導(dǎo)語：行政訴訟通道功能性概念論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：具體行政行為概念是中國行政法上作為進(jìn)入行政訴訟“通道”的功能性概念；而德國行政法上的行政處分概念曾經(jīng)也承擔(dān)這一“角色”。本文從具體行政行為面臨的問題著手，在法規(guī)范的語境中，對(duì)兩者之間的法律特征進(jìn)行比較分析，以期借助大陸法系的優(yōu)勢(shì)理論來完善中國行政訴訟制度中的問題。文章認(rèn)為，鑒于目前學(xué)界對(duì)具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對(duì)這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。

關(guān)鍵詞：行政處分概念，具體行政行為概念，法律特征

一、問題和方法

長期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國行政法上的中心課題，[1]從純粹學(xué)理的角度，行政處分因其“設(shè)權(quán)性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個(gè)為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，即相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提。基于行政法控制行政權(quán)、保護(hù)人權(quán)的基本精神，德國學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。晚近德國、中國臺(tái)灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。[2]

中國行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念的地位十分相似，也是中國行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對(duì)不具有強(qiáng)制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部獎(jiǎng)懲、任免行為的排除，對(duì)具體行政行為概念作了擴(kuò)大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴(kuò)大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達(dá)致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內(nèi)部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。

由于理論研究的薄弱和司法審判經(jīng)驗(yàn)的缺乏，中國的行政法學(xué)和司法實(shí)務(wù)界對(duì)具體行政行為概念的認(rèn)識(shí)仍然存在許多問題。例如，學(xué)界一般認(rèn)為具體行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[5].依此推論，則行政法上的事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是不產(chǎn)生法律效果、不導(dǎo)致行政主體與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，但學(xué)界同時(shí)又把諸如“行政主體或執(zhí)法人員違法使用武力”[6]等對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行為視為行政事實(shí)行為，其間區(qū)分法律行為與事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)顯然是模糊不清的，從而導(dǎo)致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識(shí)，仍然困擾著中國大陸的學(xué)者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。

筆者認(rèn)為，就中國行政訴訟制度的現(xiàn)狀而言，保留一個(gè)作為進(jìn)入訴訟程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范圍的擴(kuò)大是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，盲目地?cái)U(kuò)大受案范圍將導(dǎo)致制度與社會(huì)政治環(huán)境相脫節(jié)，進(jìn)而削弱行政訴訟制度的“實(shí)效性”（effectiveness）。“比較法有時(shí)能使我們超越比利牛斯山”[8]，德國學(xué)界和實(shí)務(wù)界為擴(kuò)大受案范圍對(duì)行政處分概念所作的一些列擴(kuò)張性解釋對(duì)于我們完善具體行政行為概念或許是大有裨益的。在法律方法的意義上，對(duì)某一法律概念的界定關(guān)鍵在于以法規(guī)范為基本語境、把握概念的結(jié)構(gòu)性要素或基本法律特征，對(duì)之進(jìn)行法解釋學(xué)層面上的操作，[9]而不是著重于其定義，只有這樣，才能準(zhǔn)確地理解其內(nèi)涵及外延。深諳法律學(xué)方法（JuristicMethode）的德國學(xué)者正是在這一路徑上對(duì)行政處分概念進(jìn)行了精致的錘煉。這一方法尤其值得中國學(xué)者效仿，一些中國學(xué)者傾向于將法律學(xué)操作意義上的具體行政行為的特征，導(dǎo)入哲學(xué)等非規(guī)范研究的方法，人為地將問題復(fù)雜化，[10]從而使其研究結(jié)果缺乏可操作性。本文試圖在一個(gè)法規(guī)范的語境中，以比較分析為基本思路，對(duì)行政處分和具體行政行為的各項(xiàng)法律特征進(jìn)行法解釋學(xué)意義上的探討，以期借助大陸法系的優(yōu)勢(shì)理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。這一分析過程實(shí)際上也是一個(gè)完善我國行政訴訟受案范圍的思考過程。

二、行政處分概念與具體行政行為概念法律特征的比較分析

中國行政法上具體行政行為概念創(chuàng)設(shè)在很大程度上是對(duì)德國法中行政處分概念的借鑒。[11]因此，兩個(gè)概念的法律特征基本相同，大陸法系的通說認(rèn)為，行政處分概念具有“行政機(jī)關(guān)所發(fā)”、“公法（行政法）案件”、“單方行為”、“外部行為”、“產(chǎn)生直接的法律效果”和“個(gè)別案件”等法律特征。[12]除了“單方行為”這點(diǎn)以外，[13]具體行政行為的法律特征與行政處分大致雷同。對(duì)于這些法律特征的解釋，決定著其功能范圍（行政訴訟受案范圍）的大小以及在救濟(jì)程序中的可操作性程度。以下擬就兩個(gè)概念的各項(xiàng)法律特征作一比較性的探討。

