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隨著中國行政法治建設的逐步推進，抽象行政行為司法審查問題日益凸現。如果說行政訴訟制度建立之初，公民法律意識不高，國家立法處于實現有法可依，逐步完善階段，人民法院僅審查具體行政行為，不審查抽象行政行為有其合理之處。而中國行政訴訟制度經過十幾年的發展，在公民法律意識日見增強，政府依法行政水平逐步提高，具體行政行為的合法性得到強化的背景下，國家對政府的執法水平應該提出更高的要求，不僅要規范具體行政行為，同樣需要規范抽象行政行為。實踐表明，個別抽象行政行為已經逐步演化成政府推行部門本位和地方保護主義的重要壁壘，直接影響國內統一市場的形成，影響我國社會主義市場經濟的健康有序發展。特別是在中國加入WTO情況下，如何切實履行對外作出的承諾，履行WTO項下規定的義務，已經成為一個無法回避的問題擺在政府面前。WTO規則倡導貿易自由化、貿易非歧視化宗旨，各成員方政府影響貿易的行政措施都應該接受審查。當然，行政措施不僅包括具體行政行為，而且包括抽象行政行為。因此，為了順應“入世”需要，應該建立一種機制，特別是抽象行政行為司法審查機制，不僅要審查和監督影響貿易的抽象行政行為，還要審查和監督其他影響經濟、社會生活、影響公民人身和財產權利的抽象行政行為。抽象行政行為司法審查機制建立，直接涉及到現行司法審查觀念、制度，以及運作等諸多復雜問題。

一、抽象行政行為司法審查的法理基礎

對于抽象行政行為的司法審查問題，筆者認為應該本著科學、合理、客觀的態度，結合中國實際情況進行分析。從法理上說，把抽象行政行為納入司法審查范圍具有合理性、可行性、必要性和緊迫性。

（一）從抽象行政行為的特性來看，把抽象行政行為納入司法審查的范圍具有合理性。眾所周知，抽象行政行為是指有權行政機關依照法定的職權和程序制定和的規范性文件。抽象行政行為包括行政立法行為和制定其他規范性文件的行為。行政立法行為是指國務院、國務院部門、地方政府（包括省、自治區和直轄市政府、省、自治區政府所在地的市人民政府以及國務院批準的較大的市人民政府）制定行政法規或規章的行為。制定其他規范性文件行為指中央人民政府和地方人民政府制定和的除行政法規和規章以外的決定、命令等規范性文件行為。對于行政立法和制定規范性文件的行為比較而言，行政立法行為更具有合法性、嚴肅性、程序性。并且對于行政立法行為國家有一套專門監督機制進行監督，而制定其他規范性文件行為則具有隨意性、非程序性和嚴肅性，監督制約機制也沒有行政立法行為嚴格。另外，中央政府或地方政府具有的行政立法權或制定其他規范性文件權是行政權的一種。行政權的運行接受司法監督符合司法最終原則的國際通行行政法原則。因此，把行政立法行為，特別是制定其他規范性文件的行為納入司法審查的范圍是合理的和適當的。

（二）從發達國家司法審查范圍來看，把抽象行政行為納入司法審查的范圍具有可行性。西方發達國家司法審查制度一般把行政行為都納入司法審查范圍。在美國，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規定。在法律有規定時，按照法律的規定進行法定的審查。在法律無須規定時，進行非法定的審查。[1]英國對于司法審查范圍主要采用排除性規定，法院不能對議會的法律實施審查，同樣也不能對經過委任立法同議會法律具有同等效力的行政法規予以審查。但是法院仍可審查委任立法是否超越授權范圍，也可審查它是否遵守必要的程序規則。[2]法國行政訴訟的范圍，包括除私人行為、立法機關行為、司法審判行為、外國機關行為和政府行為以外的一切行政機關公務行為。[3]在法國，立法機關行為，即國會的行為只受憲法委員會審查。政府行為實際上是國家行為。由此可見，法國并沒有政府抽象行政行為排除在司法審查范圍之外。德國《聯邦行政法院法》第40條第1款規定了行政訴訟的受案范圍：“所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯邦法律沒有明確地規定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟。州法領域的公法爭議可以由州法分配給其他的法院處理。”這一規定使所有的行政法爭議都被納入行政訴訟的受案范圍。當然也有排除司法審查的行為，如國家行為、恩惠行為以及其他由基本法確定的例外。[4]在日本，根據法院法第3條第1款規定，除憲法有特別規定外，一切法律上的爭訟由法院管轄。法律上的爭訟一般指通過適用法令應得以解決當事人之間有關權利義務的糾紛。[5]由此可見，發達國家司法審查都沒有把抽象行政行為排除在司法審查范圍之外。

