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一、科學立法：律師參與須強化制度機制

其一，律師參與立法有利于代表民眾表達訴求。律師一般都經過專門的法律知識的學習和思維訓練，尤是在現代法治社會，國家與社會即公權與私權的二元構造中，律師、代言、代議等行為始終站在公民一邊，而且律師在為不同社會階層提供法律服務的辦案過程中，最為了解和發現法律實施的不足。從這個角度上講，律師群體應是民眾參與立法的天然者，能夠代表公民就立法發出有力聲音。其二，律師參與立法有助于防止立法的部門主義。立法的部門主義是一種客觀存在的現象。施行法治首先要有良法，這就必然要排除部門主義及可能蘊藏的“多數人暴政”，在法律框架內實現社會公眾利益的最大化。作為新社會組織，律師服務對象頻繁變動和工作的流動性決定了他們的利益獨立性，除受司法行政部門指導監督外，不受任何單位和個人干預。因而這種內在邏輯決定律師不會成為某一部門或地方固定利益的代表，能夠較為公正地從立法原理和技術的角度進行法律的規則設計，使立法博弈向著民意化、合理化發展，促進立法科學。從另一個角度看，律師參與立法還能夠防止專家立法的學術化、理論化、抽象化，淡化立法的學究色彩和理想主義。其三，律師的工作屬性要求參與立法。“律師作為受過專門訓練的法律工作者，又極貼近于生活，法學嗅覺靈敏，有審慎對待現行立法的能力，可以成為演進立法的力量。①”良法是律師職業的堅實基礎和依靠，最好最優最精良的法律制度有助于律師實現職業使命及利益、價值追求。因而立法有必要聽取法律運用者的意見，哪怕是反對的意見。因為“律師對不同利益的準確把握，對論辯技巧的熟練運用，必將使其成為立法機關審議法律法規以及對行政、司法進行監督的最活躍的力量。②”從歷史沿革看，律師參與立法由無到有、由少到多，刑法、刑訴法、合同法、物權法、民訴法等一大批立法項目都有律師參與，提供了許多建設性的意見，在一些地方立法中律師還直接參與起草，立法貢獻有目共睹，不可代替。較為遺憾的是，律師參與立法至今還沒有形成長效的制度機制，呈現偶然性和不確定性，碎片化現象明顯，這不利于律師積極參與立法。從律師參與立法的特殊重要性考慮，建議隨著律師隊伍的進一步擴大，條件成熟時，司法部和全國律協要積極爭取在人大和政協中單獨設立律師界別。這樣，律師就能以一個結構性的界別直接參與立法、提出立法建議。修改《立法法》、《律師法》，明確賦予律師參與立法的權利，為律師參與立法建議稿起草、決策、評價的全過程提供制度保障。借鑒、總結各地律師參與立法的經驗和模式③，進一步完善律師接受委托起草法律法規草案或提出修改意見的制度。當前，要積極鼓勵律師提出立法建議④，同時，探索律師為人大代表、政協委員及其常委、領導等擔任法律顧問制度⑤，直接以律師的法律智慧為立法提供專業的法律意見和立法技術支持。