1、行政機(jī)關(guān)（或行政主體）的行為

行政處分首先必須是行政機(jī)關(guān)所為之行為，而具體行政行為則被認(rèn)為是行政主體的行為（受行政主體委托的組織和個(gè)人也可作出具體行政行為，但它本身不能成為行政主體）。中國行政法上的行政主體這一稱謂蓋受大陸法系行政主體概念的影響，但兩者之間的涵義卻有所不同。大陸法系傳統(tǒng)行政法學(xué)將行政主體等義于公法人[14]，是指在行政法上具有獨(dú)立的法律人格及一定職權(quán)且得設(shè)置機(jī)關(guān)，并藉此實(shí)現(xiàn)其行政上任務(wù)之組織體。行政主體的成立須有公法上的依據(jù)。但因公法人資格的取得非常不容易，隨著行政法學(xué)的發(fā)展，行政主體的涵義逐漸趨向于廣義，即不以具有公法人地位為條件，凡公法上之獨(dú)立組織體，有特定職權(quán)得設(shè)立機(jī)關(guān)以達(dá)成其任務(wù)者，均屬行政主體。廣義的行政主體概念包括國家、省、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、不同層次的市，不具公法人地位的機(jī)關(guān)、學(xué)校或其它營造物等，私法人及自然人如依法獲得公權(quán)力之授權(quán)，亦可成為行政主體。[15]行政機(jī)關(guān)是行政主體所設(shè)置的獨(dú)立組織體，它可在一定的職權(quán)范圍內(nèi)代表行政主體對(duì)外行使該權(quán)力，其效果則歸屬該行政主體。簡言之，行政機(jī)關(guān)乃行政主體的意思表示機(jī)關(guān)，它是行為主體而非權(quán)利、義務(wù)主體，它的行為效果均由作為權(quán)利、義務(wù)主體的行政主體承擔(dān)。由于行政主體范圍的廣泛，行政機(jī)關(guān)已不能與憲法分權(quán)制度下的行政權(quán)組織相等同。[16]大陸法系的通說認(rèn)為，對(duì)行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義的行政觀點(diǎn)出發(fā)，如立法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部職員作出任免時(shí)，法院從事律師登錄等行政事務(wù)及對(duì)院內(nèi)職員作出任免時(shí)，公立或私立學(xué)校在錄取學(xué)生、確定學(xué)籍、獎(jiǎng)懲學(xué)生、核發(fā)畢業(yè)或?qū)W業(yè)證書時(shí)，公法團(tuán)體在行使法律授予的公權(quán)力時(shí)，乃至私人或私人團(tuán)體在行使依法授予的公權(quán)力時(shí)，均被看作實(shí)質(zhì)意義上的行政機(jī)關(guān)。[17]實(shí)質(zhì)意義上的行政機(jī)關(guān)與廣義的行政主體概念范圍相吻合，這一理論極大地拓展了行政處分概念的范圍，從而擴(kuò)大了人民的訴權(quán)。

在中國的行政法學(xué)中，行政主體不是法律概念，而是法學(xué)概念，系指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，代表國家以自已的名義行使行政職權(quán)并承受行為效果的組織。[18]與大陸法系行政主體概念不同的是，中國行政法學(xué)中的行政主體既是行為主體，又是權(quán)利義務(wù)主體，具體行政行為由行政主體實(shí)施并承擔(dān)行為效果；行政主體只能是組織而不能是個(gè)人。行政主體由組織法意義上的行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織來充任。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使行政職權(quán)時(shí)，法律、法規(guī)授組織對(duì)外行使該職權(quán)時(shí)，即成為行政主體。行政主體理論的建立標(biāo)志著中國行政法在確定具體行政行為的實(shí)施者這一問題上，已采用部分實(shí)質(zhì)行政的標(biāo)準(zhǔn)而非僅限于形式意義上的行政機(jī)關(guān)。但對(duì)實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的適用仍然是不徹底的，學(xué)界和實(shí)務(wù)界在認(rèn)定法律、法規(guī)授權(quán)組織時(shí)往往從法律條文的形式上判斷，而沒有從實(shí)質(zhì)行政標(biāo)準(zhǔn)著手。按照目前的行政主體理論，相當(dāng)一部分行使著實(shí)質(zhì)意義行政權(quán)的組織（如壟斷性的公用事業(yè)組織、某些執(zhí)政黨組織等）都不能被視為行政主體，其行為均不可能納入司法審查的范圍。

在中國行政法的初創(chuàng)和發(fā)展階段，行政主體理論的積極意義在于解決行政訴訟中的被告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但從法學(xué)理論的角度而言，中國行政法上的行政主體仍然是一個(gè)不成熟的概念，行政主體僅僅從形式意義上被界定為行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織，以此可以和行政訴訟的被告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相銜接，但《若干問題的解釋》已將行政訴訟的被告擴(kuò)大至“法律、法規(guī)、規(guī)章”授權(quán)的組織，這是否意味著行政主體理論有必要進(jìn)行修正？倘若行政訴訟的被告范圍在司法實(shí)務(wù)中不斷地?cái)U(kuò)大，行政主體概念是否要隨之進(jìn)行無休止地修正？這反映了中國的行政主體概念過于依附于司法實(shí)務(wù)的功能而缺乏理論厚度。從長遠(yuǎn)來說，行政主體理論應(yīng)當(dāng)吸收大陸法系的實(shí)質(zhì)行政標(biāo)準(zhǔn)，塑造自身的理論品格。

