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論文提要：我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅在處理顯失公正和濫用職權(quán)案件時能夠見到合理性審查的影子。但隨著擴大自由裁量成為現(xiàn)代行政法的一個發(fā)展趨勢以及實質(zhì)法治原則的深入人心，單一的或者偏廢的對行政行為的司法審查原則已經(jīng)無法保護行政相對人的合法權(quán)益，也使法律和法院備受責難。本文試從現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及傳統(tǒng)學說的缺憾出發(fā)，借助西方政權(quán)理論和自然法學派的思維，引導人們對我國現(xiàn)行及今后行政法司法審查原則進行一次再認識（全文共約6300字）。

正文：

我國《行政訴訟法》第五條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。據(jù)此，很多人認為合法性審查是對具體行政行為進行司法審查的唯一原則。但隨著實踐的發(fā)展，尤其是當“自由裁量”成為現(xiàn)代行政法的一個重要特點和趨勢的時候，越來越多的人意識到單靠一個合法性審查原則無法對具體行政行為作出一個全面、客觀、公正的評價，于是認為“合理性原則是對合法性原則補充與發(fā)展”[1]的“補充說”大行其道，學者們紛紛以比較法學的眼光從國外行政法的發(fā)展以及我國行政訴訟法的字里行間挖掘合理性原則的存在空間。對于該學說，筆者認為有其合理性但也難逃中庸和不徹底的嫌疑，試論之。

一、行政法基本原則與司法審查

（一）行政法基本原則概述

所謂行政法的基本原則，是指貫穿在一國行政法中，指導和統(tǒng)帥具體行政法律規(guī)范，并由它們所體現(xiàn)的基本精神，是要求所有行政主體在國家行政管理中必須遵循的基本行為準則。[2]概念雖然簡單，但究竟哪些原則才算行政法的基本原則，歷來頗有爭議。就我國而言，真正對行政法基本原則以及司法審查的全面研究應該自上世紀80年代才起步，1989年《行政訴訟法》頒布后，對該基本原則的表述才逐漸明晰和統(tǒng)一，也即傳統(tǒng)理論認為的，我國行政法基本原則為合法性原則與合理性原則。然而，隨著近些年來研究的深入，更多的學者將我國行政法的研究置于西方發(fā)達國家視野內(nèi)，而對上訴傳統(tǒng)理論提出了挑戰(zhàn)，并提出了諸如將誠信原則作為行政法的最高形式原則，建立行政法上的衡平制度，進行公益和私益間的利益衡量，以及推進誠信政府的建立等[3]學說。

就我國傳統(tǒng)的行政法兩基本原則來說，合法性和合理性原則既然能成為行政法的基本原則，筆者認為其內(nèi)涵應涉及兩個部分，一是該兩原則是行政機關(guān)作出行政行為時應遵循的普遍性原則，這也是作為行政法基本原則的主要方面。引申開來，嚴格按照該基本原則作出的行政行為應該能夠經(jīng)受住司法權(quán)的監(jiān)督和檢驗，故在司法權(quán)對行政權(quán)進行司法審查時，行政法的基本原則也應在很大程度上成為司法審查原則的參照。

（二）行政行為司法審查原則

援引我國行政法的基本原則，人民法院對具體行政行為進行合法性審查，指的是人民法院在行政審判中，原則上只對具體行政行為是否構(gòu)成違法進行審查并作出判決；而合理性審查是指審判權(quán)審查行政自由裁量行為是否符合理性、公平、正義的準則。

正如上文所言，我國的行政訴訟法僅明確規(guī)定了法院對具體行政行為的合法性進行審查，對合理性問題規(guī)定不甚明確，學者和實踐工作者也是見仁見智，意見并不能得到統(tǒng)一。其中，較為一致的觀點是認為，我國對行政行為的司法審查是以合法性為標準，對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。但是，基于我國行政訴訟法同時規(guī)定了濫用職權(quán)行為也是可被法院判決撤銷的，法院撤銷濫用職權(quán)的行政行為究竟屬于合法性審查還是合理性審查，仍存在一定的爭議。

（三）行政權(quán)與司法權(quán)的交叉及爭議

傳統(tǒng)理論之所以否定對行政行為進行合理性審查，主要是基于對行政權(quán)與司法權(quán)的不同定位的考量。即認為，行政權(quán)與審判權(quán)是兩種不同的國家權(quán)力，“立法機關(guān)將權(quán)力委托給一個具體機構(gòu)，并授予它行使此行政權(quán)的自由裁量權(quán)，法院無權(quán)對這種自由裁量權(quán)提出異議”[4].對于行政權(quán)而言，作為處于監(jiān)督地位的行政訴訟，其制度安排的目的之一是為了實現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)的制衡。行政機關(guān)的行政權(quán)力與司法權(quán)是此消彼長的關(guān)系，雖然司法權(quán)可以介入行政權(quán)，但這種介入是受到嚴格限制的。司法權(quán)必須尊重行政權(quán)，最基本的要求是認為司法權(quán)不能破壞行政權(quán)對社會管理的基本能力。

