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提要隨著我國民主政治和市場經(jīng)濟的發(fā)展，作為實現(xiàn)國家對社會經(jīng)濟管理的非權(quán)力行政的活動形態(tài)——行政合同在我國社會生活領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。對這種新型的合同制度，需要進行規(guī)范化研究，尤其是有關(guān)行政合同的司法審查成為新近行政法學迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對行政合同理論的研究，并能對有關(guān)合同立法提供一些參考。

關(guān)鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據(jù)

自從黨的十二屆三中全會強調(diào)了指導性計劃和市場調(diào)節(jié)作用后，我國出現(xiàn)了行政合同和有關(guān)行政合同的法律規(guī)范。十三大報告又明確提出“無論實行哪種經(jīng)營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的責權(quán)利關(guān)系。”1988年國務院先后頒布了兩個行政法規(guī)以規(guī)范行政合同〔1〕。隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發(fā)生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當事人按照訂立合同事先規(guī)定的辦法協(xié)商解決，有的經(jīng)過行政復議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經(jīng)濟合同案件相區(qū)分，仍按民事訴訟程序由經(jīng)濟庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經(jīng)濟合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規(guī)則和程序，在各級人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經(jīng)濟庭審理，就不會從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時也缺乏相應的理論依據(jù)。行政合同的性質(zhì)和特點決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國家管理權(quán)的一種具體行政行為，體現(xiàn)了行政合同的行政性特征。

“在現(xiàn)代給付國家里，國民已不是行政的客體，而是行政的共同創(chuàng)造者”〔2〕。現(xiàn)代行政中，行政權(quán)經(jīng)常使用法律規(guī)制相對緩和的非權(quán)力行政形式即行政合同作為權(quán)力限制的替代物而發(fā)揮作用，從而確保現(xiàn)代行政的民主，實現(xiàn)國家行政的目的。目前行政法學界普遍認為行政合同是“行政機關(guān)之間或行政機關(guān)與個人、組織之間為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標而依法簽訂的協(xié)議”。可見，行政合同只是實現(xiàn)國家行政管理的一種手段，而非目的。盡管行政相對人是為了追求民事或經(jīng)濟利益而與行政機關(guān)協(xié)商一致締結(jié)行政合同，但其利益的實現(xiàn)卻以行政管理目標為前提，如承包合同中只有完成承包指標，承包人才有獎金，若未完成承包指標則不能取得原工資〔3〕。可以說：“行政合同是雙方當事人為實現(xiàn)彼此間不同的但相對應的目的而簽訂的協(xié)議，相對應的目的就是實現(xiàn)行政管理目標”〔4〕，因而它是通過合同這種特殊形式間接行使國家行政管理權(quán)的一種具體行政行為，是基于行政法律關(guān)系而產(chǎn)生和存在的，合同的內(nèi)容也是行政事項以及有關(guān)涉及行政管理的問題，所以法律對行政合同的調(diào)整也有一定的特別規(guī)則與程序。

（二）行政合同中雙方當事人法律地位不平等決定了它受特別行政法律關(guān)系的調(diào)整。

行政合同亦稱行政契約，“是通過實現(xiàn)兩個以上當事人不同意思表示的統(tǒng)一而成立的法律行為”〔5〕，因而它首先是契約，行政主體作為契約中的一方當事人，具有雙重身份。它既是簽訂行政合同的一方當事人，又是主管該項合同的管理人。從根本上講，法律承認行政主體簽訂行政合同的行政行為具有更高的地位，合同的成立一般基于雙方當事人具有管理與被管理的關(guān)系。在合同的履行過程中，行政主體也因此享有一些特殊權(quán)利，能夠管理、監(jiān)督行政合同，并對違約人依法給予制裁及強制。如行政主體對出讓出去的土地的使用、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等的監(jiān)督，可以促使相對人合理開發(fā)和利用土地資源，提高國有土地資源的利用率。在相對人有嚴重過錯違約時，行政主體亦可單方面行使制裁權(quán)，可以解除合同且不予相對人以任何補償。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。”既然行政主體和相對人是在不平等地位下訂立和履行行政合同，合同的目的在于實現(xiàn)國家的行政管理，內(nèi)容涉及國家和社會公共事務，因此行政合同不同于一般的經(jīng)濟合同和民事合同，具有可訴具體行政行為的特征，應受不同于民法規(guī)則的特別行政法律關(guān)系調(diào)整。