2、公法（行政法）上的行為

在大陸法系，公法通常僅指憲法與行政法，行政機(jī)關(guān)所為憲法或國際法上的行為，大多為統(tǒng)治行為，不屬行政法的調(diào)整范圍。因此，行政法是國內(nèi)公法。確定行政處分的范圍，首先要對(duì)公法與私法進(jìn)行劃分。這個(gè)問題向來是在陸法系行政法學(xué)中的重要課題，就行政法而言，其重要的功能在于法律救濟(jì)途徑的規(guī)范之上，即公法爭議須通過行政訴訟的方式救濟(jì)。[19]因此，公法與私法的區(qū)分，已不僅僅是純理論上的問題，而且涉及行政處分概念在行政訴訟中的涵蓋范圍和可操作性程度。

公法與私法的二元論是大陸法系的傳統(tǒng)理論，但公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)并無統(tǒng)一的學(xué)說，歸納起來，主要有利益理論和服從理論兩種[20].前者依法律所要保障規(guī)范的利益是公益或是私益來區(qū)分公法及私法；后者以法律所規(guī)范對(duì)象的平等性與否來區(qū)別公私法。近來流行的“修正主體說”和“綜合說”，其理論基礎(chǔ)為修正服從理論，該理論認(rèn)定實(shí)質(zhì)意義上的權(quán)力服從關(guān)系為公法（行政法）關(guān)系，[21]在這種理論的影響下，行政處分作為公法上的行為，具有如下特點(diǎn)和發(fā)展趨勢(shì)：

第一，一個(gè)行為是否構(gòu)成行政處分，必須以行為的性質(zhì)為基準(zhǔn)。凡是行使公權(quán)力的行為，而行為對(duì)象處于權(quán)力服從關(guān)系的地位，則不論行為主體是國家機(jī)關(guān)或私人，則該行為是行政處分，這也正是行政處分的實(shí)施者既可能是組織法意義上的行政機(jī)關(guān)，也可能是法院、立法機(jī)關(guān)、營造物、私人等的原因。

第二，以行為性質(zhì)作為確定行政處分的基準(zhǔn)，從而將某些獨(dú)占經(jīng)營事業(yè)與營造物利用關(guān)系納入公法關(guān)系，行政處分概念的涵蓋的范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢(shì)。如，德國、臺(tái)灣和日本將郵政業(yè)務(wù)、電信業(yè)務(wù)視為公法關(guān)系，理由是，郵政、電信等為國家獨(dú)占經(jīng)營之事業(yè)，人民除此別無選擇余地，其利用關(guān)系具有強(qiáng)制性，且利用方法與價(jià)格完全由行政主體單方?jīng)Q定，使用人必須遵守；為了業(yè)務(wù)的推行，法律還賦予郵政、電信部門以公權(quán)力，因此，郵政、電信的利用關(guān)系應(yīng)視為公法關(guān)系，其利用許可應(yīng)看作行政處分。[22]

第三，“統(tǒng)治行為”向來為行政法的調(diào)整對(duì)象所排除，如總統(tǒng)任免大法官、緊急命令或處分、授予榮典、行使特赦等，但德國近來傾向于承認(rèn)總統(tǒng)的特赦乃至授與或撤銷榮典的行為是行政處分，理由是這類行為仍受法律的拘束，尤其不能耐抵觸平等與比例原則，自然成為為司法審查對(duì)象。

總之，在公、私法劃分問題上，實(shí)質(zhì)上標(biāo)準(zhǔn)的確立，極大地?cái)U(kuò)張了公法的調(diào)整范圍和行政處分概念的范圍。

中國正統(tǒng)的法學(xué)理論并不主張公、私法的劃分，但對(duì)行政法律關(guān)系與其它部門法法律關(guān)系（尤其是民事法律關(guān)系）進(jìn)行區(qū)分，仍然是中國的行政法不可回避的問題。中國行政法的通說認(rèn)為，具體行政行為以行政職權(quán)的存在為前提，強(qiáng)調(diào)它的公權(quán)力性質(zhì)，綜觀各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)及行政立法的規(guī)定，中國行政法對(duì)行政法律關(guān)系的定位采取的是一種“實(shí)質(zhì)意義與形式意義相統(tǒng)一”[23]的標(biāo)準(zhǔn)。一方面在論及行政法與民法的區(qū)別時(shí)，強(qiáng)調(diào)行政法律關(guān)系的“權(quán)力性、命令性和關(guān)系雙方的不平等性”，[24]“不管主體是誰，只要是國家的事務(wù)管理或社會(huì)的公共管理，均屬行政”，[25]這與大陸法系的權(quán)力服從理論相似；但另一方面，行政職權(quán)的承擔(dān)者行政主體又僅限于形式意義上的國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織，從而將大量行使著實(shí)質(zhì)意義上行政權(quán)的社會(huì)組織、事業(yè)單位、黨組織的行為排除在行政法的范圍之外。