（三）從抽象行政行為的運行現狀來看，把抽象行政行為納入司法審查范圍具有必要性。對于抽象行政行為的運行，我國專門有一套監督制約機制。根據我國憲法和有關法律規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。國務院有權改變或者撤銷各部、各委員會的不適當的命令、指示和規章，有權改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令。縣級以上的地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令。縣級以上的地方各級人民政府有權改變或撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。我國《立法法》也對此作出了專門規定。由此可見，我國對于抽象行政行為的監督制約主要通過人大常委會和政府兩種不同監督途徑實現的。但是從實踐來看，我國包括行政立法在內的抽象行政行為存在很多問題。如行政立法權限不清，行政立法權限不清導致嚴重的越權立法，造成行政法規、規章與法律之間以及它們相互之間矛盾沖突，也容易導致大量的重復立法，造成立法浪費。[6]有些地方政府規章改變法律規定，增加了處罰種類、幅度、數額等內容。規章的制定和缺乏嚴格的程序，部門本位、地方本位思想嚴重，某些地方政府規章質量不高，立法技術問題多，規章操作性差。立法經驗不足，隨意性大。另外，行政立法監督不力。我國憲法和有關法律對于立法監督的條款，原則性的規定比較多，不具體，缺乏可操作性。實踐中出現的問題主要是以下幾個方面：第一，權力機關的立法監督缺乏專門機構落實。其監督的程序和方式也很不明確，致使監督機制運行不暢，從而導致權力機關的立法監督只能弱化。第二，整個立法監督制度缺乏有效的啟動程序，主動監督沒有和被動監督有機結合起來。第三，缺乏司法能動主義。第四，關于“批準”、“備案”制度的不足與問題。第五，立法監督法律責任的規定欠缺。[7]并且，從司法實踐看，因為抽象行政行為可以排除司法審查，個別行政執法機關經常借助抽象行政行為的名義實施具體行政行為。由于我國現有的法律規定不到位，不僅為人民法院審查此類行為產生障礙，也為個別行政執法機關濫用行政職權提供了良好之機。我國負有監督責任的權力機關和行政機關沒有嚴格依法行使自己應盡的職責，實踐中因抵觸或越權被撤銷的實例很少，這就造成行政立法和制定其他規范性文件的行為存在諸多問題的一個主要原因。并且，現實生活中，部門保護主義和地方保護主義多數是通過抽象行政行為方式，即通過規章或者其他規范性文件形式實現的。中國加入WTO，必須打破部門保護主義和地方保護主義對市場的條塊分割，從而促使國內統一市場的形成。而如果要真正實現這個目標，就必須加大對抽象行政行為的監督制約

力度，啟動新的審查監督機制。

（四）從WTO規則的基本精神來看，把抽象行政行為納入司法審查范圍具有緊迫性。中國加入WTO，應該按照對外作出的莊嚴承諾，切實履行WTO項下規定的義務。WTO多邊貿易協定明確要求對政府影響貿易的行政措施給予司法審查。如1994年GATT第10條（3）款b項要求每一締約方應維持或盡快設立司法、仲裁或行政法庭和行政程序，目的特別在于迅速審查和糾正與海關事項有關的行政行為，此類法庭和程序應獨立于受委托負責行政實施的機構，它們的決定應由此類機構執行。《服務貿易總協定》第6條第2款（a）項規定，每一成員應維持或盡快設立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影響的服務提供者請求下，對影響服務貿易的行政決定迅速進行審查，并在請求被證明合理的情況下提供適當的補救。如此類程序并不獨立于作出有關行政決定的機構，則該成員應保證此類程序在實際中提供客觀和公正的審查。另外，《與知識產權有關的貿易協定》也作出類似規定。WTO規則要求成員方對影響貿易的行政措施進行審查，這里的行政措施應該理解為既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。中國履行對外作出的承諾，首先在形式上要符合WTO規則的要求。具體而言，中國對具體行政行為和抽象行政行為都提供司法審查，才能符合WTO基本精神。另外，根據WTO透明度原則的要求，在我國行政執法體制中，存在幾十年的“紅頭文件”，雖然不具備“法”的特征，但是卻發揮著法的作用。在實踐中，“紅頭文件”效力似乎比法律、行政法規、規章的效力還要高。根據有關調查數據顯示，行政機關在執法過程中，執法依據首先是“紅頭文件”。我國外貿方面針對“紅頭文件”的改革是一個很好例證。為了“復關”和“入世”，中國已經先后公布了仍在實施的47個有關進出口管理內部文件，廢止了122個內部文件，并承諾一年內公布所有文件，而且決定今后只執行那些公布了的法律、規定、規則和條例。并且，今后凡涉及進口管理的規章，都由外經貿部統一對外公布。[8]