二、嚴格執法：建立“大法治部門”推進法治政府建設有幾個著力點

一是最基礎的，加大公務員普法力度，提升各級公務員的法治意識特別是提升領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力。“治國者必先受治于法”。行政管理活動應遵守和服從獨立于行政之外的非人格化法律，法律在公職人員思想和行動上保持尊重和無上的權威，凡事自覺依法律而行。這就需要應有的法治意識。二是最關鍵的，各部門應明晰執法權力清單，遵循法律權限和程序行使權力，依法辦事，切實將權力關進制度的籠子。特別是應當加強執法的制度精細化建設，突出執法問責和執法評價制度建設，確保“法無律、無行政”，以此打通法律與執行法律之間的制度通道。三是最核心的，各級政府及部門領導依法決策，加強決策的合法性審查，確保決策的民主化、法治化、科學化。律師作為政府法律顧問能較好地使用法理法據，幫助政府領導增強對法律的“內信與外迫”，達致依法用權。從黨的十八屆三中全會的部署看，非常明顯的是，中央各項改革舉措凸顯法治思維，改革不可能離開法治。“在某種意義上，法治政府建設的成效已關乎改革的成敗⑥”，法治政府建設的質量直接影響改革的質量，這也就使得法治政府建設面臨前所未有的壓力和動力。法治政府建設涉及方方面面。然長期以來，政府系統的法治化建設“分條而治、各自為政”，缺乏整體和系統的推進，統籌協調力度不夠大，縱向橫向沒有形成一體化。顯然，這樣的法治政府建設體制機制不能適應全面深化改革的需要。各級黨委政府應從全面深化改革的高度和系統論的角度推進法治政府建設。首當其沖是需建立一個統籌政府法治建設的機構，一攬子實施政府立法、行政執法、執法監督、法制宣傳、依法治理等法治政府建設工作，全方位對接各領域深化改革的需要。目前，法治政府建設的實際組織者是政府法制部門，卻沒有明確的法定職能依據⑦。這導致政府法制部門缺乏充分的法律依據，監督指導手段不夠有力，且其機構設置只到縣一級，不少縣級法制機構只有1至2人，人力、財力保障不太健全。法制辦一般為政府的辦事機構，在體制講究較為嚴格的政府系統，其統籌政府法治建設實際上存在較大難度。如果由司法行政部門牽頭實施法治政府建設，一是有省委法治辦作為依托，具有較為成熟的地方法治建設工作領導指導、督促考核機制；二是司法行政屬政府序列部門，省市縣鄉四級體系較為完善，人員力量、財政保障等相對較強；三是省委法治建設領導小組均由省委、省人大、省政府、省政協領導任領導小組組長、副組長或組員，法、檢及省直政府部門為領導小組成員單位，是堅持法治國家、法治政府、法治社會一體化建設較為理想的工作載體。由此，建議其一是在新一輪省級及以下的政府機構改革中，以“大法治部門”理念為指引，參照省委農村工作辦公室和省政府農村工作辦公室一體設置的模式，進一步明確省委法治辦對法治政府建設的領導和指導職責，加強對法治政府建設的組織保障。其二是抓緊形成并運用法治建設指標體系和考核標準，重點推動法治政府建設，據此進一步完善依法行政考核制度、行政執法監督和追責等制度，強化法治政府建設的執行力。其三是按照提出的“把能不能依法辦事、遵守法律作為考察識別干部的重要條件”，大膽賦予省委法治辦具有對領導干部選拔任用進行法治能力考察、鑒定的權力，進一步推動和強化領導干部依法行政、依法決策，從而既自上而下又自下而上地推進法治政府建設，不斷增強合力。其四是按照十八屆三中全會“普遍建立法律顧問制度”的要求，司法行政部門應設立專門的法律顧問工作部門，加強對法律顧問的工作指導。這已有基礎，如法律顧問湖南模式、吉林模式。因為從作用看，政府法律顧問能以其相對獨立的法律職業身份，對政府的行政決策、工作舉措等合法性進行客觀分析和發表意見，并可直接代表政府參與行政立法，這直接有利于依法行政，防止權力濫用亂用，以至有觀點稱，“只有通過建立政府律師制度，才能有助于各級政府機關克服權力行使中的弊端，促進依法行政，樹立各級政府在人民群眾心目中的良好形象。⑧”