總的來說，目前中國行政法的調(diào)整范圍小于大陸法系行政法，具體行政行為作為行政法上的行為其適用范圍也十分有限。中國行政法應(yīng)在目前的憲政體制和制度環(huán)境中，盡量采用實(shí)質(zhì)行政的標(biāo)準(zhǔn)。擴(kuò)大調(diào)整范圍從而擴(kuò)張具體行政行為的范圍及司法審查的范圍。

3、外部行為

將行政行為分為外部行政行為和內(nèi)部行政行為，是德國行政法的一貫做法。所謂內(nèi)部行政行為，是指不發(fā)生外部效力的行政內(nèi)部活動(dòng)，如機(jī)關(guān)內(nèi)部的職責(zé)分配、人員配置、公文流程等事項(xiàng)，以及行政內(nèi)部的意見交換、請(qǐng)示與指示監(jiān)督等。關(guān)于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，相對(duì)人不得提起行政爭訟。所謂外部行政行為，系指行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律行政命令或作成行政處分，對(duì)相對(duì)人發(fā)生一定效力的活動(dòng)。行政處分是對(duì)外發(fā)生法律效力的行為，屬外部行政行為。如何劃分外部行政行為與內(nèi)部行政行為，直接關(guān)系到行政處分概念范圍的大小。

在德國，內(nèi)部行政關(guān)系與外部行政關(guān)系的區(qū)別，一直與“特別權(quán)力關(guān)系”理論的演變交織在一起。傳統(tǒng)理論將行政法律關(guān)系分為“一般權(quán)力關(guān)系”與“特別權(quán)力關(guān)系”。“一般權(quán)力關(guān)系”是指行政機(jī)關(guān)基于公權(quán)力的作用，對(duì)其所管轄的相對(duì)人行使管理的關(guān)系，例如警察權(quán)與征稅權(quán)等。而“特別權(quán)力關(guān)系”是指國家或公共團(tuán)體等行政主體，基于特別法律原因，在一定范圍內(nèi)對(duì)相對(duì)人有概括的命令強(qiáng)制權(quán)力，而另一方面相對(duì)人負(fù)有服從義務(wù)者。[26]“特別權(quán)力關(guān)系”的范圍包括：（1）公法上的勤務(wù)關(guān)系，如國家機(jī)關(guān)與公務(wù)員的關(guān)系，部隊(duì)與軍人的關(guān)系等；（2）公法上的營造物利用關(guān)系，如學(xué)校與其學(xué)生的關(guān)系、監(jiān)獄與其犯人的關(guān)系；（3）公法上特別監(jiān)督關(guān)系，國家與公共團(tuán)體（地方自治團(tuán)體）、國家與特許企業(yè)等之間的關(guān)系。[27]“特別權(quán)力關(guān)系”因與機(jī)關(guān)內(nèi)的指示有密切關(guān)系，因而是一種內(nèi)部行政關(guān)系。傳統(tǒng)理論將“特別權(quán)力關(guān)系”定位為“力”的關(guān)系而非“法”的關(guān)系，即特別權(quán)力人對(duì)行政相對(duì)人享有概括的下命權(quán)，相對(duì)人的義務(wù)具有不確定性，排除法律保留原則的適用，有關(guān)相對(duì)人不得提起爭訟，因此，特別權(quán)力人對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)處置均不適用行政處分。二戰(zhàn)以后民主、人權(quán)理念的盛行，要求法律大幅度、廣泛地保障人民的基本權(quán)利，“特別權(quán)力關(guān)系”理論遭到廣泛的批判。70年代，德國行政法徹底揚(yáng)棄了“特別權(quán)力關(guān)系”理論，目前的通說認(rèn)為，只要相關(guān)的措施涉及到行政相對(duì)人的基礎(chǔ)權(quán)利，足以影響個(gè)人地位，即視為行政處分允許提起爭訟。“特別權(quán)力關(guān)系”理論的改弦更張，大規(guī)模地縮小了內(nèi)部行政行為范圍。行政處分概念的“外部性”特征，逐漸失去了原先的重要意義，判斷一個(gè)行政活動(dòng)是否行政處分，以具體個(gè)案對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)有無規(guī)制為準(zhǔn)。換言之，行政活動(dòng)是否對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效力，才是問題的關(guān)鍵。

