導(dǎo)語(yǔ)：行政權(quán)與司法權(quán)聯(lián)系芻議一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、緒論

為保證政權(quán)的平穩(wěn)過(guò)渡，保證新的特區(qū)政府能夠有效運(yùn)作，《基本法》最終確立了香港特區(qū)行政主導(dǎo)的政治體制。雖然《基本法》中沒(méi)有明確采用“行政主導(dǎo)”這一概念，但具體條文的規(guī)定卻已清楚的描繪出這一原則?！痘痉ā钒凑招姓鲗?dǎo)的指導(dǎo)思想來(lái)設(shè)計(jì)香港的政治架構(gòu)，吸收了原有政治體制中行之有效的一部分，是實(shí)現(xiàn)“港人治港，高度自治”最好的政權(quán)組織形式。但實(shí)踐中，行政主導(dǎo)體制卻受到各種考驗(yàn)和挑戰(zhàn)。除了要回應(yīng)立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的權(quán)力擴(kuò)張，同時(shí)也要面對(duì)政黨政治的發(fā)展所帶來(lái)的壓力，再加上行政機(jī)關(guān)自身存在的一些問(wèn)題，導(dǎo)致行政主導(dǎo)的空間不斷被壓縮，出現(xiàn)了行政弱化的局面。司法權(quán)作為一種判斷權(quán)或裁判權(quán)，具有消極性和被動(dòng)性的特征。在談?wù)撝鲗?dǎo)性的權(quán)力時(shí)，一般認(rèn)為一種是議會(huì)主導(dǎo)或立法主導(dǎo)，一種是行政主導(dǎo)，而沒(méi)有司法主導(dǎo)一說(shuō)。但這并不代表司法地位的低下，恰恰相反，在司法獨(dú)立的情形之下，司法權(quán)在實(shí)際的運(yùn)作過(guò)程中會(huì)對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作產(chǎn)生非常大的影響。有學(xué)者認(rèn)為[“1]香港回歸后，特別是近幾年來(lái)，司法復(fù)核（即司法審查）成為泛民主派制約政府的‘撒手锏’”。司法機(jī)關(guān)通過(guò)具體的行政訴訟案件審理，可對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行廣泛的監(jiān)督。相對(duì)而言，行政權(quán)是一種具有主動(dòng)性、積極性的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)又被稱作執(zhí)行機(jī)關(guān)，在現(xiàn)代社會(huì)中發(fā)揮著極其重要的作用。在《基本法》已經(jīng)明確賦權(quán)的情況下，特區(qū)的行政機(jī)構(gòu)依然出現(xiàn)被動(dòng)的局面，這不得不引起我們的關(guān)注與反思。處理特區(qū)行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，如何保證行政主導(dǎo)的同時(shí)兼顧司法獨(dú)立，是值得深思和進(jìn)一步探討的問(wèn)題?！痘痉ā肪托姓?quán)與司法權(quán)關(guān)系的規(guī)定里面滲透著權(quán)力之間相互監(jiān)督與制約的法治精神，力圖在維護(hù)行政主導(dǎo)的前提之下保證兩大權(quán)力之間的監(jiān)督與制約。但關(guān)于香港地區(qū)行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系如何具體運(yùn)作，《基本法》中并沒(méi)有明確的規(guī)定，尤其是就行政權(quán)與司法權(quán)之間產(chǎn)生重大爭(zhēng)議時(shí)的解決辦法沒(méi)有明確規(guī)定，這就為實(shí)踐中二者發(fā)生重大沖突時(shí)的問(wèn)題解決辦法預(yù)留了空間。

二、行政權(quán)與司法權(quán)的互動(dòng)實(shí)踐：以外傭居港權(quán)案為主的考察

依據(jù)《基本法》，香港特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。根據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)，香港特區(qū)法院可以對(duì)《基本法》關(guān)于香港自治范圍內(nèi)的條款自行解釋；按照普通法的原則法院在審理案件適用法律時(shí)也可以對(duì)香港自身制定的法律進(jìn)行解釋。[“2]司法權(quán)最重要的體現(xiàn)為審理裁判案件的權(quán)力”。[“3]必須承認(rèn)，香港司法權(quán)的獨(dú)立性非常高，而這種高度的獨(dú)立性因香港法院高調(diào)及積極地行使其有關(guān)《基本法》的違憲審查權(quán)而得以進(jìn)一步提升”。如此法院就可以在具體的案件審理中，運(yùn)用自身的解釋權(quán)做出與政府意圖和決策不一致的判決，對(duì)政府行為進(jìn)行監(jiān)督和制約。