三、公正司法：積極完善司法行政權

司法工作必然要求一定的行政性保障，雖然司法工作及體系強調獨立性，但“其仍是國家體系的一部分，國家不可能為它單獨建立一個獨立于政府之外的保障體系，國家必須利用現有的行政體系為司法系統提供各種行政保障⑨”。因而在政府系統里為司法工作提供行政服務的工作即司法行政工作應然而生，與此相伴隨的是司法行政權。司法行政本就是司法同行政相分離、糾正司法權“行政化”的必然要求，是現代法治的基本特征。從建國初最廣義的“國家司法行政機關”，到后來的“法院司法行政機關”，再到今日“行使部分司法行政權的國家司法行政機關”，我國司法行政機關定位不斷變化，但司法行政權的不合理、不完善仍然客觀存在。黨的十八大強調，“進一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關、檢察機關依法獨立公正行使審判權、檢察權。”這既是對我國審判獨立、司法公正原則的重申，也是對當前司法工作重點和改革方向的明確。之前，黨的十六大明確提出，“改革司法機關的工作機制和人財物管理機制，逐步實現司法審判和檢察同司法行政事務相分離。”黨的十八屆三中全會提出，“改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統一管理，探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度，保證國家法律統一正確實施。”“優化司法職權配置，健全司法權力分工負責、互相配合、互相制約機制，加強和規范對司法活動的法律監督和社會監督。”至此，可認為各界呼吁多年的法、檢“去地方化”、“去行政化”邁出實質性步伐。構建審判、檢察與司法行政相分離的體制，首先須統一思想。一是在檢察、法院內部實行司法與行政相分離。二是司法行政部門是否有能力管理。1982年司法行政事務收歸法院管理的重要原因是司法行政機關不熟悉業務，缺乏能力管理等。恢復重建30多年來，司法行政機關不僅在隊伍建設、經費保障等方面快速發展，而且職能明顯增強、地位顯著提高。因此，將法院司法行政事務收歸司法行政管理的主要問題已得到有效解決。三是檢察同司法行政事務分離的時機已到。建國初，檢察機關自己負責司法行政事務，很重要的原因是源于其一般監督職能和垂直領導體制。但這兩項制度已先后被廢除，司法行政與檢察合一體制的基礎已經動搖或不復存在10。這種歷史條件改變或遲或早都會必然引起現行檢察體制的變化，這也會在一定程度上促進司法行政事務與檢察業務的分離加速。四是司法行政部門是否會干涉獨立審判。“事實上是根本不可能的。司法行政部門只是個‘收發室’，其只是把司法部門的意見和要求反映給政府有關部門，要求其提供保障，以保障司法部門能正常工作，然后再把這些部門的所有服務打包提供給司法部門。11”其中，司法行政部門是較為純粹的服務行為，而這樣的制度設計能把司法部門和有關政府權力部門進行“物理隔離”，防止后者干涉司法部門獨立辦案。因此，司法行政機關在理論和實踐上都是法、檢機關司法行政事務的合適管理者，成為其“組織部、宣傳部、教育部和后勤部”。第一，厘清司法業務與司法行政事務的各自范疇，實現審判、檢察業務與司法行政事務完全分離。審判、檢察業務由法院、檢察機關負責，其司法行政事務由司法行政機關主管，司法行政事務與司法業務自成體制鴻溝，從而保障法官、檢察官全部精力用于辦案，減少各方面的行政干預。法、檢機關的一般司法行政事務由司法行政機關主管，法、檢機關內部可設立聯系部門，負責與司法行政事務管理部門進行協調并予以協助。第二，進一步完善國家司法考試制度，盡早形成法律職業人才的一體化選拔、培養、交流機制，為國家選拔高素質法官、檢察官，實現公正司法提供人才保證。依據人民法院和人民檢察院組織法的相關規定，審判員、檢察員須由各級人大及其常委會任免，但其選拔、考試、培訓和工作考核等應由司法行政機關負責，使用權屬于法院、檢察院。健全法官、檢察官遴選機制是司法體制改革的方向之一，司法行政部門應成為遴選機制的主導。如果法官、檢察官遴選仍由法、檢機關負責，勢必會強化上下級的垂直領導，同法、檢獨立辦案的要求相違背。為實現“隨著司法體制和工作機制改革的不斷深化,我國司法職權配置將進一步優化,偵查權、檢察權、審判權、執行權將在公安機關、人民檢察院、人民法院、司法行政機關之間得到科學合理的配置,司法行政職能將得到進一步強化,更能反映司法行政內在的邏輯和自身的規律性12”，在解決司法與司法行政事務相分離的基礎上，還要避免政法機關之間職權過多交叉、某些部門權力過于集中的問題，以促進司法行政權進一步完善。第一，推進看守所劃歸司法行政管理。公安機關的主要職能是偵查。公安機關在自己管理的看守所提審、訊問犯罪嫌疑人，同時行使著偵查、監管等職權，缺乏有效的監督制約機制。這是刑訊逼供禁而不止的重要原因之一。實行偵查與監管主體分立，將看守所改由不承擔偵查、起訴、審判職能的司法行政機關管理，能從體制上強化監督制約，有利于實現司法機關分工負責和互相配合、制約，保護犯罪嫌疑人的合法權益。第二，裁判執行統歸司法行政。在刑事裁判執行由司法行政機關行使的基礎上,將民事、行政判決和裁定的強制執行權劃歸司法行政機關統一行使，這具有較強的現實意義。法院裁判、執行一體，一旦有司法腐敗、消極不作為等違法現象，執行可能為錯誤的裁判遮臉護面，不利于監督制約。再者，民事、行政裁判執行改由司法行政機關執行，當事人對執行機關無故不履行職責就可以按照《行政訴訟法》提起訴訟，從源頭上增加執行的壓力和動力，使現行法院執行的“不可訴”變為“可訴”，一定程度上緩解執行難問題。第三，強化對法律服務的管理和指導。公正司法是司法制度和司法工作的生命力。律師、公證、司法鑒定、基層法律服務、法律援助等法律服務直接為司法活動提供技術性保障13，在促進公正司法中發揮著重要而特殊的作用。能否依法公正執業、誠信執業是法律服務行業服務公正司法的突出問題。司法行政機關應躬身自省，強化對法律服務行業的教育、監管。建立健全教育制度，引導法律服務人員端正執業理念、提升執業素養。將執業也關進制度的籠子，完善接案、收費、業務開展、質量監督等精細化管理標準，嚴把辦案質量。運用市場辦法，探索建立法律服務行業誠信等級制度，實現法律服務機構及人員基本信息公開和誠信狀況披露。同時，加大對困難群眾的法律援助力度，讓有理無錢的人也能打得起官司，同樣享受社會主義法治陽光。