二、影響抽象行政行為司法審查的主要因素

前面已經分析，把抽象行政行為納入司法審查范圍具有合理性，但是抽象行政行為納入司法審查并非如有些人想象的那樣，把包括行政立法行為在內的所有抽象行政行為均納入司法審查范圍。我們堅決反對那種脫離中國國情，盲目擴大抽象行政行為司法審查范圍的作法。主要基于以下幾個方面原因：

（一）西方國家司法審查把包括行政立法行為在內的抽象行政行為都納入司法審查范圍是建立在“三權分立”基礎上。“三權分立”思想最早由英國的洛克提出，是立法權、行政權和對外權三權的分立和制衡。后來法國孟德斯鳩進一步發展了這一思想，他認為把包括立法權、行政權和司法權的三權分立，互相監督，互相制約，相互平衡。“三權分立”思想在西方國家得到推行和發展。“三權分立”思想有其合理的一面，但其局限性也非常明顯。“三權分立”很容易導致國家機關之間的內訌，拆臺，影響效率。根據憲法規定，我國實行人民代表大會制。人民代表大會制具有西方國家“三權分立”制度無法比擬的優越性。具體而言，全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。并且根據我國有關組織法規定，對于抽象行政行為，特別是行政立法行為專門有一套監督制約機制，這與西方國家存在本質不同。對于行政立法行為，我國專門設置由有關的人大常委會和政府進行監督和制約機制。由有關的人大常委會和政府對行政立法行為進行監督和制約正是我國人民代表大會制與西方國家“三權分立”制相區別表現。

（二）我國《行政訴訟法》的有關規定，是對抽象行政行為進行司法審查的主要限制。《行政訴訟法》第五條規定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。第十二條第二款明確規定，人民法院不受理公民、法人或其他組織對行政法規、規章或行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令。因此，作為基本法律之一的《行政訴訟法》明確把抽象行政行為排除在司法審查的范圍之外。當然，司法審查范圍，即行政訴訟受案范圍是一個逐步擴大的過程。當年，全國人大常委會在審議《行政訴訟法》草案時，專門強調了這一點。1991年最高人民法院在制定《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》時，也考慮到當時我國行政訴訟制度發展不成熟，各方面還不適應的情況，對行政訴訟受案范圍事實上作了一定程度的限制。[9]經過十多年的發展，我國行政法治建設取得很大進步，恢復《行政訴訟法》確定的受案范圍，取消一些不適當的限制是必要的。特別是隨著1999年最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》頒布和實施，行政訴訟受案范圍已經有所擴展。當然，擴大司法審查范圍，必須在《行政訴訟法》框架下，符合《行政訴訟法》的立法宗旨和原意。

（三）WTO規則并不要求各成員方改變憲政體制和法律傳統。中國加入WTO，必須切實履行對外作出的承諾。加入WTO，首先各成員方是以接受WTO規則為前提條件。WTO總協定以及附件，明確要求各成員方必須全面實施WTO規則，并不得對WTO規則進行保留，使本國法律與WTO相一致。但是，由于WTO規則是多元文化產物，是大陸法系和英美法系之間相互融合的結果。在WTO各成員方中，無論從憲政體制，還是法律傳統，差異很大。因此，在此情況下，WTO要求各成員方憲政體制和法律制度完全一致，既沒有必要，也不可能實現。因為各成員方加入WTO，是在維護國家主權、保護國家利益前提下加入的，一成員方不可能在出賣國家主權和利益的基礎上加入WTO.WTO基本宗旨是實現貿易自由化、貿易非歧視化。為了實現這一目標，WTO允許各成員方通過不同的途徑來實現。至于通過什么途徑，WTO并沒有具體要求。所謂殊途同歸，能直觀反映這一點。因此，為了實現WTO貿易自由化和貿易非歧視化目標，WTO尊重各成員方憲政體制和法律傳統。從這一點來看，WTO規則要求對政府影響貿易的行政措施進行審查，至于通過什么模式審查，比如司法的、仲裁的，還是行政法庭模式，WTO并沒有具體要求。WTO僅要求成員方有一種機構對此進行審查，并且這種審查必須是公正的、獨立的，達到形式合理和實質合理。由此可見，根據中國現行的法律規定，對于抽象行政行為的監督，不管是由人大常委會和政府行使監督權，還是由人民法院通過司法審查進行監督，都符合WTO精神要求。當然，不管由哪個機關監督，必須保證結果公正。前面已經分析，中國包括行政立法在內的抽象行政行為存在一些問題。WTO關注的是這些問題，以及解決這些問題解決結果，至于通過什么程序解決，并不關心。但是從行政立法實踐來看，現有的監督機制，無法真正解決這些問題，也無法達到WTO獨立、公正的要求。

