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2019年中央一號文件指出:“加強農業領域知識產權創造與應用”。植物新品種行政執法對于農作物等植物新品種的知識產權保護是必要的且是不可或缺的。《民法總則》第123條將植物新品種權列為知識產權的重要內容，《種子法》對植物新品種行政執法作出較為明確規定，這些都為植物新品種保護提供了重要的法律依據，也為鄉村振興戰略的實施提供了可靠的法治保障。我國知識產權保護實行“雙軌制”①模式，此模式是我國知識產權保護的重要特色［1］，當然也對植物新品種的保護起到不可替代的作用。然而，在行政執法作用毋庸置疑的同時，以罰代賠、以查假冒偽劣種子代替品種權執法等現象仍屢見不鮮。植物新品種行政執法雖然仍存在諸多的不足，但是其存在還是相當必要的。本文擬在論證植物新品種行政執法必要性的基礎上，分析當前我國植物新品種行政執法存在的不足并就改進植物新品種行政執法提出相應的對策。

一、植物新品種行政執法的必要性

植物新品種行政執法是指縣級以上農林部門依據相關法律法規的規定，按照法定的程序，運用行政執法手段對植物新品種實施有效地保護。［2］強化植物新品種行政執法既是農林部門履行《種子法》《植物新品種保護條例》《植物新品種保護條例實施細則》的法定職責，也是由植物新品種權的內在特點和權利人的合理訴求所決定的，其必要性具體表現在:(一)強化行政執法是彌補司法資源不足的必然選擇。眾所周知，我國知識產權法律制度是自改革開放初期開始逐步建立的，當時根本不具備知識產權司法審判的條件。時至今日，知識產權司法審判力量較民事、行政、刑事案件薄弱，包括植物新品種權在內的知識產權案件專業性較強，司法人員并不具備植物新品種基礎知識和研發經驗，加之，當前我國法院系統還尚未全面引入歐美和日韓等國的技術調查官制度，倘若植物新品種糾紛直接交由司法機關處理，既給司法機關裁決的權威和公信力帶來嚴峻的挑戰，又無法充分保障訴訟當事人的合法訴求，當然也將無法很好地實現法律效果、社會效果和政治效果的有機統一。植物新品種糾紛由具備專業知識的行政執法機關處理更為適宜，行政執法部門的決定不服時才可以向法院起訴，訴訟過程中行政執法部門合法取得的證據、技術鑒定等可以作為訴訟證據使用［3］。這一思想在《植物新品種保護條例》第7章“罰則”中體現得尤為明顯。例如，第39條第2、3款規定:“省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權，根據當事人自愿的原則，對侵權所造成的損害賠償可以進行調解。調解達成協議的，當事人應當履行;調解未達成協議的，品種權人或者利害關系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提起訴訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權處理品種權侵權案件時，為維護社會公共利益，可以責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。②”這些規定都為植物新品種行政執法的進行提供了法律上的依據。(二)強化行政執法是植物新品種權的內在特點決定的。第一，植物新品種權糾紛不僅僅涉及到法律問題，還涉及到遺傳育種等許多技術問題，需要通過技術鑒定等手段才能作出是否構成侵權以及造成的損失大小，進而作出適當數額的賠償決定。［4］從事植物新品種行政執法者一般都具有必要的農林學知識背景，能夠及時破除植物新品種權糾紛中的技術障礙、明確植物新品種權的邊界和侵權行為的認定，真正實現案件的公正處理。第二，植物新品種行政執法能夠及時處理案件，實現公平與效率的統一。