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本文作者：董志武工作單位：集美大學

合法性審查是與合理性審查相對應的概念，基于對行政機關自由裁量權的尊重，在行政行為的外部監督中，我們一般只審查其合法性，而不審查其合理性，即以行政行為是否違法為界限，并對其甄別和處理。合法性審查不僅是司法審查的權力界限，也是權力機關制衡行政機關的權力界限。通常合法性審查包括對行政機關事實認定審查和法律適用審查兩個方面的內容，但行政命令作為抽象行政行為，很少涉及到事實認定層面，主要是法律適用的問題，因此行政命令合法性審查主要包括對行政命令主體權限的審查、行政命令內容合法性審查以及行政命令程序合法性審查等方面。(一)行政命令主體權限的合法性審查從行政命令主體權限來看，臺灣地區對行政命令主體并沒有具體的限定，根據其“行政程序法”的規定，行政機關可以根據授權或職權行政命令，因此只要屬于行政機關，無論其層級都可以行政命令。而其“行政程序法”所稱的行政機關，根據該法第2條的規定“系指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織”，同時“受托行使公權力之個人或團體，于委托范圍內，視為行政機關”。因此，“行政院”及其“部會”以及各級政府都可以行政命令。在法律上爭議比較大的是鄉鎮一級機關是否可以行政命令的問題。由于長期以來，臺灣地區“憲法”對于地方自治僅規定至“縣”這一層級，鄉鎮一級還不屬于其“省縣自治法”調整的范圍，因此鄉鎮一級當時的確不能夠行政命令。但1999年3月30日“省縣自治法”被廢止，2005年12月14日通過了所謂的“地方制度法”。根據該法的規定，地方自治團體包括鄉鎮自治團體具有公法人地位，而省政府則屬于“行政院派出機關”，同時該法第25條規定:“直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，并由各該行政機關公布者，稱自治條例;自治法規由地方行政機關訂定，并或下達者，稱自治規則?！笨梢娕_灣地區鄉鎮一級政府在“地方制度法”通過以后可以行政命令。由于臺灣地區有所謂“雙首長制”說，因此其“總統”根據其“憲法”第37條規定以及“憲法增修條文”第2條的規定，可以行政命令和緊急命令。在歷史上，臺灣當局曾經五次“緊急命令”，最后一次是1999年9月25日，李登輝為“九二一地震”“緊急命令”，以因應災害救助及災后重建。大陸行政命令主體的規定非常具體，最主要的條文有1982年《憲法》第89條、第90條、第107條的規定，明確了國務院及其部委(局)以及縣級以上地方各級人民政府可以行政命令，而鄉鎮基層政府則依據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第61條的規定也可以命令，個別學者認為大陸鄉鎮人民政府不能行政命令，可能是受臺灣地區舊的行政法的影響。另外，雖然大陸法律沒有明確規定除國務院部委(局)以外的政府工作部門可以行政命令，但根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條的第3項的規定，縣級以上的地方各級人民政府可以“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令”，實質上準許了政府工作部門可以行政命令。(二)行政命令內容的合法性審查從行政命令內容來看，行政命令不僅要符合法律的規定，同時還要符合法律保留的原則。臺灣地區行政命令的法律保留，根據其“中央法規標準法”第5條規定，主要體現在四個方面，一是“憲法”或法律有明文規定，應以法律定之者;二是關于人民之權利、義務者;三是關于“國家”各機關之組織者;四是其他重要事項之應以法律定之者。而對于地方行政命令，則規定有類似于法律保留的留給“自治條例”制定的事項。如臺灣地區“司法院大法官會議”釋字第443號解釋就役男出境問題涉及到的兩項行政命令即“征兵規則”第18條和“役男出境處理辦法”第8條所做的“大法官會議”解釋，明確指出“涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則”，并據此裁示“征兵規則”第18條和“役男出境處理辦法”第8條違反法律保留的原則而失效。