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本文作者：胡平工作單位：珠海廣播電視大學

（一）行政處罰法定原則的本質內涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規定不為違法，法無明文規定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學理上得到了一致的認可，《行政處罰法》第三條第二款關于“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規定就是該法律原則在我國實在法上的確認。對于行政處罰法定原則的具體內容，不同學者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學者將行政處罰法定的主要內容表述為:處罰設定權法定，處罰主體及其職權法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內容和程序法定[3]。有的學者認為行政處罰法定原則應當包括四層含義：一是必須有明確的法律依據；二是必須由法定的行政主體進行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學者將行政處罰法定原則表述為：處罰設定法定、實施主體法定、處罰依據法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發現三者的文字上的主要差異表現在“被處罰行為法定”與“處罰的依據法定”或者“有明確的法律依據”上。但事實上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規定規定的應受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規定不違法，法無明文規定不處罰”本質內涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應受處罰的違法行為應由法律明確規定，這是行政處罰法定原則的應有之義。因為行政處罰是侵害性最強的行政執行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據要求非常嚴格。在現代國家，為保障行政活力和對復雜形勢的適應性，當代法治原則通過提出“法律保留理論”，實際上已經放寬了對行政行為法律依據的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機關的一般性職權而發動，不要求有具體明確的法律授權（法律依據），只要不與現行的有關法律規定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現代法治原則對其法律依據的要求，與傳統法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現行法律已有的規定進行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預人民之權利時，必須要有明確的法律根據，缺乏法律規定，不得處罰人民[6]。法律規范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規范具體明確，才能增強操作性，才能有效避免因法律規范的內容模糊和外延的不確定而導致公民無法對法律規范產生預期。公民們如果知道什么事情要受罰，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內的，他們就可以相應地制定他們的計劃。一個遵守已公布的法規的人不必害怕對他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規范才可能對行政相對人起到指引和規范作用，公民才能準確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發生。所以說，規定行政處罰的法律規范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規及其他行政行為，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預見與遵循。要準確無誤地表述違法行為的構成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責任和其他附隨狀態，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規范不夠明確，比如《海關行政處罰實施條例》有多個條款規定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執法者可能認為不當利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因為行政立法中出現了不明確的法律概念，勢必導致涉嫌違法者與執法者可能在認識上出現重大的偏差，以此為依據進行行政處罰也就難免引起爭議了。

行政處罰法定原則要求法律規范應當盡量具體明確，但是，要實現法律規范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關行政處罰的法律規范應當明確。但究竟達到什么樣的程度才算實現了法律規范的明確性，這是一個很難說明的問題。從人類語言和表達問題的明晰程度來講，明確性本身其實也是一個不夠明確的概念。任何法律規范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規定一切細節，把所有的問題都包括進去[8]。法律規范難以完全明確不僅是因為在立法技術上難以實現，而且在立法活動中，法律規范的過度明確可能會導致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規范的模糊相適應的，是法律規范中不確定法律概念的存在。行政法律規范中的不確定法律概念作為專門的法學課題是由奧地利法學家F﹒Tezner針對行政機關自由裁量權問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學家的研究最為精到和透徹。德國學者恩吉施甚至認為，“不確定概念”是一個內容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺灣學者翁岳生認為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規之構成要件層面，亦有見于法規之法律效果層面。”[12]無論現代社會法治程度如何發達，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現實。無論立法者如何努力，也難以完全實現法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現實中總會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異和不規則的情形,雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關系和一致性的精神映象，但是對現實所做的這種精神再生產，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運動著的社會生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應對，于是法律中的不確定概念和保險（兜底）條款就成為立法者的當然選擇。在現代的多元社會，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運用的靈活性方面發揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規范功能[14]。當處罰法律規范中存在不確定法律概念時，問題就出現了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關系的存在無疑給執法者和司法者的實踐活動造成困惑，更為重要的是對社會公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質上造成傷害鑒于行政管理事項的復雜性、多變性、適時性，行政法律規范就特定管理事項所作的規定中，不確定法律概念的使用及解釋更經常發生。眾所周知，現代行政法的一項重要使命，就是使行政機關的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認為，不確定法律概念進行內容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運行中具有非常重要的作用。因此對構成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時也是減少法律規范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關法條加以解釋，即可了解其規范之意義及內容，原則上可認為已屬明確[15]。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強法律規范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機關、司法機關或者行政機關可以在法律適用之前對法律規范進行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執法中作用很大，更多地被作為行政執法的依據。還有一種情況就是解釋者在法律事實發生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執法者自己的解釋，即執法者在適用法律的過程中對法律規范的理解或說明，其本身并不屬于有權解釋，只能算是學理解釋，但是該學理解釋一旦和行政機關自身的職權結合起來，無疑又是有一定的執法效力的，而且該效力是以國家的強制力作為后盾的。如果當事人拒絕執行，可能導致被行政強制。二是由執法者的上級機關通過對執法者請示的回復、答復、批復等方式進行的解適用解釋和說明。這些機關或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現在以下兩個方面：一是通過機關內部的規章以下層次的規范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據我國《立法法》以及《行政處罰法》的規定，我國應受行政處罰的行為應由法律、法規或者規章規定。通過較低層次的規范性文件的形式對不確定法律概念進行適用解釋，客觀上可能擴大應受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。