盡管有些植物新品種權案件可以通過司法審判來進行處理，案件處理中的技術性問題可以聘請專家做必要的技術鑒定等途徑解決。但是，案件的處理消耗大量的時間，有些事實證據的調取仍需要通過行政執法機關的介入方可獲得。因此，植物新品種權案件較普通民事案件更為復雜，審理時間還更長，植物新品種權案件在時間效率上顯然無法得到應有保障。第三，植物新品種行政執法更有利于維護雙方友好合作關系。當前植物新品種權民事案件較少的一個重要原因是由于長期以來種子公司與種業管理部門“兩塊牌子、一套人馬”，如今它們之間仍然存在一定的聯系，一旦出現植物新品種權糾紛，植物新品種權人與侵權人之間除非不得已的情況，很少對簿公堂，雙方更愿意通過行政機關的調解解決糾紛，保持由來已久的合作關系。(三)強化行政執法對植物新品種權的保護更具優勢。盡管隨著時代的變遷，我國司法審判力量已達到較為完善的水平，但是行政保護仍具有司法保護無可比擬的優勢。其主要體現在:第一，行政執法具有主動性。眾所周知，司法保護具有被動性，在程序上堅持“不告不理”的原則，因權利人向法院提起訴訟而啟動。然而，很多植物新品種權案件在權利人不知情的情況下發生，權利人因無法收集證據而無法向司法機關起訴。而行政機關卻可以根據權利人申請或依其職權主動進行保護。第二，行政保護具有全面性。司法保護以事后保護為核心，在權利人權利遭受侵犯的情況下，司法機關才可以根據權利申請或依其職權追究侵權者的法律責任，以實現對權利人利益的保護。然而，行政保護則不同，植物新品種行政執法部門可以實現對植物新品種權的事前、事中、事后的全方位保護，這對于當前知識產權意識普遍不高的社會現實就更顯得尤為必要。第三，行政執法具有便捷性。通過司法手段來加強對植物新品種權的保護，程序較為嚴格，訴訟期間較長，司法成本較高，且司法效率相對較低。在經濟飛速發展的今天，植物新品種權侵權現象較為普遍，司法機關無法快速有效地解決這些侵權糾紛。但是，行政執法程序相對簡便，可以節省時間和費用，植物新品種權人的權利能夠獲得及時有效的保護。(四)強化行政執法符合植物新品種權保護的國際趨勢。第一，符合國際條約規定。世界知識產權組織制定的《TRIPS協議》指出，知識產權是一種私權，各締約國應采用行政與司法(含民事、行政、民事)雙重手段給予其救濟。我國是此協議的締約國，理應將行政執法作為與司法并重的一種救濟方式來實現對植物新品種權人利益的保護。第二，與他國立法保持一致。近年來，世界各國植物新品種行政執法都在不斷發展，且均有不斷加強的趨勢。例如，美國早在2008年國會通過的《優化知識產權資源與組織法》就明確規定，從國家層面設置知識產權執法機構，其負責人由美國總統委任的執法代表。2016年美國國會又通過了《貿易促進與貿易執法法》要求設立全國知識產權協調中心，增強美國邊境知識產權行政執法，對植物新品種權在內的知識產權糾紛進行行政調處。日本《知識產權基本法》規定國家設立特許廳執法局，日本《海關法》規定日本企業遇到植物新品種侵權，可以向海關提出禁止進口的訴求。同時，日本《關稅定率法》《種苗法》也對植物西華師范大學學報(哲學社會科學版)二〇一九年第四期101新品種行政執法作出了具體規定。由此可見，強化行政執法已成為植物新品種保護的重要手段，為國際組織和世界各國所普遍重視。

二、我國植物新品種行政執法的困境