內(nèi)部具體行政行為和外部具體行政行為，是中國學(xué)者研究行政行為時(shí)常用的一種分類。內(nèi)部行為是行政主體代表國家對(duì)隸屬于自身的組織、人員和財(cái)物的一種管理；[28]外部行為亦稱為公共行政行為，它是行政主體對(duì)“社會(huì)行政事物的一種法律管理”。[29]區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于行為所針對(duì)的對(duì)象與行政主體是否有行政隸屬關(guān)系以及行為的效力是對(duì)內(nèi)的還是對(duì)外的。發(fā)生對(duì)內(nèi)效力的內(nèi)部具體行政行為即使對(duì)內(nèi)部行政相對(duì)人的權(quán)益構(gòu)成侵害，亦不構(gòu)成行政復(fù)議和行政訴訟的理由。中國行政法盡管沒有提出所謂的“特別權(quán)力關(guān)系”理論，但亦將行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的任免、懲處行為劃入內(nèi)部行政的范圍，免受司法審查。而部隊(duì)與軍人、監(jiān)獄與受刑人之間的關(guān)系似乎并未納入中國行政法的調(diào)整研究范圍之內(nèi)。在這一方面，正如一位德國學(xué)者所言：在中國，“許多涉及國家與公民關(guān)系的重大問題并不在行政訴訟范圍內(nèi)，例如公務(wù)員與其所屬行政部門之間的關(guān)系問題，學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系問題，軍人與其所屬部隊(duì)的行政部門之間的關(guān)系問題，學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系問題等等，”“本世紀(jì)五、六十年代西方行政法中所用的‘具體行政行為’如今支配中國行政法的實(shí)踐”。[30]

如今，這一局面正逐步得以改變，1998年發(fā)生的“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位案”似乎是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，法院依據(jù)《中華人民共和國教育法》第21條、22條，《中華人民共和國學(xué)位條例》第8條的規(guī)定，認(rèn)定被告北京科技大學(xué)為受法律、法規(guī)授權(quán)行使一定行政職權(quán)的組織，從而將此案適用《行政訴訟法》予在解決。此案的意義在于，第一次將學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系納入行政訴訟的調(diào)整范圍之內(nèi)。[31]此后，發(fā)生了一系列學(xué)生起訴高等學(xué)校的案件，如“劉燕文訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)博士畢業(yè)證、學(xué)位案”等。

與德國法目前的狀況相比，中國的內(nèi)部行政行為之范圍顯得過于寬泛。內(nèi)部行政與外部行政的劃分，本來是基于權(quán)力分立和保持行政效能的考慮，使內(nèi)部行政免受司法審查從而讓行政權(quán)保有一定彈性、不受過份拘束。但過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則有犧牲人權(quán)保護(hù)之嫌。在受案范圍的確定上，不應(yīng)過于強(qiáng)調(diào)具體行政行為的“外部性”特征，大陸法系的相關(guān)理論與實(shí)踐顯然值得我們借鑒學(xué)習(xí)。

4、單方行為（或包括雙方行為）

行政處分必須是行政機(jī)關(guān)的單方行為，這個(gè)特征使它與現(xiàn)代行政另一活動(dòng)方式行政契約相區(qū)別。區(qū)別行政處分與行政契約的關(guān)鍵在于：前者僅由行政機(jī)關(guān)單方意思即可產(chǎn)生法律效果，毋須相對(duì)人的同意亦可生效；后者由雙方或多方意思表示的合致才能成立。

但某些行政處分的作出，須相對(duì)人事先申請(qǐng)或事后同意（受領(lǐng)）或既須事先申請(qǐng)又須事后同意，這類行為被稱為相對(duì)人參與的行政處分。它們?cè)诔绦颉⒁?guī)范內(nèi)容及效力上，與行政契約頗有相似之處，容易使人混淆。德國法的理論認(rèn)為，區(qū)分行政契約和相對(duì)人參與的行政處分的標(biāo)準(zhǔn)主要在于考慮行政機(jī)關(guān)的意思表示是行政契約中的要約或是行政處分的意思，從客觀上對(duì)這個(gè)意思表示加以評(píng)斷。[32]在實(shí)務(wù)上，一般以行為最后形成的書面文件是由行政機(jī)關(guān)單方簽署或由雙方共同簽署而定，即凡是僅有行政機(jī)關(guān)單方簽署的，即推定為須相對(duì)人參與的行政處分，由雙方當(dāng)事人共同簽署的，推定為行政契約。在中國的行政法中，“相對(duì)人參與”的具體行政行為主要表現(xiàn)為“依申請(qǐng)的行為”，如行政許可。

值得一提的是，最高人民法院《若干問題的解釋》在對(duì)行政訴訟受案范圍作出規(guī)定時(shí)，并未將雙方行政行為排除，這可以視為最高人民法院對(duì)具體行政行為的涵義所作的擴(kuò)張性解釋，從而使得具體行政行為概念與行政處分概念發(fā)生了區(qū)別：具體行政行為包括雙方行為，而行政處分僅指單方行為；中國的具體行政行為是一個(gè)囊括了行政契約的廣義的概念。