綜上，筆者認為為了切實履行WTO規定的義務，選擇司法審查模式監督抽象行政行為具有積極意義。但是抽象行政行為司法審查范圍不宜過寬。如何確定適度審查范圍，既符合中國憲政體制和法律傳統，又能符合WTO精神要求，是一個值得探討問題。

三、抽象行政行為司法審查范

圍

司法審查的范圍指“哪些具體行政行為應當接受人民法院的司法審查，也就是說，人民法院對哪些行政案件擁有審判權。”[10]司法審查的范圍實際上在行政機關和法院之間進行權力和責任的分配，即：行政機關有多大的決定權力，法院有多大的決定權力，哪些決定應由行政機關作出，哪些決定由法院作出，這個分配影響行政活動的效率和公民權益的保護。[11]

司法審查的范圍是行政權與司法權關系的界限和標準，司法審查的范圍既不能過寬，也不能過窄。過寬，雖然有利于保護當事人的合法權益，但司法成本過高，而且容易導致司法權干涉行政權的結果，影響行政效率和行政目標的實現。過窄，不利于當事人合法權益的保護，同時也不符合國際司法審查的慣例。在中國入世以后，對于司法審查范圍考量，必須考慮到如何更好地保護當事人的合法權益，如何更少地減少國際貿易爭端，如何更好地通過當地救濟解決國際貿易爭端，從而盡可能避免引入WTO爭端解決機制。進入WTO爭端解決機制，對于成員方而言，是要付出沉重代價的，不僅會遭到對方的貿易報復，還要對貿易損害進行賠償，最終還要對本國違反WTO規則要求的法律法規進行修改。雖然各成員方解決行政爭議方式，可能差異很大。但是，不能存在明顯違背WTO規則情況。并且，入世以后，盡可能地給予當事人訴權，盡可能保障當事人的訴權就顯得尤為重要。這里必須要轉變傳統觀念，認為給予當事人更多訴權，會影響行政效率。事實上，對于國際貿易爭端，如果國內給予當事人訴權，充分保障當事人訴權，很多行政爭議可能在國內就得到解決，無須進入WTO爭端解決機制。并且，通過國內法院一段時間的司法審查，實際上就為國家調整政策和修改法律、法規，贏得時間。這是一種很策略方式。

在中國已經入世情況下，把抽象行政行為納入司法審查范圍很有必要。抽象行政行為包括行政立法行為和制定其他規范性文件的行為。那么是把行政立法行為和制定其他規范性文件行為都納入司法審查范圍，還是只對其他規范性文件進行司法審查，不對行政立法行為進行司法審查？筆者，認為從司法最終原則出發，可以對行政立法行為進行審查，特別是國務院部門規章和地方政府規章，但是從目前來看，人民法院僅對其他規范性文件進行審查是符合有關法律規定和社會發展要求的。把行政機關制定其他規范性文件的行為納入司法審查范圍，實際上是行政訴訟和行政復議在立法上的銜接。我國《行政復議法》第七條明確規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：國務院部門的規定；縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；鄉鎮人民政府的規定。前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。根據該條規定，復議機關對于國務院部門和地方各級人民政府作出的除規章以外的規定均可進行審查。實際上，該條規定直接排除了復議機關對行政法規和規章的審查權。對于行政法規和規章的審查和監督，除了我國憲法和有關組織法規定外，國務院就行政法規和規章制定和備案程序作出了專門規定。2001年11月16日國務院頒布的《行政法規制定程序條例》對于行政法規的立項、起草、審查、決定和公布以及行政法規的解釋專門作出規定。該條例第十七條規定，報送國務院的行政法規送審稿，由國務院法制機構負責審查。與此同時，國務院頒布的《規章制定程序條例》也對規章的立項、起草、審查、決定和公布以及規章的解釋專門作出規定。對于行政法規和規章備案，2001年12月14日，國務院專門頒布了《法規規章備案條例》。該條例所稱的法規指地方性法規、經濟特區法規、自治條例和單行條例。規章指部門規章和地方政府規章。上述法規、規章在公布之日起30日內依照規定報送國務院備案。該條例還對法規、規章的備案審查機構、備案方式、審查標準、法規規章沖突解決方式等作出明確規定。這些規定，對于解決實踐中存在的行政立法問題，有著重要意義。