大陸對于行政命令主要強調其要有憲法和法律的依據，即法律優位的原則，比較而言，法律保留的原則根據《立法法》第8條和第9條的規定主要針對的是行政法規和規章，對于一般的行政規范性文件并沒有明確的規定，因而在行政實踐中政策高于法律、先于法律的現象屢見不鮮。(三)行政命令制定程序合法性審查從行政命令制定程序來看，大陸對于各級人民政府制定、決定和命令的有關程序和名稱的規定主要體現在國務院的《國家行政機關公文處理辦法》中，該辦法僅僅將行政命令規定為其公文種類的一種，至于行政命令制定程序則沒有任何涉及，而且該辦法也被行政法學理論界所忽視，行政命令制定程序實際還屬空白。相較而言，臺灣地區行政命令制定程序，不僅有“中央法規標準法”加以規定，而且為保證該法得以實施，其“行政程序法”第151條規定:“行政機關訂定法規命令，除關于軍事、外交或其他重大事項而涉及國家機密或安全者外，應依本法所定程序為之?！比粜姓畈环铣绦蛞髣t有可能被確認為無效。根據臺灣地區“中央法規標準法”及其行政實踐，臺灣地區行政命令制定程序包括立法建議、法案起草、法案審議以及公布等方面，同時對于行政命令的選擇適用也加以規定，其“中央法規標準法”第18條規定:“各機關受理人民申請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為之法規外，如在處理程序終結前，據以準許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利于當事人而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。”可見，臺灣地區對于行政命令有關程序的規定非常周延。

(一)臺灣地區行政命令合法性審查模式與西方國家三權分立不同，臺灣地區采用“五權分立”的體制。所謂“五權分立”是指國家權力在配置與控制中，行政、立法、司法、考試及監察權相互分立，各司其職，在法理上行政、立法、司法、考試及監察機關均可以審查行政命令的合法性。不過由于考試權主要是從行政權中分出，是一種負責考選、銓敘公務人員的權力，因此臺灣考試機關一般不對行政命令進行合法性審查，而監察權則是從立法權中分出，臺灣“監察機關”過去屬于“民意機關”，現在則由“民意機關”轉變為“準司法機構”，但仍然主要執掌彈劾、糾舉及審計職能，其對行政命令合法性審查主要通過糾正的方式間接進行。臺灣地區行政命令合法性審查模式主要還是通過行政審查、立法審查和司法審查來完成。臺灣地區行政機關對行政行為的行政審查，主要有兩種方式:一是通過行政訴愿即類似大陸的行政復議，另一則是通過“行政院會議”議決。由于臺灣地區行政訴愿的對象為具體行政行為，因此行政命令不屬于行政訴愿的審查范圍，對行政命令的合法性審查主要是“行政院會議”議決，對于各地方最高級行政首長之命令或處分，如各部會就其主管事務認為有違背法令或越權限者，可以提經“行政院會議”議決后，停止或撤銷。而立法審查則是立法機關對行政命令是否違反法律所進行的審查。根據臺灣地區1999年公布施行的“立法院職權行使法”的規定，行政機關的職權命令及授權命令應送立法院審議，出席的立法委員對于這兩類命令認為有違反、變更或抵觸法律的，或者應以法律規定的事項卻以行政命令規定，經過30人以上連署或附議，就可以交付有關委員會審查。3個月內有關委員會應將審查結果提請“立法院會議”決議，經議決后，通知原訂頒之機關變更或廢止，相關機關須于2個月內更正、廢止該行政命令。臺灣地區立法審查的模式具有較強的主動性，與“行政院會議”直接停止或撤銷行政命令不同的是，“立法院會議”只能間接通過原行政機關自行更正或廢止該行政命令。這種做法主要還是基于立法權與行政權之間的界限，以防止立法權膨脹。實際上臺灣地區對行政命令合法性審查主要還是通過司法審查來實現。其司法審查的途徑主要有兩種:一般司法機關的司法審查及“司法院大法官會議”的司法審查。一般司法機關包括各級地方法院和行政法院，他們可以就其受理案件可能適用的行政命令，自行認定是否違法，并拒絕適用于其所受理的案件中，即有享有對行政命令的拒絕適用權。但行政命令機關若對法院拒絕適用的行為有異議的，則可以依法提請大法官解釋進行抗衡。