近一段時(shí)間以來(lái)，外傭居港權(quán)問(wèn)題已成為香港街頭的議論熱點(diǎn)。事件源于2010年年底，3位菲律賓籍女傭向香港高等法院[4]提出司法復(fù)核狀告港府，認(rèn)為目前的《入境條例》構(gòu)成歧視并違反《基本法》，要爭(zhēng)取永久居港權(quán)。香港特區(qū)高等法院于2011年9月30日作出裁決，認(rèn)為香港現(xiàn)行的《入境條例》相關(guān)條例違反《基本法》24條第（四）款的規(guī)定，判決港府?dāng)≡V。香港政府提出暫緩執(zhí)行令并提出上訴，但高等法院拒絕頒發(fā)暫緩執(zhí)行令（截止到筆者截稿前終審法院尚未對(duì)此案進(jìn)行審理做出終審判決）。本案所面臨的困境是：一面是外傭平等權(quán)的司法之爭(zhēng)，另一面是香港窘迫的民生環(huán)境，如何取舍成為對(duì)香港法治的重大考驗(yàn)，各界都高度關(guān)注終審法院將如何判決。對(duì)于港區(qū)政府而言終審法院的判決尤其重要，一旦終審法院判決港府?dāng)≡V，那么其面臨的將是巨大的挑戰(zhàn)。香港目前共有29萬(wàn)名外傭,其中大約有11.7萬(wàn)外傭居港超過(guò)7年，特區(qū)政府早前作出估計(jì)，若她們爭(zhēng)取居港權(quán)，可能令香港人口在短期內(nèi)增加50萬(wàn)人，各項(xiàng)公共開(kāi)支將大幅增加，香港財(cái)政負(fù)擔(dān)將陡然增加數(shù)以百億計(jì)，這絕對(duì)是一個(gè)不小的沖擊。本案與香港居民的切身利益息息相關(guān)，眾多香港市民的反響非常強(qiáng)烈。有市民直言，擔(dān)心外傭“搶飯碗”“爭(zhēng)福利”，沖擊香港社會(huì)穩(wěn)定。這一案件非常突出的表現(xiàn)出司法權(quán)通過(guò)具體案件的審判將會(huì)給香港行政權(quán)的運(yùn)作帶來(lái)多么巨大的影響?；仡櫞饲坝嘘P(guān)居港權(quán)的類似的重大案件，如1998的吳嘉玲案件中終審法院判決港府?dāng)≡V，使得港府面臨巨大壓力，港府最終向全國(guó)人大常委會(huì)尋求釋法。而1999年的莊豐源案確立的中國(guó)內(nèi)地居民在香港所生子女可享有居港權(quán)及香港永久性居民身份，所帶來(lái)的影響也是非同小可。終審法院亦是判決港府?dāng)≡V，雖然當(dāng)時(shí)社會(huì)有輿論要求香港政府再次向全國(guó)人大常委會(huì)要求釋法，但香港政府最終未進(jìn)行。由此，一些內(nèi)地的孕婦赴港產(chǎn)子，甚至擠占本地孕婦的生產(chǎn)資源，引發(fā)香港孕婦的抗議。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年，在香港產(chǎn)子的內(nèi)地孕婦約為4.4萬(wàn)人，已與香港孕婦的數(shù)目相若。就“外傭居港權(quán)案”香港本地有政團(tuán)提出，特區(qū)政府可根據(jù)《基本法》第158條尋求全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋有關(guān)法律(即人大釋法)；甚至有人指出，政府應(yīng)尋求修改《基本法》。在本案訴訟中代表政府的大律師彭力克已在法庭上表示，特區(qū)政府保留日后到終審法院釋法的權(quán)利，但沒(méi)有提及修改《基本法》。筆者認(rèn)為在終審法院作出終審判決之前，政府應(yīng)該做好充分準(zhǔn)備，一是準(zhǔn)備向全國(guó)人大常委提出釋法請(qǐng)求，二是準(zhǔn)備采取相關(guān)的措施“截龍”。如果港府?dāng)≡V，應(yīng)當(dāng)向人大常委會(huì)提出釋法的請(qǐng)求，因?yàn)樵谙愀坌姓?quán)與司法權(quán)當(dāng)前的關(guān)系模式下，港府只得尊重終審法院的判決而不得對(duì)抗，但服從終審判決又可能會(huì)使行政權(quán)的行使面臨重大困難。香港作為中國(guó)的一個(gè)地方行政單位，其權(quán)力來(lái)自中央授權(quán)，基于國(guó)家主權(quán)的最高性，由人大提出釋法并不會(huì)破壞香港的司法獨(dú)立。