事實上，對于行政法規和規章從立項、起草、審查、決定、公布、解釋以及備案都作出了明確而且嚴格的規定，并且對于法規和規章的監督也有一些新的更加嚴格的規定。這些規定貫徹實施，能夠保障行政立法行為的合法行使，也能夠相應地提高行政立法質量。因此，對于行政法規和規章，完全可以通過其他途徑進行監督，無須司法審查。但是對于行政機關制定的其他規范性文件，目前尚沒有專門立法規定進行監督。因此，把行政機關制定其他規范性文件行為納入司法審查范圍很有必要。其他規范性文件主要包括國務院部門的規定，縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定，鄉鎮人民政府的規定等。之所以要把行政機關制定的其他規范性文件納入司法審查范圍，是因為實踐中存在很多問題。如超越職權、濫用職權，隨意設定公民、法人或其他組織的權利義務，制定程序隨意性大等。并且行政機關制定的其他規范性文件的在數量上遠遠超過行政法規和規章，這些缺乏明確監督制約的其他規范性文件對公民、法人或其他組織的合法權益就會造成嚴重影響。另外，抽象行政行為針對不特定的對象，具有普遍約束力，往往成為具體行政執法的依據。因此，一個違法或不當的其他規范性文件，會導致數個違法或不當的具體行政行為，其影響要遠遠大于具體行政行為。并且其他規范性文件具有反復適用性，如缺乏糾錯機制，未被及時撤銷或改變，違法或不當狀況將在一段時間內持續存在，也就可能導致新的違法或不當行政行為的再度發生。因此，人民法院建立對其他規范性文件進行司法審查機制，能夠從源頭上及時堵住違法行政，對于保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督政府依法行政，具有重要意義。

四、抽象行政行為司法審查程序

對于行政機關制定規范性文件行為進行審查，程序如何運作也是實踐中急需解決問題。下面就抽象行政行為司法審查的管轄、當事人、起訴與受理以及司法審查標準進行探討。

（一）主管與管轄

抽象行政行為的主管與管轄問題是對人民法院與行政機關之間以及人民法院內部就抽象行政行為進行司法審查的權限劃分和分工。

從抽象行政行為司法審查的主管角度看，抽象行政行為的司法審查涉及到人民法院與行政機關之間的職權劃分。這里包括兩個層面分工：一種是既可由行政機關審查，也可由人民法院審查的抽象行政行為，比如根據《行政復議法》第七條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：國務院部門的規定；縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；鄉鎮人民政府的規定。”根據該條規定，對于國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定，復議機關可以在復議時根據復議申請人的請求進行附帶審查。對于這些規定，除了行政復議機關附帶審查外，人民法院也可以進行司法審查。另一種是只能由各級人大其常委會以及政府依照法定職權和程序進行審查監督的事項，比如行政法規、部委規章、地方政府規章，從目前看，這些事項的審查僅由各級人大其常委會以及政

府主管，法院不宜進行審查。

從抽象行政行為司法審查的管轄角度看，抽象行政行為的司法審查涉及到人民法院之間受理第一審抽象行政行為案件的權限分工。首先，需要明確級別管轄問題，即針對抽象行政行為案件由哪一級法院管轄問題。抽象行政行為由于與具體行政行為存在明顯差異，完全按照現行《行政訴訟法》對于管轄作出的規定，難以達到審查效果。在確定管轄法院上，筆者認為應該遵循保障憲法、法律和行政法規在全國范圍內統一實施原則。實施審查權的法院數量不宜太多。因為太多，往往出現不同法官對其他規范性文件有不同理解，會作出完全不同的裁決。結果會使其他規范性在撤銷或不撤銷，改變或不改變上處于無所適從境地。對其他規范性文件的審查對于法官素質的要求遠遠超過對具體行政行為審查對于法官要求。對于抽象行政行為司法審查管轄，目的在于真正保證國家法律、行政法規在全國范圍內得到統一實施，同時實施審查權的法院又能排除行政機關干預。筆者認為，針對抽象行政行為制定機關級別不同，來確定不同的管轄法院。確定抽象行政行為司法審查的級別管轄的總的原則是：提高管轄法院的級別，從而既能保證司法審查質量，又能便于當事人訴訟。具體而言，針對鄉鎮人民政府規定，由于其適用于全鄉、鎮范圍內，為了便于當事人進行訴訟，便于人民法院進行審理，由基層人民法院進行管轄。針對縣級人民政府及其工作部門規定，由于其適用于全縣范圍內，由所屬的地（市）中級人民法院管轄。對于地（市）級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定，一律由省、自治區人民政府所在地的市或直轄市的中級人民法院管轄。對于國務院工作部門的規定，由國務院部門所在地的北京市第一或第二中級人民法院管轄。其次，需要明確地域管轄問題，即針對抽象行政行為由哪一個地方的人民法院管轄問題。在確定抽象行政行為的司法審查的地域管轄時，首先要確定級別管轄，然后再確定由同一級的哪一個法院管轄，所適用的標準與一般行政案件在確定地域管轄時標準一致，即由被告所在地人民法院管轄。