（三）行政合同中雙方當事人意思自治的限制，決定了行政合同糾紛不能僅僅依據(jù)一般合同規(guī)則加以解決，而應主要適用行政實體法律規(guī)范和行政訴訟法律規(guī)范，通過司法審查程序予以解決。

“行政合同是根據(jù)簽訂合同的主體而不是根據(jù)合同的性質(zhì)建立的觀念”〔6〕，行政合同兼具傳統(tǒng)公、私法的雙重性質(zhì)。行政合同必須是雙方當事人意思表示一致的協(xié)議，這是其合同性的主要表現(xiàn)，體現(xiàn)了民商法的自治原則。“但今天的合同不再以意思自治原則為基礎(chǔ)，而是以社會效益和（得失相等的）公正原則為基礎(chǔ)”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，這種意思表示在實質(zhì)上要受到法律、法規(guī)及計劃的限制。如國家指令性計劃的行政合同，當事人沒有任意訂立的可能，只能受到法律計劃的限制。同時行政合同也排除了雙方當事人可以隨意處分其實體權(quán)利或由雙方當事人進行協(xié)商調(diào)解的可能，又具有國家權(quán)力不可放棄的公法性質(zhì)。英國行政法上的行政合同有“契約不能束縛政府的自由裁量權(quán)”的規(guī)則，我國從依法行政的角度出發(fā)，行政機關(guān)締結(jié)行政合同亦必須根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的行政職權(quán)，實施國家的行政管理。因此，在行政合同糾紛發(fā)生后，應主要依據(jù)行政實體法律規(guī)范和行政訴訟法律規(guī)范進行司法審查。如我國《土地管理法》、《城市房屋拆遷條例》等法律法規(guī)中規(guī)定的行政機關(guān)與相對人之間簽訂的公用征收合同，在行政機關(guān)為社會公共利益依法給予相對人補償?shù)那疤嵯拢ㄟ^簽訂合同，對相對人的財產(chǎn)給予征收，法院在司法審查時應重在依據(jù)上述法律法規(guī)對行政機關(guān)是否給予合法補償或合理安置加以審查。當然，由于行政合同采用合同這一特定的法律形式實現(xiàn)管理，在法律形式及一定程序上是雙方意思表示一致的結(jié)果，因而必守合同的規(guī)則與原則，當事人也應有一定的自由選擇、協(xié)商的余地，并不完全由法律或計劃直接規(guī)定，法院在司法審查時也并不完全排除民事和經(jīng)濟法律規(guī)范和規(guī)則的適用。

二司法審查依據(jù)

審查依據(jù)即“人民法院審理行政合同案件的標準和尺度，或適用規(guī)則”〔8〕。由于各國法律傳統(tǒng)和制度不同，審查依據(jù)亦有區(qū)別，但司法審查適用特殊的規(guī)則卻是行政合同或政府契約的共性。我國行政合同司法審查的基本法律依據(jù)是憲法中直接或間接涉及的司法審查條款，具體有法律依據(jù)和法理依據(jù)兩方面內(nèi)容。

（一）法律依據(jù)