無(wú)疑法治是一項(xiàng)良好制度，但是法治之善并不以結(jié)果是否有利來(lái)衡量，法治也有可能給一地人民造成民生之困和社會(huì)之憂。因而每當(dāng)面臨重大利益和價(jià)值觀分歧的挑戰(zhàn)，社會(huì)便會(huì)產(chǎn)生突破法治界限的沖動(dòng)。不得不承認(rèn)的是，特區(qū)司法權(quán)的擴(kuò)張對(duì)行政主導(dǎo)的強(qiáng)化造成了很大的影響。[“5]由于香港司法機(jī)關(guān)在裁決案件時(shí)趨向于采取一種形式主義的思路，忽視法律政策的效果，因此，許多判決雖然看似維護(hù)了法條，但是卻留給政府和社會(huì)一系列棘手的社會(huì)問(wèn)題?！鄙踔劣袑W(xué)者認(rèn)為“香港回歸后，司法權(quán)獨(dú)樹(shù)一幟，另外兩個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu)在政治上與法律上對(duì)司法機(jī)構(gòu)基本沒(méi)有影響力。這種情況表面上符合法治的司法獨(dú)立要求，但是也為司法機(jī)構(gòu)脫軌或錯(cuò)位埋下了伏筆?！庇捎谔貐^(qū)政府對(duì)立法的主導(dǎo)性作用，法院對(duì)特區(qū)立法的任何違憲宣告都間接地否定了政府通過(guò)立法所要表達(dá)的意愿和政策。畢竟行政機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)性與其需要承擔(dān)的政治責(zé)任是聯(lián)系在一起的，而司法機(jī)構(gòu)的任期使之實(shí)際上不承擔(dān)政治責(zé)任，司法機(jī)構(gòu)可以依據(jù)自己的意思行使審判權(quán)，卻無(wú)需為此所造成的社會(huì)影響承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然近年來(lái)，“香港法院的司法者在實(shí)踐中似乎對(duì)此有越來(lái)越清醒的認(rèn)識(shí)。終審法院首席法官李國(guó)能在2006年法律年開(kāi)啟典禮上，便發(fā)表了被視為‘弦外之音’的致辭，特別提及，法庭并非擔(dān)任‘決策者’的職能，不能就任何政治、社會(huì)及經(jīng)濟(jì)問(wèn)題提供萬(wàn)應(yīng)良方?！?/p>

三、特區(qū)行政權(quán)力如何真正實(shí)現(xiàn)對(duì)于司法權(quán)的制約

行政主導(dǎo)原則是《基本法》的立法原意，但現(xiàn)實(shí)狀況是，行政長(zhǎng)官和特區(qū)政府對(duì)中央政府的這些授權(quán)的運(yùn)用并不充分。在行政權(quán)力具有主導(dǎo)性的地區(qū)，例如美國(guó)，總統(tǒng)對(duì)法官的任命權(quán)被視為影響司法政策的重要因素。但是，香港特首對(duì)法官的任命所起的所用非常有限，法官任命逐漸成為特區(qū)司法機(jī)構(gòu)或至多是法律界自身的一項(xiàng)職權(quán)。從法官的遴選機(jī)制來(lái)看，香港法官的選任依據(jù)是第92條與88條所規(guī)定的專業(yè)資格要求與司法人員推薦委員會(huì)體制。除終審法院法官和高等法院首席法官的任命，需由行政長(zhǎng)官征得立法會(huì)同意，并報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案外，其他法官的遴選基本上由委員會(huì)決定。這就使得香港的司法機(jī)構(gòu)缺少美國(guó)式的政治制約與行政主導(dǎo)的特點(diǎn)。根據(jù)《司法人員推薦委員會(huì)條例》的規(guī)定，實(shí)際上有能力影響司法人員任免的關(guān)鍵人士是終審法院首法官而非特首。這不但成為司法擴(kuò)權(quán)的重要內(nèi)容，也實(shí)質(zhì)性地抵消了《基本法》所蘊(yùn)含的行政與司法互相制約的精神。在這一點(diǎn)上，澳門的做法是終審法院法官的免職由行政長(zhǎng)官根據(jù)立法會(huì)議員組成的審議委員會(huì)的建議作出決定，更突出了行政長(zhǎng)官的決定權(quán)。

由于成文法的局限，《基本法》不可能做出全面細(xì)致的規(guī)定，因此會(huì)存在“灰色地帶”，這并不能簡(jiǎn)單的被認(rèn)為是《基本法》的漏洞。這些夾縫或者模糊地帶為各種政治權(quán)力的博弈留下了空間，因而也是需要全國(guó)人大常委會(huì)給予解釋的緣由。當(dāng)然也是由于這些夾縫或者模糊地帶的存在，港區(qū)政府可以在《基本法》的框架下，積極行政，拓寬施政空間，真正實(shí)現(xiàn)行政主導(dǎo)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)在轉(zhuǎn)型過(guò)渡時(shí)期，行政主導(dǎo)體制面臨的問(wèn)題是非常復(fù)雜的，而如何處理行政主導(dǎo)與司法獨(dú)立之間的關(guān)系更是需要深思的問(wèn)題。如何從這些錯(cuò)綜復(fù)雜的問(wèn)題中找出其中的困境所在然后一一擊破，是落實(shí)香港基本法必須要完成的任務(wù)。當(dāng)然，香港是一個(gè)高度多元化的社會(huì)，不同的思想和價(jià)值觀在此種社會(huì)環(huán)境下的碰撞更為激烈，行政主導(dǎo)體制的實(shí)施需要相當(dāng)長(zhǎng)的一段磨合期。