另外，在確定抽象行政行為司法審查管轄問題上，可能會出現因具體行政行為和抽象行政行為管轄法院不同，而移送管轄情況。如某公民不服某縣工商局行政處罰行為，向所在地基層法院提起行政訴訟，同時該公民認為縣工商局行政處罰的依據不合法。該處罰依據是由該縣人民政府制定的。此時，就出現了不服工商局行政處罰行為案件由該縣人民法院管轄，對行政處罰依據不服由該縣所屬的地市中級人民法院管轄問題。在此情況下，該縣人民法院應該將不服行政處罰依據的案件移送地市中級人民法院審理，同時中止對該行政處罰案件審理，待中級人民法院作出裁決后，再進行該具體行政行為的審理，也可以把具體行政行為和抽象行為案件一并移送中級人民法院合并審查。當然，有些行政案件在審理時，如果出現具體行政行為與抽象行政行為管轄法院不同，不能移送管轄情況。比如，某公民不服縣公安交通執法大隊的交通違章處罰，向執法大隊所在地的縣人民法院提起訴訟，同時該公民認為作為交通執法大隊的處罰依據的規范性文件不合法。該規范性文件由國務院部門制定的，那么此時針對行政處罰的訴訟繼續由執法大隊所在地的縣人民法院審理，而對于國務院部門的規范性文件的審查，則由國務院部門所在地的北京市第一、第二中級法院審理。并且，在法院審理規范性文件并作出裁決之前，中止行政處罰案件的審理。

（二）當事人

抽象行政行為司法審查的當事人主要包括原告、被告和第三人。首先，分析一下抽象行政行為司法審查的原告。是不是所有公民、法人或其他組織都可以隨時提起針對抽象行政行為的司法審查？筆者認為，抽象行政行為司法審查的原告必須是認為其合法權益受到行政機關具體行政行為侵犯或者認為與具體行政行為具有法律上的利害關系的公民、法人或其他組織。這樣容易解決公民、法人或其他組織因不滿行政機關的規定而濫訟問題。也就是說公民、法人或其他組織只能當其合法權益受到行政機關具體行政行為侵犯時，對具體行政行為提起行政訴訟情況下，才能附帶提起該具體行政行為依據的抽象行政行為行政訴訟。當然會出現這樣一種情況，受行政機關不法具體行政行為侵害的公民、法人或其他組織僅對具體行政行為提起行政訴訟，沒有對該具體行政行為的執法依據同時提起行政訴訟，而沒有受到行政機關具體行政行為侵害的公民、法人或其他組織在情況下，能否直接作為原告對行政機關執法依據不合法提起行政訴訟？這里事實上涉及到公益訴訟問題，由于我國現有的法律沒有公益訴訟的規定，因此，筆者認為，與具體行政行為沒有任何利害關系的公民、法人或者其他組織對作為具體行政行為依據的抽象行政行為不服，不宜作為原告提起行政訴訟。但是，可以通過其他途徑解決這個問題。比如，有學者提出針對公益訴訟，可以建立人民檢察院行政公訴制度。人民檢察院是我國法律監督機關，具有法律監督職責，因此，可以由公民、法人或其他組織向人民檢察院提出起訴要求，人民檢察院進行審查，決定是否提起公訴。其次，關于抽象行政行為司法審查的被告。具體行政行為司法審查的被告容易確定，作出具體行政行為侵犯公民、法人或其他組織合法權益的具有行政主體資格的行政機關是被告。針對具體行政行為以及其執法依據的抽象行政行為提起行政訴訟，是兩個訴訟，還是一個訴訟？如果是兩個訴訟，被告比較容易確定，即把作出具體行政行為的行政機關作為被告提起關于該具體行政行為訴訟，把該具體行政行為執法依據的抽象行政行為制定機關作為被告提起關于該執法依據的行政訴訟。如果是一個訴訟，作出具體行政行為的行政機關作為被告，而作為具體行政行為執法依據的抽象行政行為制定機關是被告，還是第三人？這是值得深入探討的問題。