另外一種比較特殊的行政命令，即立法者違憲概括授權，但行政命令卻謹守其法定分際，未介入法律領域或規范內容未抵觸憲法，這種情況可稱為“命令違法即合憲”，對此一般司法機關也應當依法提請大法官解釋?！八痉ㄔ捍蠓ü贂h”具有完整的司法審查，無論是法律還是行政命令均可以通過大法官解釋認定違法，并宣布無效。與一般司法機關的司法審查不同，司法院大法官會議對行政命令合法性審查不以是否存在具體的訴訟案件為啟動條件，并且其宣告對行政命令無效的效力具有普遍性，也不能通過提請大法官解釋進行抗衡，因此“司法院大法官會議”的合法性審查具有廢止該項行政命令的效力。(二)大陸行政命令合法性審查模式大陸對于抽象行政行為的合法性審查，一直比較薄弱，行政命令在理論界實際上也沒有共識。大陸對于行政規范性文件一般以規章的效力等級為界限，低于規章的行政規范性文件，我們一般稱為規章以下的規范性文件，可以通過行政復議一并式審查和行政訴訟附帶性審查。但實際上，大量的行政命令效力等級相當于甚至高于規章，對于相當于規章的可以通過行政訴訟附帶性審查，但不能復議，對于效力高于規章的行政命令則無法通過行政訴訟來判定其合法性。至于立法審查，根據我國1982年《憲法》第67條、第104條的規定，全國人大常委會可以撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，地方各級人大常委會可以撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令，但對于如何啟動立法審查卻沒有具體的法律予以規定。2000年頒布的《立法法》第90條規定了法規審查的建議權，但該條并沒有規定對于不適當的決定和命令可以參照本條行使審查建議權。由此可見，大陸對于行政命令合法性審查還沒有形成比較成功的模式，行政審查還基本停留在非法治的階段，立法審查則還屬于憲法綱領性的規定，沒有具體的操作程序，相對比較多見的司法審查，該部分至今還屬于行政訴訟制度中的軟肋，由于審查體系的不完善，公民的權利往往受其侵害而得不到救濟。相較于臺灣地區比較完備的審查機制，毋庸諱言，我們的確有很多可以借鑒的地方。四、重構大陸行政命令合法性審查的基本思考長期以來，大陸行政行為合法性審查局限于人民法院對具體行政行為的審查，重構我們行政命令合法性審查的制度是一項任重道遠的工作。首先我們要統一認識，將行政命令從行政禁止、行政強制中嫠清，明確行政命令作為抽象行政行為存在的事實，雖然大陸的行政命令的外延小于臺灣地區“中央法規標準法”所規定的范圍，但至少憲法和有關組織法所提到的命令和有關法律、法規規定的行政命令，我們應該統一為整體并加以定義，這也符合法制統一的原則。因此筆者建議，我們將來應該在抽象行政行為的背景下使用行政命令這一概念，并明確為行政法規、規章以外的抽象行政行為。同樣，針對其合法性審查制度部分，借鑒臺灣地區“行政程序法”，可在將來要制定的“行政程序法”中，將抽象行政行為納入“行政程序法”的調整范圍，不僅要重視抽象行政行為的事后監督，也要重視其事前監督，其制定和的程序應有明確的規定，以保證行政命令不僅遵守法律優先的原則，還遵守法律保留的原則。同時參考臺灣地區“中央法規標準法”和“行政程序法”，結合大陸立法實踐，可以考慮在《立法法》第90條增加第3款，即當行政命令同憲法或者法律相抵觸時，允許國家機關和社會團體、企事業組織以及公民可以直接向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，由全國人大常委會相關工作機構進行研究，并提出其是否合法的意見。同時還應把行政命令納入本級人大常委會備案的范圍。至于司法審查部分，由于臺灣地區的司法審查制度對我們的借鑒意義并不大，尤其建立憲法法院與否，我們還沒有共識，抽象行政行為目前也不可能直接納入行政訴訟的受案范圍，但逐步擴大行政訴訟的受案范圍尤其是擴大附帶性審查抽象行為的范圍是完全可行的。另外，不同于臺灣地區“行政訴愿法”，我們可以考慮將《行政復議法》中對抽象行政行為尤其是行政命令的一并審查改變為允許單獨審查，因為從一并審查到單獨審查，跨度并不大?？偠灾?，在海峽兩岸合作交流的背景下，彼此借鑒、學習與反思對建構大陸行政命令合法性審查是有益處的。