行政處分、具體行政行為是行政機(jī)關(guān)（行政主體）所為公法上的就具體事件、針對(duì)確定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)的行為。事件具體、相對(duì)人確定這兩項(xiàng)特征使行政處分概念與行政命令[33]概念、具體行政行為概念與抽象行政行為概念相區(qū)別，在行政訴訟實(shí)務(wù)上具有重要意義。

從理論層面上說，事件具體、相對(duì)人確定是行政處分與具體行政行為共同的特征，但就該特征而設(shè)置的技術(shù)性操作規(guī)則而言，兩者之間的完善程度卻存在著巨大的差別。行政處分概念形成了一套與行政命令相區(qū)別的、極具操作性的技術(shù)性規(guī)則。

一般來說，行政處分是規(guī)制個(gè)別事件的行政行為，這個(gè)特征構(gòu)成了行政處分與行政命令的重要區(qū)別。行政活動(dòng)的對(duì)象為不確定的多數(shù)人，其內(nèi)容是一般（抽象）性規(guī)范的，是行政命令；若行政行為的對(duì)象為確定人，其內(nèi)容是具體的事實(shí)關(guān)系，則此行政活動(dòng)是典型的行政處分。從上述兩者之間的基本特征的差異延伸，還能得出另一區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，即效力是否具有持續(xù)性：行政命令可反復(fù)適用，而行政處分通常只能一次完成。但這只不過是行政命令、行政處分的原型，行政事務(wù)的復(fù)雜性使得它們?cè)诰唧w個(gè)案中并不常常以這種典型的面目出現(xiàn)。德國的理論及實(shí)證法皆已承認(rèn)行政處分的一項(xiàng)“變體”，即“一般處分”概念。“一般處分”又分為“與人有關(guān)的一般處分”和“物的一般處分”。前者是指相對(duì)人為確定或可確定之多數(shù)人，作為處分內(nèi)容的事實(shí)關(guān)系具體而明確的行政處分。[34]如“警察下命某街道在固定時(shí)間內(nèi)禁止通行”，在這個(gè)命令中，事件是具體、明確的，所針對(duì)的人似乎是不特定的，但在“固定時(shí)間內(nèi)”行經(jīng)特定街道的人實(shí)際上是可確定的；再如警察用于指揮交通的紅綠燈裝置所作的命令，紅燈亮意味著禁止通行（事件具體），受紅燈管制的相對(duì)人似乎是不特定的，但實(shí)際上受某一特定的紅燈信號(hào)所約束的相對(duì)人是可確定的；后者是指內(nèi)容具體，但所針對(duì)的人不確定的處分，如將某一建筑列入古跡保護(hù)、開放公共設(shè)施供公眾使用等。“物的一般處分”被視為行政命令不得提起行政爭訟；而“與人有關(guān)的一般處分”則相反。確立“一般處分”概念的意義在于，在介于典型的行政處分、行政命令之間難于區(qū)分的中間狀態(tài)中，將事件具體相對(duì)人似乎不特定，但在特定的時(shí)空范圍內(nèi)可確定的個(gè)案劃入行政處分的范圍，從而擴(kuò)大了司法救濟(jì)的對(duì)象。依據(jù)事件是否具體、相對(duì)人是否確定兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政處分、行政命令所作之區(qū)別可用下列關(guān)系說明：

第一，事件具體、相對(duì)人確定。這是最典型最常見的行政處分。

第二，事件具體、相對(duì)人不確定（不特定多數(shù)對(duì)象）。這種情況屬行政命令（包括物的一般處分），如某市政府下命在市區(qū)內(nèi)禁放煙花爆竹，事件具體明確（禁放煙花爆竹），但針對(duì)之相對(duì)人無法確定。

第三，事件具體相對(duì)人不特定，但在一定期間內(nèi)可確定（依一般性標(biāo)識(shí)可確定）。此種情況是“與人一般處分”，可提起行政爭訟。如市政府下命在元旦期間市區(qū)內(nèi)禁放煙花爆竹，由于受“元旦”這一特定期間的限制，相對(duì)人是可確定的。

第四，事件不具體（抽象），相對(duì)人確定。此種情況亦屬行政處分。如行政機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)工廠頒布的處分，命令該廠對(duì)一切妨害環(huán)境衛(wèi)生的事項(xiàng)，如廢氣、廢水、噪音都負(fù)有排除之義務(wù)。

第五，事件不具體（抽象），相對(duì)人亦不確定（不特定的多數(shù)人），這是典型的行政命令。

隨著“一般處分”概念及其相關(guān)規(guī)則逐漸形成，[35]大陸法系的行政訴訟已不再為行政處分與行政命令的難以辯識(shí)所困擾。

在中國的行政法中，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題一直困擾著理論界和實(shí)務(wù)界。《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋沒有對(duì)這個(gè)問題作出任何具有操作性的規(guī)定，學(xué)理界對(duì)此問題雖有研討，[36]但并未取得令人滿意的結(jié)果。目前學(xué)界對(duì)這一問題最具說服力的觀點(diǎn)為：以“能否反復(fù)適用”為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分兩者，或者外加“是否有溯及力”、“行為適用的次數(shù)”等標(biāo)準(zhǔn)作綜合判斷。但仍未解決如何確定相對(duì)人這一技術(shù)性難題。一些學(xué)者則從哲學(xué)和邏輯學(xué)的角度對(duì)“具體”與“抽象”的分類方法進(jìn)行批評(píng)與否定。