有如上述，我們對行政執法對植物新品種權保護的意義已有了較為清晰的認識，行政執法在保護植物新品種權方面勢必呈現不斷加強之趨勢亦是理所當然。唯有如此，植物新品種權人的合法權益才能得到最大程度的保護，其創造的積極性也才能得到最大程度地激發。然而，現今我國植物新品種行政執法卻面臨著諸多困難和阻力，對植物新品種權人的合法權益帶來諸多的不確定，也從根本上違背了國家保護植物新品種權的初衷。在破解諸多植物新品種行政執法的困境之前，我們應當對其遭遇的困境有所認知，以為解困提供前提和基礎。(一)法律文本規定不盡完善。法律文本是否完善，直接關系到執法效果和質量，植物新品種行政執法的相關立法也不例外。我國依據國際植物新品種保護聯盟(UPOV)公約1978年文本于1997年制定了《植物新品種保護條例》(以下簡稱“條例”)，并于2013年進行了修訂，2015年修訂通過的《種子法》已將《條例》的實質性內容列入其中，然而，幾經修改仍做出實質性調整，保護水平有待提高，落后于他國植物新品種權立法，與建立現代農業、發展現代種業的要求還相差甚遠。具體來說:第一，植物新品種極易造成侵權的環節存在立法空白。目前我國立法對植物新品種權保護僅限于植物新品種的生產和銷售環節，而對加工、儲存、運輸等環節只字未提，加工、儲存、運輸等環節侵權行為在現實生活中屢見不鮮，但行政執法機關囿于立法上的空白而無法對這些環節的侵權行為予以有效打擊［5］。因此，某些環節的立法空白給植物新品種行政執法帶來了法律上的障礙。第二，植物新品種權的客體僅限于品種的繁殖材料，而在特定條件下品種繁殖材料的衍生品并不是植物新品種權的客體，但是，由品種繁殖材料衍生出的衍生物也是植物新品種權的保護對象之一，必須與植物新品種本身一樣受到法律同等的保護。因此，植物新品種權客體范圍的狹隘給由品種繁殖材料衍生出的衍生物遭到侵權時維權帶來了諸多不便，不得不引起社會各界的關注。第三，不少侵權者借助農民代繁品種繁殖材料的手段來實現侵權之目的，而目前我國立法還尚未對農民自繁自用作出明確的界定，植物新品種權人無法對上述實質上的侵權行為追究侵權者的法律責任。農民自繁自用植物新品種及其衍生品一般不視為侵權行為，侵權者正是借此之機，利用農民代為進行大規模的生產和銷售來謀取不法利益，而逃脫法律的制裁。第四，尚缺懲罰性賠償機制。總理曾指出“著力解決知識產權侵權成本低”、“加快建立侵權懲罰性賠償制度”，我國植物新品種保護領域也是如此，懲罰性賠償是打擊侵權行為最為有效的手段，必須將其納入到植物新品種保護立法當中。然而，我國當前立法中尚缺此條規定，這勢必導致侵權者違法成本低而屢次以身試法。(二)執法機制的構建亟待完善。第一，執法機構的職責不清。我國《種子法》將植物新品種行政執法權的主體規定為縣級以上農林主管部門，然而，縣級以上農林主管部門到底承擔什么樣的職責并沒有一個明確地規定。與此同時，根據國務院機構改革方案，植物新品種行政執法的主體仍由農業農村部門和自然資源部門(簡稱“農林主管部門”)來共同行使，這勢必造成交叉執法或者推諉扯皮的現象。第二，執法人員的能力不足。基層農林執法部門多數沒有開展過相關工作，植物新品種權執法能力略顯不足。尤其是有些地方的農林執法人員尚未實現專業化執法，而呈現兼職化，職責不夠明晰，尤其是農業綜合執法與種子管理職能交叉重疊，權責難以厘清。在執法過程中，市、縣級農林主管部門執法人員多數尚未接受過植物新品種行政執法方面的專業培訓。第三，執法設備和技術保障不夠完善。由于條件限制導致基層執法機構缺乏必要的調查取證儀器設備，難以檢測植物新品種的真實性，這些都無法滿足行政執法的基本條件，執法設備和技術保障都有待進一步改進［6］。第四，執法權限下放不夠到位。《植物新品種保護條例》規定農林主管部門享有沒收違法所得、封存或扣押侵權新品種繁殖材料等行政強制措施權，但是，其并沒有對這些強制措施的執行權利，仍需要請求其他部門配合方能將行政強制措施執行到位。執法權限下放不夠到位，無疑極大地影響到植物新品種行政執法效果和威懾力。(三)行政執法的難度日益加大。第一，行政執法要求高度的專業化。通過上述論證可知，植物新品種行政執法專業性很強、執法程序繁瑣、法律要求高。他人以假冒授權植物新品種為手段實施侵權，其侵權行為的認定需要通過專業的人員、采用專業的技術、借助專業的儀器輔助檢測方可得出［7］。第二，侵權物的鑒定標準無法統一。