行政合同基于行政法律關(guān)系而產(chǎn)生，無論是合同的內(nèi)容，還是合同的訂立和履行，都具有行政行為的性質(zhì)。更由于合同主體的特殊性，法院對行政合同案件的審理，從實體上應首先適用行政法律規(guī)范和規(guī)則，包括各種行政基本法律和單行的法律、法規(guī)，甚至可以參照規(guī)章。如國家土地管理局于1995年7月頒布的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價確定辦法》，可以作為法院審查行政主體與相對方簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同時出讓金是否合法的一個重要法律依據(jù)，并依此認定土地使用權(quán)出讓合同是否有效，進而追究違法簽訂行政合同的行政主體的責任。然而，盡管我國行政合同涉及的領(lǐng)域目前比較寬泛，但由于行政合同的立法不完善，且立法技術(shù)不科學，甚至有的領(lǐng)域處在政策的非規(guī)范化調(diào)整狀態(tài)，如國有資產(chǎn)管理領(lǐng)域出現(xiàn)的立法空白和監(jiān)督法規(guī)的不配套、不健全導致國有資產(chǎn)流失、企業(yè)虧損、廠長暴富的怪現(xiàn)象，也給司法審查帶來相當大的困難。為了解決這些社會實際問題，也為了彌補行政立法方面的不足，在司法審查時亦有必要依據(jù)相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)濟和民事法律法規(guī)與規(guī)則。同時，我國正處于體制轉(zhuǎn)軌時期，行政合同、經(jīng)濟合同和民事合同的性質(zhì)界定和范圍歸屬均受政治、經(jīng)濟體制的影響，在一個較長的時期內(nèi)處于相對不確定和不穩(wěn)定狀態(tài)，因而對行政合同的司法審查不能絕對排除經(jīng)濟法律法規(guī)和民事法律規(guī)則的適用。更何況行政合同有著一般合同共同遵循的規(guī)則，調(diào)整行政合同的法律及條例也并未事先制定出解決有關(guān)行政合同中所有法律糾紛的規(guī)定，故應根據(jù)行政合同的特別法規(guī)和法律關(guān)系的具體性質(zhì)，適用相關(guān)的行政與民事法律規(guī)范和規(guī)則。在此方面，現(xiàn)代日本行政法適用民商法規(guī)則解決非權(quán)力行政關(guān)系的法律適用別具特色，體現(xiàn)出該國“無論從實體上還是程序上，從體系或客觀上嘗試把握行政法現(xiàn)象，保障國民及居民的權(quán)利自由”〔9〕的價值取向，很值得我國的司法實踐借鑒。

司法審查行政合同從程序上講，自然要依據(jù)行政訴訟程序，這一點在實體適用方面的問題解決之后已無可非議了。

（二）法理依據(jù)

我國是一個成文法國家，歷來推崇法律的形式，這已成為我國法制建設的一大障礙，成文法的立法局限性已為我國越來越多的法學家和法官所認識。“如果一個社會純粹地、嚴格地依照既定的法律規(guī)則來治理，執(zhí)行和適用法律的國家工作人員機械地、僵化地照搬法律規(guī)則于現(xiàn)實生活之中，勢必會造成很多麻煩”〔10〕。因此，我們在奉行成文法治的同時，并不排除法的一般原則和原理的適用，同時應結(jié)合我國的政治制度和政治體制，給法官的判例以一席之地。因而，這就需要法官運用適當?shù)乃痉ㄗ杂刹昧繖?quán)，把嚴格的法律規(guī)則與法的一般原則和原理相結(jié)合來審理案件，行政合同的司法審查亦是如此。我國的行政合同立法不完備，制度也不健全，司法審查行政合同尤其需要依據(jù)合同的一般原理、法的一般原則以及由行政合同性質(zhì)決定的行政合同的特殊規(guī)則。如私法合同中體現(xiàn)的信義誠實、禁止濫用權(quán)力等原則，而且合同中的某些規(guī)則本身就屬于法的一般原則，如契約必須遵守。行政合同中行政主體一方雖享有行政優(yōu)益權(quán)，但行政主體違約必須承擔違約責任，即使是出于公共利益的需要，也應給相對人支付違約金或補償金。如河南密縣政府與農(nóng)民簽訂的糧食定購合同，政府為農(nóng)戶提供化肥、柴油、農(nóng)技和種子等服務項目，農(nóng)民承擔種糧面積、產(chǎn)量、上交提留和平價征購指標。但政府有部分數(shù)量化肥未兌現(xiàn)，結(jié)果縣政府領(lǐng)導除在鄉(xiāng)干部大會上檢討外，還向農(nóng)民交付一定數(shù)目的違約金〔11〕。但從實踐看，糧食定購合同中的“三掛購”的化肥、農(nóng)藥、柴油在許多情況下未能兌現(xiàn)，嚴重影響了相對人履行合同的積極性，這些都需要通過對行政合同的履約情況進行司法審查，以追究違約行政主體的責任，充分保障相對人的合法權(quán)益。