（三）起訴與受理

人民法院對于其他規范性文件，如“紅頭文件”，不能主動進行審查。只能當公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，才能向法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織不能單獨就規范性文件不合法提起行政訴訟。這里實際上對行政復議法規定的一種銜接。公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的規定不合法，在對具體行政行為提起行政訴訟時，可以一并向人民法院提出對該規定進行審查。由于受抽象行政行為司法審查管轄影響，公民、法人或其他組織對行政機關具體行政行為以及其執法依據的抽象行政行為不服，應該提起兩個訴訟，一個針對具體行政行為，一個針對抽象行政行為。但是考慮到具體行政行為和抽象行政行為管轄法院可能不同，因此受理具體行政行為訴訟的法院可以連同抽象行政行為訴訟一并移送到有抽象行政行為管轄權中級人民法院審理。當然，對于鄉鎮人民規定可以由基層人民法院一并審理。審查具體行政行為，附帶審查抽象行政行為應該按照現行《行政訴訟法》規定程序進行。對于具體行政行為應該開庭審理，對于抽象行政行為審理一般實行書面審理，不需要開庭審理，在必要時可以開庭審理。

（四）審查標準

人民法院審查抽象行政行為，主要堅持合法性審查為原則，合理性、適當性審查為例外。在審查時遵循以下幾個原則：

1、法制統一原則

在我國，法律、行政法規和部門規章一般都在全國范

圍內實施。省、自治區、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規，省、自治區、直轄市人民政府制定的政府規章一般是在全省、自治區、直轄市范圍內實施。其他的法規和規章以及規范性文件都是在相應區域內實施。無論在哪個領域內實施，必須堅持法制統一原則，使法律要符合憲法要求，行政法規要符合憲法和法律的規定，地方性法規、部門規章以及地方政府規章要符合行政法規的規定，不得與法律、行政法規相抵觸。簡言之，下位法一定要符合上位法的規定。下位法與上位法相抵觸無效。

2、合理解釋原則

有權行政機關在制定下位法或其他規范性過程中，必須本著誠實、正當地理解上位法的規定。在實踐中，經常出現下級行政機關借立法或制定其他規范性文件之名，行擴大部門或地方權力之實。并且不同地方的行政機關對于國家法律、法規、規章理解可能不一致，在制定其他規范性文件時可能差別很大。因此，人民法院在審查其他規范性文件時，應當審查其他規范性文件的制定是否適當和必要，其他規范性文件執行上位法是否合理適當。

3、穩定性、連續性原則

制定其他規范性文件一定要具有可預見性，其他規范性文件應該具有穩定性、連續性，不能朝令夕改，反復無常。

具體而言，人民法院對于抽象行政行為，主要從以下幾個方面進行審查。

首先，制定其他規范性文件的主體是否合法。從實踐來看，有很多規范性文件主體都是超越權限。制定的規范性文件超越了上位法規定的范圍、幅度、標準。人民法院審查制定主體是否合法，主要看制定主體是否適格。首先，是不是行政機關。其次，有沒有權限。最后，有沒有超越權限。

其次，制定的規范性文件內容是否符合法律、法規要求。如果行政機關制定的其他規范性文件，即使制定主體合法，只要它違背了法律、法規的規定，就是違法的。制定其他規范性文件，應該遵循立法法確定的立法原則，符合憲法、法律、行政法規和其他上位法的規定。另外，有一些事項應該由法律、行政法規規定的事項，卻由其他規范性文件進行規定，也是不合法的。

其三，其他規范性文件是否符合立法目的。加入WTO，中國切實履行WTO項下的義務。因此，制定其他規范性文件的主體必須誠實地履行WTO義務。不能借助其他規范性文件形式，違背法律目的，也不能借助立法或制定其他規范性文件形式實施部門保護主義或地方保護主義。制定其他規范性文件應該誠實信用，符合立法目的，在法律沒有授權前提下變通適用。