四、全民守法：由普及法律知識向形成法律信仰轉型

法治中國是當代國人正在煥發的法律理想，法治必將成為人們的一種生活方式。經多年立法實踐，至2011年中國特色社會主義法律體系形成，其間相伴隨的是“一五”至正在進行的“六五”普法。這極大地促進了法律知識普及，無疑是法治建設的巨大進步，但這并不意味著法治的實現。縱觀現代法治國家須備的兩個條件，一是有盡可能完善的法律制度安排，即法治“硬件”系統，這是實現法治的基本條件和前提；二是作為法治“軟件”系統的法律信仰，由于它深刻反映法治的內在意蘊和精神氣質，因而構成法治實現的決定性條件和基本特征14。伯爾曼言，“法律必被信仰，否則它將形同虛設”，因為“法律只有在受到信任并且因而不需要強制力的時候，才是最有效的；依法統治無需處處都依賴警察總之，能夠真正阻止犯罪的乃是守法的傳統，這種傳統又根植于一種深切而熱烈的信仰之中15。”早在2006年，《人民日報》就發出了普法不僅是普及法律知識的追問，呼吁“我們需要提高全民的法律知識水平，更需要法律的信仰深入人心。16”對法律的信仰是一種內在的信念，是法治觀念的一種高級形式，表現為從內心的深層感情上自覺接受法律、遵守法律和運用法律處理糾紛、維護權益。因而，法律知識普及并不是法律信仰形成，這只是后者的基礎。可以說，歷經二十多年的普法正處在由向全民普及法律知識到促進形成法律信仰的轉型階段。這種轉型注定是艱難的，也必定最富現實和深遠歷史意義。因為顯見的是，在沒有形成全民族的真正的法律信仰之前，我們不可能期待法治的真正落實17。法律信仰是一個集合的概念、普遍的狀態、多元主體互動和長期積累升華的過程。從大的角度看，形成法律信仰，一是全面深化經濟體制改革，發展社會主義市場經濟。市場經濟本身就是法治經濟。市場在資源配置中起決定性作用，其所依賴的就是法律的制度安排或說制度紅利。“制度紅利”的吸引，將利于參與其中的各類主體自覺依法行事，篤信權力讓渡于法律，將法律看成參與市場經濟可堅決依賴的工具和天然屏障，從而促進形成法治精神。這是現代法治社會必須的基本法律信仰元素。二是深化政府體制改革，加快職能轉變，“讓權力在陽光下運行”。法治是一種以國家權力為中心的社會建構。政府在法律框架內積極向市場和社會放權，最大限度激發市場和社會的發展活力，形成處處依法辦事而不只是依權辦事的社會氛圍。確保國家機關和公職人員按照法定權限和程序行使權力，更為重要的是防止“侵權”，防止政府及執法、司法機關等對公民合法權利的侵犯，確保依法行政、公正司法，絕不以言代法、以權壓法、徇私枉法。對司法行政部門而言，一是在普法目標上轉型。明確樹立由普及法律知識向形成法律信仰轉型的工作理念。作為專門的普法部門，司法行政機關責無旁貸，必須承擔培養法律信仰的責任，引導和幫助社會大眾領悟法律精神，信服法治理念，踐行法治行為。二是在普法程序上提前。建議司法行政部門加強與人大立法機關、政府法制部門及有關職能部門的協調溝通，在社會大眾層面廣泛開展立法參與、立法聽證、立法建議及研討、辯論等。這是促進法律信仰有效形成的途徑，可逐漸放開和形成機制。同時，法治時評是對法理、案例的評論，易吸引法治目光，強化法律信仰。司法行政部門須組織普法力量進行引領，牢牢把握時評方向。三是在普法內容上改變。隨著群眾法治意識和文化程度的不斷提高，簡單地向公眾介紹或普及法律條文的任務可還歸于學法者本人，司法行政部門應更多地轉向邀請和組織法學專家用通俗易懂的群眾語言、喜聞樂見的易行方式講解條文背后精深的法治理念，在告訴人們依法怎么做的同時注重說服為什么要這么做，以強化人們對法律的內在信仰。