植物新品種的樣品不統一、不標準，這直接導致假冒授權植物新品種認定難度較大，由于標準上的缺失，檢測結果的判別無法形成統一的衡量尺度。第三，尚未實現標準樣品檢測數據共享。信息化高度發達的今天，資源共享是社會發展的一大趨勢，然而在植物新品種標準樣品檢測數據沒有實現真正的資源共享，各級執法機構各行其是，檢測數據未得到最大化的利用，造成了大量人財物不必要的耗費，進而提高了行政執法成本和難度。［8］第四，地方和部門保護主義嚴重。個別和部門地方基于財政創收、執法成本等方面的考慮，對侵犯植物新品種權的行為不聞不問，即便過問也僅以行政處罰草草收場，植物新品種權人的損失無法得到補償，侵權行為也得不到有效地遏制，惡意侵權屢禁不止。

三、改進植物新品種行政執法的對策

植物新品種行政執法立法制度不夠健全、執法機構設置不盡合理、行政執法的難度日益加大，這些都不同程度地影響到植物新品種行政執法的效果，對植物新品種保護造成諸多負面影響。對此，本文對完善植物新品種行政執法提出一些建議，希望對植物新品種行政執法工作有所裨益。(一)制定植物新品種保護單行法。當前，我國植物新品種立法主要集中于《種子法》《植物新品種保護條例》，植物新品種保護的立法無論從層級上還是內容上都有待調整完善。筆者認為，我國應當制定一部單行法———《植物新品種保護法》對包括植物新品種行政執法在內的行為予以更為具體的規范。這是因為:第一，盡管《種子法》在修訂過程中吸收了《植物新品種保護條例》的相關條款，然而，這些條款很少涉及到植物新品種行政執法的內容，執法程序的規定更是寥寥無幾。與此同時，《種子法》吸收了《植物新品種保護條例》部分條款后，使得尚在生效的《植物新品種保護條例》與《種子法》銜接上出現了不少問題。因此，制定《植物新品種保護法》是最為理想的選擇。第二，國際上不少國家都有制定植物新品種保護單行法的先例，即便諸如韓日等國尚未采用單行法的形式，而采用種子管理與植物新品種保護混合立法的形式，但是，其立法內容大多集中于植物新品種保護方面。作為農業大國的中國，選擇單獨制定植物新品種保護單行法與我國種業發展的趨勢和農業在國民經濟中的重要地位是相符的。第三，制定《植物新品種保護法》可以對植物新品種保護問題作出較為系統的規定。植物新品種保護涉及到植物新品種的授權機構、授權條件、植物新品種權的保護范圍、侵權行為的認定、行政執法權限、行政執法程序、法律責任等，倘若制定一部完善的《植物新品種保護法》，對上述問題進行具體明確的規定，當前植物新品種行政執法中遇到的各種困難和問題將大幅減少，行政執法也會變得更為順暢有效。(二)確立行政執法的基本原則。植物新品種行政執法的基本原則是貫穿于植物新品種行政保護制度的始終，約束和指導植物新品種行政執法全過程的主要規則和標準。具體而言，植物新品種行政執法的基本原則包括:第一，權力法定原則。即植物新品種行政執法應當具有明確的法律依據，無法明文規定行政權力不得介入或者干涉私權。［9］植物新品種執法主體只能為農林行政主管部門，其他部門無權行使執法權;同時，行政執法部門只能在法律規定的職權范圍內開展植物新品種行政執法。第二，程序正當原則。植物新品種行政執法必須嚴格按照相應的法定程序實施，不得濫用自由裁量權。TRIPS協議也明確規定，行政執法按照與司法保護相同的原則進行，特別是程序公正。遵守程序正當原則有利于監督行政執法主體依法行使職權，提高行政執法效率，從而保護植物新品種權人的權益。第三，行政效益原則。行政執法的過程中既要追求實體和程序的公正，同時追求行政效益，以最低的成本實現利益最大化。植物新品種行政執法過程中也應當遵循此原則，加強不同層級的執法主體的檢測數據、執法記錄等相關資源的共享，以實現行政執法的便捷化、專業化、高效率。(三)擴大植物新品種行政執法內容。當前植物新品種行政執法的渠道較為單一，且經常出現“腸梗阻”狀態。