筆者認(rèn)為，具體行政行為與抽象行政行為的劃分是一個(gè)法律學(xué)操作方法（JuristicMethode）意義上的問題，從哲學(xué)本體論角度的研究已經(jīng)超出了規(guī)范法學(xué)所能承載的范圍，中國學(xué)者與其苦苦地“自尋出路”，倒不如直接引進(jìn)德國法上較為成熟的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

6、直接發(fā)生法律效果的行為

行政處分、具體行政行為必須是行政機(jī)關(guān)（行政主體）直接發(fā)生法律效果的行為，也就是對(duì)相對(duì)人權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生規(guī)制的行為。這一特征使其成為行政法上的法律行為。值得關(guān)注的問題是，行政法律行為的理論基礎(chǔ)已從最初的源自民法的“效果意思表示說”演變成現(xiàn)今通行之“客觀意思說”。判斷一個(gè)行政行為是否為法律行為，只以該行為是否直接發(fā)生法律效果，是否對(duì)行政相對(duì)的人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生拘束（規(guī)制）為斷，而不管該法律效果是依行政機(jī)關(guān)（行政主體）的意思表示，還是依法律規(guī)定而生。“客觀意思說”擴(kuò)張了行政法律行為的涵蓋范圍。與此相應(yīng)，行政事實(shí)行為應(yīng)該界定為對(duì)相對(duì)人不直接產(chǎn)生拘束（法律效果）的行為。

這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)已使行政法上的法律行為與民事法律行為發(fā)生了根本的區(qū)別。問題在于，學(xué)者們對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的游離不定，時(shí)而用民事法律行為的“法效意思說”來詮釋行政法律行為和事實(shí)行為，時(shí)而又回歸到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)上來，從而造成理論上的混亂。[37]

三、結(jié)語：重置行政訴訟“功能性概念”

行政處分概念、具體行政行為概念的涵蓋范圍及其可操作性完全取決于對(duì)其法律特征的詮釋，德國行政法上成熟的行政處分理論可以為解決具體行政行為概念面臨的諸多問題提供借鑒。需要明確的是，這兩個(gè)概念完全是為適應(yīng)行政訴訟受案范圍的需要而設(shè)置的“功能性概念”，在其擴(kuò)張解釋（為了擴(kuò)大受案范圍）的過程中，必然會(huì)與學(xué)理的要求產(chǎn)生沖突，如，由于受到經(jīng)典民事法律行為理論的影響，學(xué)者總是不自覺地用民法上的“法效意思說”來理解具體行政行為，[38]從而導(dǎo)致學(xué)理與實(shí)踐的沖突。

筆者認(rèn)為，鑒于目前學(xué)界對(duì)具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對(duì)這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。其實(shí)，最高人民法院《若干問題的解釋》用“行政行為”這一稱謂取代具體行政行為已隱含了這種傾向，但在《行政訴訟法》作出相關(guān)的修改以前，我們尚不能認(rèn)為具體行政行為這一稱謂已壽終正寢。對(duì)具體行政行為概念進(jìn)行重新命名，并不意味著中國的行政訴訟制度將“廣泛地打開訴訟之門”，象德國那樣進(jìn)入“任何非憲法性質(zhì)的公法爭議均可訴訟”的階段。因此，本文的分析對(duì)于完善中國行政訴訟的“通道”仍然具有現(xiàn)實(shí)意義。筆者建議，中國行政法不妨用“行政處理決定”或“行政處理行為”的稱呼取代“具體行政行為”這一名稱。“行政處理決定”或“行政處理行為”隱含有行政主體對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)作出處置、規(guī)制之意，實(shí)屬適宜之稱謂。[39]

注釋

[1]（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1982年版，第1頁。

[2]翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁。

[3]有學(xué)者認(rèn)為，該司法解釋用“行政行為”概念取代了“具體行政行為”概念，鑒于“具體行政行為”在理論上和實(shí)踐中引起的諸多紛爭和混亂，中國的行政訴訟制度已對(duì)“具體行政行為”概念棄之不用。筆者認(rèn)為，盡管“具體行政行為”概念發(fā)揮的作用不盡如人意，但我們無法認(rèn)為這一決定行政訴訟受案范圍的功能性概念已經(jīng)壽終正寢，因?yàn)椤缎姓V訟法》第二條仍然規(guī)定：“公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟”。否則，就有可能招致對(duì)該司法解釋的合法性質(zhì)疑。