同時，要側重培養民眾的守法精神。守法精神的核心是對自身權利的正確主張、對義務的遵守以及對他人權利的尊重。權利、義務意識和法律信仰之間存在辯證關系——權利、義務意識的增強有助于增加人們對法律的認同、生成法治信仰；法律信仰的提高也有利于人們提升權利、義務意識。四是在普法戰略上升級。大力推動各類法治創建和依法治理活動，吸引社會各階層積極參與法治實踐，以無處不在的法治創建影響和升華人們的法治信仰。其中的關鍵是反對創建中的形式主義和濫竽充數現象。五是在普法方式上創新。保持思想認識的敏銳性和開放性，充分利用新媒介廣泛關注和闡釋一大批有影響的法律個案，引導受眾直接觸摸法律法理、感受公平正義，從而潛移默化地幫助他們培養和鞏固對法律的情感和信仰。同時，除立法、執法、司法、普法等需司法行政部門積極發揮職能進行服務和參與、推動和促進的法治建設工作外，司法行政部門對法治中國建設還具有社會性的維穩功能。司法行政的“社會功能主要體現在司法行政制度的社會控制功能和社會引導功能”，“司法行政制度是現代法治國家社會控制體系不可或缺的重要組成部分。18”從理論和實踐看，人民調解和監獄、社區矯正和安置幫教、強制隔離戒毒等均具對扭曲的人與人之間的關系——輕則為糾紛、重則為違法犯罪進行糾正、修正進而恢復正常、維護穩定、促進和諧的功能。這同時也是法治建設的重要組成部分。人民調解的作用在于既治糾紛于未發之時，具有預防性，又能治糾紛于民轉刑之前使大事化小，還能化解已形成的重大疑難復雜糾紛，在糾紛限度的末端做到“案結事了人和”，控制單個主體可能引發的社會不穩定，對于社會穩定具有“防增量”的顯著作用，使社會在法治的整體框架內良性運行。以2010年《人民調解法》出臺為標志，新世紀以來的十年被稱為人民調解的“十年復興”19，人民調解日益受到各級黨委政府的重視支持。當前對社會而言，關鍵是從法治建設的高度落實《人民調解法》，把社會穩定的“第一道防線”做實做強。而監獄、強制隔離戒毒等司法行政職能，則具有“最后一道防線”、為維護社會穩定“減存量”的作用。監獄、戒毒工作在確保監管安全的前提下，應全力以赴落實教育改造和戒治的中心任務，使其信服法律、遵守法律，這才是對社會法治建設負責的表現。另一個關鍵問題是執法。監獄作為刑罰執行機關，是法治實踐之地，公正執法應是實然狀態。要正確處理懲罰性與幫扶性之間的關系，堅持剛柔并濟，在細化和嚴格執行義務性、禁止性、懲罰性措施的同時實施感化、幫教，從而期達恢復性司法的目的。安置幫教有利于鞏固教育改造成果、幫助刑釋人員增強“守法免疫力”。就現實而言，推進安置幫教工作，關鍵是要有載體幫助其就業20。國家對此有明確的政策支持性21。司法行政機關要大力推進刑釋人員就業實體、過渡性安置企業和職業技能培訓中心建設，做到本轄區刑釋人員“出監有人接、接回有人管、就業有人扶、困難有人幫”，最大限度防止違法犯罪，為社會法治建設作出應有貢獻。

五、結語

作為上層建筑，“司法行政制度的出現與成熟是法治發達、司法進步的一個重要進步22”。當前正值司法體制改革熱潮，只要社會各界立足法治建設大局，拋棄部門主義思維，更多關注和把握司法行政事業發展的內在規律，司法行政部門服務法治建設、參與司法改革就會深層次地實現有序有力，從而有效強化司法行政部門在公眾心目中的法治建設形象和地位。惟其如此，司法行政制度的完善才會從應然變成實然，司法行政部門對法治建設的貢獻必將更加凸顯，司法行政人的職業尊榮也必將順勢而成。

作者：肖喜勝單位：湖南省司法廳課題組