其四，制定程序是否合法。對于具體行政行為的司法審查，其中有一個標準，就是程序是否合法。對于規范性文件程序審查，一般可以按照國務院規定的公文運行程序要求進行審查。因為目前對于制定其他規范性文件，還沒有象行政法規、規章由國務院統一規定的程序。所以進行審查時，難度較大。法律、法規沒有統一規定的程序往往隨意性較大。人民法院在審查時，可以參照國務院規定的公文運行程序標準進行審查。

最后，制定其他規范性文件是否符合保障公民、法人或其他組織的合法權益。人民法院在審查其他規范性文件，如果遇到其他規范性文件僅僅規定公民、法人或其他組織的義務，沒有規定相應的權利和保障權利實現的途徑，這也是不合法的。另外，行政機關制定其他規范性文件應當體現改革精神，科學規范行政行為，應當符合精簡、效能、統一的原則，相同或者相近的職能應該規定由一個行政機關承擔，簡化行政管理手續等。另外，還要審查其他規范性文件是否符合比例原則、公平、正當原則等。

五、抽象行政行為司法審查裁判

法院對于抽象行政行為進行審查，作出裁決與對具體行政行為進行審查，作出裁決不同。人民法院對于具體行政行為經過審理，根據不同情況，作出不同的判決。具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序，判決維持。具體行政行為出現主要證據不足，適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越職權以及濫用職權，一般就判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。另外，對于行政處罰顯失公正的，可以判決變更。另外，還有確認被訴具體行政行為合法或者違法，以及判決駁回訴訟請求情況。對于抽象行政行為的審查，人民法院不能完全按照行政訴訟法以及最高法院司法解釋規定的裁判方式進行裁判。人民法院對于公民、法人或其他組織不服具體行政行為，并附帶提起抽象行政行為訴訟而進行的司法審查，人民法院應先審查抽象行政行為是否合法，而不是先審查具體行政行為是否合法有效。在具體行政行為依據不合法的情況下，也就無法保證具體行政行為的合法。人民法院經過審查，針對不同情況作出相應的判決。

（一）如果抽象行政行為合法，如符合法定主體、程序、權限、目的等，人民法院對于該抽象行政行為予以維持或者駁回原告的訴訟請求。人民法院然后參照該抽象行政行為的規定，針對具體行政行為不同情況，結合行政訴訟法以及最高法院司法解釋的規定，作出相應裁判。

（二）如果抽象行政行為違法，不符合法律、法規要求，人民法院就確認該抽象行政行為無效。人民法院無權變更其他規范性文件。因為司法權和立法權是兩種完全不同的權力，不能以司法權代替立法權或行政權。在抽象行政行為違法的情況下，不管具體行政行為如何實施的，都應該確認該具體行政行為違法無效。人民法院應該通過判決方式，把確認其他規范性文件違法的判決書送交有關制定機關，責令其限期修改。制定其他規范性文件機關進行修改期限不宜過長，并把修改情況及時反饋給人民法院。同時，人民法院要作出一個禁止適用該無效規范性文件的判決，其他行政機關就不能適用已經被人民法院確認為無效的其他規范性文件。另外，在其他規范性文件已經被人民法院確認為無效的情況下，對于依據該規范性文件作出的具體行政行為如何裁判，也是值得探討問題。人民法院應該根據該無效規范性文件不同情況作出相應裁判。首先，該無效規范性文件是實施有關法律、法規、規章，具有執行性立法的性質。由于該規范性文件制定機關的緣故，導致該規范性文件與有關法律、法規、規章相沖突，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷違法行政行為，并責令行政機關按照有關法律、法規、規章規定重新作出具體行政行為。當然，該具體行政行為不能重新作出的除外。也可以判決行政機關限期履行法定職責。人民法院也可以依據有關法律、法規，并參照規章的規定，直接變更被訴具體行政行為。其次，該無效規范性文件是有權行政機關在其職權范圍內制定，具有職權立法性質。人民法院對于該具體行政行為只能中止訴訟，待該無效規范性文件的制定機關修改該規范性文件后，人民法院判決作出該具體行政行為的行政機關依據新的規范性文件重新作出具體行政行為。也可以判決行政機關限期履行法定職責。人民法院也可以依據有關法律、法規、并參照規章的規定，直接變更被訴具體行政行為。最后，當其他規范性文件確認無效后，依據該規范性文件已經作出的具體行政行為如何處理？如果確認所有具體行政行為無效，則依據該無效規范性文件作出的具體行政行為可能數量多，涉及面很廣，直接影響社會生活穩定。筆

者認為，修改后的規范性文件不溯及既往，承認具體行政行為的拘束力、執行力和公定力。

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