法定原則的相生與共處罰法律規范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會造成較大的困難。筆者認為可以通過以下三種途徑解決，推動不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規范的明確性，因此，在行政立法中，應當進一步追求法律規范的明確性。一是改進非完全式列舉式的立法。列舉是現代立法中最為常用的模式之一，對于法律規范的細化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術，將某一事物所包括的內容揭示出來，從而明確相關的權利義務。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現了成文法明確性的優勢，可以最大限度地防止執法者的恣意與專斷。為了實現法律規范的“明確性”，在立法中應當盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現代法律調整范圍過于廣闊，無論是從認識能力的角度還是從立法技術的角度，立法機關都無法對復雜的社會現象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險（兜底）條款中進行立法授權，即將列舉其他情形的權力給予有關機關，授予其在必要時通過相關立法的方式列舉其他情形的權力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規范的明確性，同時又兼顧了靈活性，被授權的機關可以在日后通過相關的立法活動對列舉的情形予以擴充。因而，當在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時，應在相關的概括條款中授予有關機關通過立法予以完善該條款的權力[17]。二是加大對名詞術語的定義力度。在法律規范中很多不確定法律概念，都體現為一些名詞或者專業術語，比如《海關行政處罰實施條例》第六十四條專門對本行政法規中的“設立海關的地點”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數量”、“貨物價值”、“物品價值”、“應納稅款”、“專門用于走私的運輸工具”等概念進行了定義，使得執法者和社會公眾對一些專用或者非專用的術語（不確定法律概念）有了清楚的認知和了解。眾所周知，定義是立法中經常運用到的一項立法技術，為實現對概念的準確適用，就必須對這些概念進行定義[18]。法律規則、法律原則和法律概念共同構成了法律內容，彼此之間必須構成一個邏輯嚴謹的整體。法律概念的內涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎并通過它聯結起來的法律原則與規則之間、法律規則與規范之間的邏輯聯系才能科學和合理[19]。概念是都各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。概念雖不規定具體的事實狀態和具體的法律后果，但每個概念都有其確切的法律意義和應用范圍。只有當人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個法律概念時，有關的規則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼[21]。對概念難以進行準確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內涵的多義性和特殊的語境特點，相同的詞語在不同的環境下都會產生不同的含義。如果對概念不能準確定義和界定，其表達出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產生不同的理解，執法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護自身的合法權益可能得出有利于自身的結論，這一方面對執法者的執法以及公眾的守法形成極大的挑戰，另一方面也容易為執法者與行政相對人引發法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應當合理地運用定義這一立法技術，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強法律解釋的科學性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標都應是將法律規范適用于當前情況，進而準確執法和嚴格守法。其實對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發，筆者認為，對行政處罰法律規范中的不確定法律概念進行解釋,應當遵守以下規則。第一，在法律解釋的時間上，對行政處罰法律規范中的不確定法律概念應當主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個案進行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因為是事后發生，對行政相對人的守法不能形成指引和規范，對于執法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個意義上講，對行政處罰法律規范中的不確定法律概念的解釋，應當立足于事前解釋。當然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應生成于具體的執法過程中，應當是對當前執法過程中出現具體問題的規范，而不應是憑空產生的。否則，事前解釋將難以發揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規范中的不確定法律概念的解釋不應以規章以下的規范性文件的形式進行。根據行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據”的只能是法律、法規以及規章，這是對處罰依據在效力層次上的基本要求。在現實中，存在著大量的以規范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關行政處罰實施條例》為例，該行政法規自2004年11月1日施行以來，海關總署或者相關業務司局已經制發了不低于10份的規范性文件，對海關執行該行政法規存在的疑難問題進行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規范性文件主要針對建立裁量基準，規范行政裁量的行使，其存在有其正當性和合理性。但當對行政處罰法律規范中的不確定法律概念的解釋也以規范性文件的形式進行時，其正當性和合理性則值得商榷和懷疑。因為行政處罰法律規范中的不確定法律概念主要是事實構成要件，如果允許以較低層級的規范性文件對行政處罰法律規范中的不確定法律概念進行解釋，那么很有可能就擴大對行政相對人的處罰范圍，縮小對行政執法機關自身的權力限制范圍。出于嚴格遵守行政處罰法定原則的考慮，對行政處罰法律規范中的不確定法律概念的解釋不應以規章層次以下的規范性文件的形式進行。（三）加強司法審查的強度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價值性不確定概念。客觀性不確定法律概念是描述某種事實或事物情況的概念，它可以通過客觀的經驗法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應該根據社會一般之公理為標準進行解釋。價值性不確定概念很難找到進行解釋的客觀標準，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對于不確定法律概念，法院有全面的審查權，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機關享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內，法院無權審查。行政機關在適用不確定法律概念時，事實上有一個“獨立的、法院不能審查的權衡領域或判斷領域；行政法院必須接受在該領域內作出的行政決定，只能審查該領域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機關的判斷余地也可能被濫用，因此也應當予以嚴格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠對行政機關適用不確定法律概念的情況進行審查，從而將行政機關的“判斷余地”限制在較小的范圍內。同時防止行政執法機關將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。