我們應當完善植物新品種行政執法途徑，暢通行政執法途徑。第一，擴大植物新品種權的保護環節。由于植物新品種具有生物性、季節性等特性，執法者難以在植物新品種繁殖、銷售等環節獲取侵權有力證據。筆者建議將植物新品種權的保護環節擴大到繁殖、生產、儲存、處理、運輸、銷售等全過程。保護范圍的擴大、保護環節的延伸，有利于執法者全程監督、堵截侵權行為，收集有力證據，將其繩之以法，維護種業市場的健康發展。第二，建立實質性派生品種制度。為了切實保護原始性育種者利益，激勵其從事新品種培育，UPOV在1991年就設立了EDV制度③，將植物新品種權的保護范圍延伸至原始品種的衍生品種。［10］然而，我國《植物新品種保護條例》第10條規定，“利用授權品種進行育種及其他科研活動”，“可以不經品種權人許可，不向其支付使用費”④，這無疑是對原始品種的衍生品種不構成侵權的默認，不利于對原始品種權人的保護。實踐充分表明，當前大多數植物新品種侵權糾紛均由原始品種衍生繁殖出實質性派生品種而引起，建立起實質性派生品種制度必將有效遏制這種隱性侵權行為的發生。第三，規范農民自繁自用行為。我國是農業大國，農民應當享有自留繁殖植物新品種的權利，以保障其耕作之需。然而，我國《種子法》第37條規定，農民自繁自用的種子剩余可以自行出售、串換。這可能導致某些種子企業濫用農民特權之規定來實施侵權行為，為此，建議未來立法當中作出更為嚴苛的規定，農民可以自留種子自用，自繁自用的種子剩余應當交植物新品種權人，并獲得相應經濟補償。［11］(四)完善植物新品種行政執法體系。第一，建立統一的執法機構。新一輪國家機構改革以后，林業植物新品種行政執法機關是自然資源行政主管部門，農業植物新品種行政執法機關是農業農村行政主管部門。這在一定程度上造成執法力量分散，出現多重多頭執法。為此，筆者建議整合兩部門相關資源，組建植物新品種行政執法大隊，既保證執法的專業化、精細化，又可以節省執法成本，提高產權人的滿意度。第二，加快執法人員的專業化建設。植物新品種行政執法專業性強、對執法人員的專業知識要求高，這就要求管理部門加大對執法人員的培訓力度，完善專業化的執法裝備和檢測設施，提高執法人員的專業化水平。第三，制定統一的執法流程。根據我國相關法律的規定，在植物新品種執法領域建立起一套符合我國當前實際的執法操作流程和行政執法辦法，便于植物新品種執法人員統一執法尺度，做到公平公正執法。第四，加強行政與司法的有效銜接。行政執法是保護植物新品種權手段之一，另一種重要的保護手段是司法保護。當植物新品種遭受侵權時，不能單靠某一手段來加以保護，而應當建立執法司法聯動機制，就案件的移送、信息通報、證據認定等加強溝通協作，特別是實現執法與司法的證據互認，有效地打擊植物新品種侵權行為。(五)精確定位侵權行為的構成要件。眾所周知，認定某一行為是否構成侵權行為，主要依據該行為是否符合侵權的構成要件。無論是行政執法還是司法審判，認定某行為是否構成侵權均是必不可少的。因此，某一行為是否構成植物新品種侵權行為，我們應當明確其是否符合侵權行為的構成要件。根據侵權責任的分配，責令侵權者停止侵權行為采取無過錯責任原則，這種侵權行為的構成要件是:1．具有損害行為;2．損害行為具有違法性;3．造成損害結果;4．損害行為與結果之間存在因果關系。主張侵權者承擔賠償責任采取過錯責任原則，這種侵權行為的構成要件是:1．存在損害行為;2．損害行為具有違法性;3．存在主觀過錯;4．造成損害后果;5．損害行為與后果之間存在因果關系。植物新品種行政執法在認定侵權行為，應當按照上述標準加以認定。但是，根據我國法律規定存在免責條款的，適用免責條款，侵權者的行為不構成侵權。例如，植物新品種審批機關實施強制許可，基于公共利益的需要使用、生產、銷售植物新品種等等情形。

作者:崔汪衛 單位:安慶師范大學法學院