其次，行政主體在行政合同的簽訂和履行中享有一定的自由裁量權(quán)，這種權(quán)力極易被濫用，因而行政合同不能排除行政訴訟的合理性審查。如行政主體在采用招標、邀請發(fā)價等方式選擇合同對方當事人時，相對人只能在行政主體提出的條件和范圍內(nèi)有限制地和行政主體進行協(xié)商，而行政主體則可能通過增加各種附加條件的辦法濫用選擇合同雙方當事人的權(quán)利，或者通過變相損害相對人權(quán)益的間接方式使相對人不得不與之簽訂合同，甚至有時和相對人相互串通，逃避法律，損害國家和社會公共利益。因而有必要審查行政主體選擇合同對方當事人的動機和目的，審查對方當事人是否為政府所信任，而非僅為某行政主體單方所推崇。所有這些合理性審查的依據(jù)只能是超越成文法規(guī)則的法理依據(jù)，諸如公共利益原則、符合國家利益和行政管理目的、社會公平與正義等。

三司法審查的原則及內(nèi)容

行政合同是我國合同制度中的一個新范疇，它是區(qū)別于民事合同、經(jīng)濟合同而在非平等主體之間簽訂的、以實現(xiàn)某種行政管理為目的或主要內(nèi)容的新型合同，它具有合同的一般共性，同時又是行政主體行使的區(qū)別于一般權(quán)力性質(zhì)的一種特殊形式的具體行政行為。因而對行政合同的司法審查，既要遵循行政訴訟的基本原則，對行政合同行為的合法性進行審查，又要遵循合同的一般規(guī)則，對合同的效力予以審查和認定，以達到最終解決合同糾紛之目的。

（一）合法性審查原則

行政合同行為的合法性審查和單方行政行為的合法性審查具有共同特點，即對圍繞行政主體的外部具體行政行為是否合法作出評價，包括行為的主體、內(nèi)容和程序是否合法。但行政合同又具有合同審查的一般特點，如訂立合同的主體資格、合同的內(nèi)容和形式是否有效、合同雙方當事人變更和解除合同是否合法、違約責任的承擔等。由于我國正處于體制轉(zhuǎn)軌時期，依法行政的觀念和制度尚未步入正軌，片面強調(diào)行政主體的特權(quán)往往成為行政主體濫用權(quán)力的擋箭牌，實踐中大量的行政合同糾紛都是因行政主體違法或不當行使特權(quán)而引起的。行政特權(quán)一方面使行政合同按照既定的目標順利有效地進行，為國家實現(xiàn)行政管理所必須；但另一方面由于行政主體違法或不當行使特權(quán)給相對方造成損失，使合同對方當事人的權(quán)利無法實現(xiàn)，違背了法治行政和行政合同的宗旨，故而對行政合同行為的合法性審心應放在行政主體簽訂和履行合同的行政特權(quán)是否合法與適當、相對人的權(quán)利是否真正得到實現(xiàn)上。具體應從以下幾方面審查：