[4]江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214頁。

[5]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版第95頁。

[6]沈開舉、王紅建：《論行政事實(shí)行為》，2001年行政法年會(huì)論文。

[7]有學(xué)者認(rèn)為，隨著最高院《若干問題的解釋》用“行政行為”這一稱謂取代“具體行政行為”，劃分具體行政行為與抽象行政行為已變得意義不大（參見注4姜明安書第104頁），筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)是片面的，因?yàn)椤度舾蓡栴}的解釋》在確定受案范圍時(shí)，仍然將“具有普遍約束力的決定、命令”排除，這說明在司法實(shí)務(wù)中，具體行政行為與抽象行政行為的劃分仍然是一個(gè)無法回避的問題。

[8]賀衛(wèi)方：《法邊馀墨》，法律出版社2003年版，第9頁。

[9]「德」考夫曼著：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，法律出版社，2004年版，第七章“法律概念（一般法律學(xué)）”。

[10]有學(xué)者認(rèn)為，具體行政行為概念的確立“是我國行政法學(xué)研究”的一大失誤，具體與抽象是一對(duì)范疇，自身事物或行為都既是具體的又是抽象的，所以不可將抽象具體作為劃分事物或行為的標(biāo)準(zhǔn)。就行政行為來說，每一個(gè)行政行為（作出決定、制定規(guī)章、通知、頒發(fā)許可證等）都是具體的，同時(shí)又都可以對(duì)他們作抽象分析，因而又是抽象的。（見周永坤《司法制度改革論綱》，1998年蘇州大學(xué)主辦的“實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治：依法治國與依法行政”學(xué)術(shù)討論會(huì)論文。）筆者認(rèn)為，這種研究路數(shù)已經(jīng)脫離了法律學(xué)方法的路徑。

[11]朱新力高春燕：《行政行為的重新定位》，載于《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》，2003年3期。

[12]（臺(tái)）陳新民著：《行政法學(xué)總論》，三民書局，1997年修訂六版第206-215頁。

[13]由于《若干問題的解釋》并未將“雙方行為”排除在受案范圍之外，而《行政訴訟法》第二條所確定可訴行為是“具體行政行為”，因此可以認(rèn)為具體行政行為概念包括了行政合同等雙方行為。

[14]（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第217頁。

[15]（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局1999年版，第134頁。

[16]（臺(tái)）陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局1997年修訂六版，第116頁。

[17]注2翁岳生書第533—535頁；注1翁岳生書第12—13頁；前注14吳庚書，第237—240頁。

[18]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第89頁；胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第143頁。

[19]（日）鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第35頁。

[20]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1997年版，第169—170頁。

[21]注12陳新民書第45頁。

[22]注1翁岳生書第20—21頁。

[23]注14胡建淼書，第5頁。

[24]姜明安著：《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版公司1990年版，第62頁。

[25]見注14胡建淼書第4頁。

[26]見翁岳生：《論特別權(quán)力關(guān)系之新趨勢(shì)》一文，載于注1翁岳生書第131—150頁。

[27]見注11吳庚書第174頁。

[28]見注14胡建淼書，第170頁。

[29]姜明安主編：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第69頁。

[30]（德）何意志：《中國的行政法：體制改革還是運(yùn)動(dòng)？——一個(gè)德國學(xué)者眼中的中國行政法現(xiàn)狀》，載于（德）平特納著、朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第209-213頁。

[31]參見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》（總第六十一期），1999年4期第139—143頁。

[32]見注9陳新民書第96頁。

[33]大陸法系行政法上的行政命令概念與我國行政法上的抽象行政行為概念類似，而我國行政法上所謂行政命令相當(dāng)于其“下命處分”，屬于具體行政行為。

[34]見注11吳庚書第248頁。

[35]如我國臺(tái)灣于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92條規(guī)定：“前項(xiàng)決定或措施（指行政處分，筆者注）之相對(duì)人雖非特定，而依一般性特征可得確定其范圍者，為一般處分，適用本法行政處分之規(guī)定”。

[36]張樹義教授在《中國法學(xué)》1993年第1期上發(fā)表的文章《論抽象行政行為與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)》，曾引起了對(duì)此問題較為熱烈的爭鳴與討論。

[37]例如，有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）。筆者認(rèn)為，“不直接發(fā)生法律效果”采用了“客觀意思說”的標(biāo)準(zhǔn)，而“雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)”則又回歸到了民法上“效果意思說”的標(biāo)準(zhǔn)上來。

[38]在德國和臺(tái)灣，這種現(xiàn)象也較為普遍，許多學(xué)者傾向于用民事法律行為的理論來解釋行政處分，以至于行政法上的法律行為和事實(shí)行為難有定論（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第十五章“事實(shí)行為”，陳春生撰）。

[39]其實(shí)，早在十年前，我國行政法學(xué)前輩應(yīng)松年教授已經(jīng)提出了這一建議（見應(yīng)松年：《具體行政行為》（主題演講稿），載于《1998年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄》，臺(tái)灣國立政治大學(xué)法學(xué)院1999年版，第1——2頁）。