1.審查行政主體選擇合同對方當事人訂立合同是否合法

行政主體既是訂立合同的發(fā)動者，則有權(quán)選擇對方當事人，但必須依法訂立。首先，從依法行政角度看，法律法規(guī)如果明確規(guī)定采用行政合同這種特定行政行為的話，行政主體不能任意改變，以強制代替協(xié)商，也不能強制無履行合同能力或條件的對方當事人簽訂行政合同；其次，從合同內(nèi)容看，行政主體必須嚴格依法行使職權(quán)，不能憑借自己的優(yōu)越地位將某些法律未賦予的權(quán)利通過合同的方式使自己額外獲有；最后，合同的訂立和履行必須嚴格按照法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)限，不得擅自違反，否則所訂立的合同無效。如獸醫(yī)站將畜禽交通檢疫管理權(quán)承包給個人的承包合同，混淆了國家行政管理權(quán)與生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的界限，是沒有法律效力的越權(quán)合同〔12〕。

2.審查行政主體行使指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)是否合法與合理

行政指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)是行政主體作為合同的管理方為實現(xiàn)行政公務的目的而享有的特權(quán)，它是行政執(zhí)法的基本手段之一。但由于法律法規(guī)對這些權(quán)力的行使缺乏具體明確的規(guī)定，又沒有規(guī)定對這些權(quán)力行使的監(jiān)督責任，導致行政主體在合同的履行中利用自己的特權(quán)干涉對方當事人的合法經(jīng)營自主權(quán)或違法要求相對方履行義務，甚至隨心所欲，采取極端蠻橫、粗野的行為損害相對方的合法權(quán)益，這些特權(quán)的行使已超出了保障合同如約履行的限制。如公共工程承包合同中，作為發(fā)包方的行政主體，不是合法有效地行使自己的監(jiān)督指揮權(quán)，保證工程質(zhì)量，反而故意利用工程質(zhì)量不合標準等問題，對相對方的勞動報酬不予兌現(xiàn)，這些違法行使的特權(quán)極大地損害了相對方的合法權(quán)益，使合同中規(guī)定的相對方的合法權(quán)利無法實現(xiàn)。因此司法審查行政合同時應注意這些特權(quán)行使時的限制。

3.審查行政主體變更和解除合同是否合法與適當

行政主體在合同履行中依據(jù)國家重大政策的變化或有關(guān)計劃的變更，享有單方面變更和解除合同的優(yōu)益權(quán)，這是行政合同的特殊目的需要。但為了保護合同相對方的權(quán)利，作為嚴格履行合同的例外，即變更和解除合同必須符合下列條件：第一，法律法規(guī)明確規(guī)定；第二，國家有關(guān)政策修改；第三，確因公共事務或公共利益的需要；第四，當事人確有嚴重過錯；第五，程序要合法〔13〕。如我國糧價放開以后，城鎮(zhèn)國有糧店的三分之一實行了承包經(jīng)營和國有民營，但由于這種低層次的改革削弱了國有糧店在平抑糧價、穩(wěn)定市場方面的作用，為了強化國有糧店的主渠道作用，內(nèi)貿(mào)部決定收回承包給個人或國有民營的糧店，從而使糧價趨于穩(wěn)定〔14〕。這種基于公共利益的需要，變更和解除原來的糧店承包合同的行為既合法又合理，而合法和合理的變更或解除合同給相對方造成的損失或加重的負擔，行政主體應予補償。實踐中行政主體經(jīng)常假借公共利益的需要濫用變更和解除合同的權(quán)力，如一些地方不顧農(nóng)民利益強行解除未到期的土地承包合同，使農(nóng)民對國家的政策產(chǎn)生誤解，甚至產(chǎn)生抵觸情緒，這些都要求法院在司法審查時嚴格把握“公共利益”的界限，盡量保護合同相對方的合法權(quán)益。

4.審查行政主體行政制裁權(quán)的行使是否合法與合理

制裁權(quán)是行政主體在相對方違法或不適當履行合同時為保障行政合同履行而實施的一種特權(quán)，目的不僅是處罰違約的相對方，更主要的是保證行政公務的實施。但制裁權(quán)的行使要受到限制。如行政主體只能在催告當事人履行義務無效后才實施，行政主體也不能采用刑罰手段達到履行行政合同的目的〔15〕。法院必須審查行政主體的制裁手段和幅度是否在其職權(quán)范圍內(nèi)以及是否合法與適當。合同中有規(guī)定時，按合同規(guī)定審查，無規(guī)定時根據(jù)過錯相當原則和有關(guān)法律法規(guī)及政策制度審查。如公共工程承攬合同中，合同對方當事人在履行合同中故意偷工減料，以次充好，從而給公共工程埋下重大事故的隱患，行政主體可單方面解除合同或找其他工程公司代為執(zhí)行；因施工質(zhì)量造成的損失，行政主體有權(quán)要求相對方賠償損失。司法審查這類合同，法院應審查相對方是否有過錯，如不完全或不適當履行合同，也應審查行政主體是否有必要行使制裁權(quán)，尤其要審查行政主體是否盡到了監(jiān)督和管理責任，從而認定制裁權(quán)行使的合法與適當。

5.審查行政主體行使特權(quán)或合同履行中出現(xiàn)不可預見情況時，是否給予相對方造成的損失以行政補償

行政主體在執(zhí)行行政合同中，因國家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法進行變更或解除合同給相對方造成損失，或行使其它特權(quán)而加重對方當事人的負擔，行政主體應以金錢補償對方當事人的全部或部分損失，這是經(jīng)濟利益平衡原則的需要。這在法國被稱之“統(tǒng)治者行為的補償權(quán)”。作為這一行政法基本原則延伸的“不可預見理論”，指的是“一個比較長期的行政合同在履行的過程中可能出現(xiàn)當事人所不能預見的經(jīng)濟變動，從而使合同的履行雖然不是事實上的不可能，然而合同的對方當事人因此遭受災難性損失而使合同的履行極端困難”〔16〕。在這種情況下，法國行政法規(guī)定相對方有權(quán)請求行政主體與其共同承擔損失。我國雖然缺乏行政合同不可預見法律制度的具體規(guī)定，但為了實現(xiàn)行政公務的目的，同時維護合同相對方的合法權(quán)益，司法審查行政合同亦要遵循經(jīng)濟利益平衡與行政補償原則，審查因經(jīng)濟變動或自然災害等不可預見情況出現(xiàn)時，相對人因此遭受的損失和加重的負擔是否獲得了相應的補償；審查合同履行中當事人遇到了“不可預見的物質(zhì)困難”，行政主體是否對相對人履行合同所支出的必要和有益的額外費用予以償還，如公共工程進行中遇到合同簽訂時不能預見的地質(zhì)結(jié)構(gòu)問題，對相對人克服困難支出的必要費用，行政主體是否予以償還。

6.對行政主體訂立合同的程序和形式是否合法進行審查

現(xiàn)代行政法治這一大廈的理論基礎(chǔ)是行政程序的合法與公正，程序合法是實體合法的保障。因此，行政程序的公正與合法，直接關(guān)系到實體內(nèi)容的合法與正確。司法審查行政合同，亦應注重對合同的締結(jié)程序、方式和形式進行審查。如審查行政主體締結(jié)合同時有無營私舞弊行為；是否采用公開的招標、邀請發(fā)價、直接磋商等訂立合同的方式；尤其對采用直接磋商訂立合同的，審查有無監(jiān)督部門和有關(guān)機關(guān)參加；審查經(jīng)法定職能部門審批的各種手續(xù)和程序是否完備與合法，如大型公共工程項目的審批程序和預算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的締結(jié)是行政目標實現(xiàn)的特定形式與途徑，是產(chǎn)生權(quán)利義務后果的法律行為，應該一律采用書面形式，或主要是嚴格的書面形式。實踐中訂立合同的形式復雜多樣，有的與本部門工作特點相適應，成為一種工作習慣的做法，在司法審查時應予以肯定。而法律法規(guī)明確規(guī)定用書面形式的，合同雙方當事人沒有書面合同，在其糾紛發(fā)生后，法院應視公共利益的需要。作為可撤銷合同處理，而不宜宣布合同無效。

（二）過錯責任原則

行政合同中的過錯責任和民事經(jīng)濟合同中的過錯責任是相同的，體現(xiàn)了合同責任的共性，即誰有過錯，誰承擔責任。行政主體因在合同的訂立和履行中有過錯而給相對方造成損失，應按實際損失大小進行賠償。如果行政主體不履行或不完全履行合同而又無合法理由，則行政主體應承擔違約責任。如果合同相對方有過錯，則可能承擔金錢制裁（包括違約金和賠償金）、強制手段、解除合同等形式的制裁。如某市國土局與某工程開發(fā)公司簽訂了一份土地使用權(quán)出讓合同，后開發(fā)公司以國土局對土地用途交待不清楚、誤導投標、地價偏高為由，要求改變土地用途，否則將不再交出出讓金余額。而國土局則認為整個拍賣過程對土地用途有明確說明，且有充分時間詢問土地用途，但該公司卻未有異議，故認為開發(fā)公司不履行合同的理由沒有法律依據(jù)，于是國土局決定收回已拍賣的土地使用權(quán)，并且不退還該公司的定金〔17〕。該案中合同相對人沒有法定理由而不履行合同，故為違約方，法院在司法審查時應支持國土局行使的合法有效的行政制裁權(quán)。

（三）經(jīng)濟利益平衡原則

這一原則是對與行政主體簽訂合同的對方當事人來說的。“統(tǒng)治者行為”和“不可預見情況”下，相對方當事人的行政補償權(quán)以及與行政主體共同承擔損失的請求權(quán)均是經(jīng)濟利益平衡原則的主要體現(xiàn)。這一原則既維持了合同雙方當事人法律地位的平衡，同時又維護了雙方的經(jīng)濟利益，使行政主體的特權(quán)和相對人的權(quán)利在實現(xiàn)國家行政管理目的的宗旨下相輔相成，體現(xiàn)了行政合同的功能與目的，實現(xiàn)了國家或公共利益與私人利益的平衡，也適應了行政訴訟司法審查的需要。為使這一原則能真正貫徹實施，司法審查行政合同時應特別注意出現(xiàn)“統(tǒng)治者行為”和“不可預見情況”時，合同相對方是否獲得了補償，行政主體是否與之共同承擔損失，必要時可由司法機關(guān)向有關(guān)行政機關(guān)提出司法建議，以確保相對方權(quán)利的實現(xiàn)。

上述三原則為司法審查行政合同的基本原則與內(nèi)容。我國行政訴訟制度對行政合同的審查沒有具體規(guī)定，而行政合同的許多理論和實踐問題有自己的特色，因而就要求法官在進行司法審查時應合法、適當?shù)剡\用司法自由裁量權(quán)，對個案審理要靈活掌握這些規(guī)則與原則，并通過行政合同的訴訟實踐，逐步完善我國司法審查行政合同的理論。

注釋

〔1〕1988年2月27日國務院的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》和1988年6月5日國務院的《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》。

〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，楊建順譯，中國人民大學出版社，第63、65頁。

〔3〕《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》第33條。

〔4〕張興祥《淺析行政法上的行政合同》，《研究生法學》1996年第3期。

〔5〕〔9〕《日本現(xiàn)代行政法》，室井力主編，吳微譯，中國政法大學出版社，第143、33頁。

〔7〕圭多·阿爾帕《西方國家研究合同法的新動向》，轉(zhuǎn)引自《法學譯從》1986年第1期。

〔8〕《行政合同》，張樹義著，中國政法大學出版社，第165頁。

〔10〕沈巋《超越成文法律規(guī)則的有限選擇》，《行政法學研究》1995年第3期。

〔11〕《農(nóng)民日報》1988年12月9日。

〔12〕〔14〕《法制日報》1988年5月5日、1995年4月28日。

〔13〕《中國司法審查制度》，羅豪才著，北京大學出版社1993年版，第263頁。

〔15〕〔16〕《法國行政法》，王名揚著，中國政法大學出版社1989年版，第189、193頁。

〔17〕《人民日報》1995年7月31日。