除了上述“權(quán)力分立”理由外，傳統(tǒng)學說還認為，行政機關(guān)因長期處理行政事務而具備了專門經(jīng)驗和素質(zhì)，有能力對各種復雜的行政事務作出恰如其分的處斷。因此法院在審理行政案件時不應該以審判的自由裁量代行行政機關(guān)的自由裁量。是故，由于這種行政技術(shù)的壁壘，合理性審查似乎已無必要性。

然而，從古典自然法的政權(quán)理論來看，上述“分權(quán)說”，以及此中體現(xiàn)的以維護社會秩序（一定程度上體現(xiàn)為行政權(quán)威）為主，保護相對人權(quán)益為次的傾向，卻存在較大的缺失。西方的政權(quán)理論核心在于“社會契約論”，其基本精神在于：國家是由具有“天賦人權(quán)”的人們，在自由平等的基礎上，經(jīng)過平等協(xié)商，訂立契約形成的；國家的權(quán)力來源于人們在訂立契約時讓渡出的自然權(quán)利；國家的存在是為了謀求公共幸福與公共利益[5].不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)這一理論，必然得出國家權(quán)力來源于人們的權(quán)利并服務于公民權(quán)利的憲政結(jié)論。在國家權(quán)力和公民權(quán)利的關(guān)系上，權(quán)力是手段，公民權(quán)利才是目的。正因為如此，在“權(quán)利無限擴張必然導致暴政和專制”法則下，隨著行政機關(guān)自由裁量權(quán)的日益擴大，法律更應該側(cè)重保護處于弱勢地位的行政相對人的合法權(quán)益，并在其權(quán)益受到行政機關(guān)侵害的時候給予更多的救濟。此為司法對行政進行合理性審查的法理基礎。

二、我國對行政行為司法審查的現(xiàn)狀

我國對行政法以及行政訴訟的研究起步相對較晚，但民國時期即已設立的平政院（后來改為行政法院）表明前人已經(jīng)在該問題上邁出過實質(zhì)性的步伐。在總結(jié)前人經(jīng)驗和借鑒當時的國外司法審查標準的基礎上，我國《行政訴訟法》第五十四條對行政行為確立了七個司法審查標準：（1）證據(jù)是否確鑿；（2）適用法律、法規(guī)是否正確；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越職權(quán)；（5）是否濫用職權(quán)；（6）是否不履行、拖延履行法定職責；（7）是否顯失公正。

對在上述審查標準中體現(xiàn)的審查原則問題，理論和實務界存在著多種看法。有的援引《行政訴訟法》第五條的規(guī)定，認為法律僅確認了合法性審查標準；有的則認為對濫用職權(quán)和顯失公正的審查就是一種合理性審查，故認為司法權(quán)對行政權(quán)的審查屬于合法性審查和合理性審查兼而有之，但以合法性為主。當然，還有第三種觀點，不一而表。

筆者認為，我國行政訴訟法對“濫用職權(quán)”和“顯失公正”審查標準的規(guī)定，事實上已經(jīng)跨越了行政訴訟法第五條“合法性審查”的規(guī)定。或者可以說，行政訴訟法第五條的“合法性審查”已經(jīng)在一定程度上包涵了合理性審查的內(nèi)容，從而使法條規(guī)定的合法性審查在一定程度上具備了實質(zhì)法治原則的部分特征。

三、域外行政法的發(fā)

展及其對司法審查的要求

隨著實踐的發(fā)展，“合理原則已成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”[6].越來越多的人開始意識到，傳統(tǒng)上所指的合法性問題僅是外在、形式的合法，而合理性原則則是內(nèi)在和實質(zhì)的合法。傳統(tǒng)理論認為的，行政權(quán)在一定程度上的司法豁免雖然給予了行政機關(guān)較大的活動空間，也有利于行政效率的實現(xiàn)，但隨著“實質(zhì)法治”思想的傳播和對國家地位的再認識，傳統(tǒng)理論出現(xiàn)了重大的缺憾。比如，在司法監(jiān)督受到限制的情況下，“完全沒有限制的自由裁量權(quán)必然導致專橫”[7]，這引起的直接后果就是法治主義的形式化和行政立法的繁瑣、復雜化。

（一）法國行政法的基本原則及對我國的借鑒意義

上文已有提及，現(xiàn)代行政法及其基本原則的發(fā)展在很大程度上是與行政自由裁量權(quán)的擴大和實質(zhì)法治原則的深入人心分不開的。這在素有“行政法母國”之譽的法國也體現(xiàn)得相當明顯，對確立我國的行政法基本原則也有相當?shù)闹笇Ш徒梃b意義。

“法治國”思想的傳播是法國行政法基本原則形成和發(fā)展的思想基礎。在1789年法國資產(chǎn)階級大革命前的啟蒙時代，以孟德斯鳩、盧梭、伏爾泰等為代表的一大批資產(chǎn)階級啟蒙思想家以“三權(quán)分立制衡”、“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)論”等思想武器向宗教神學和君主專制發(fā)起了猛烈的攻擊，系統(tǒng)散播了法治國的思想，并逐漸喚醒了民眾的權(quán)利意識。這種法治國思想的基本精神在于使國家公權(quán)力從屬于法律，在行政領(lǐng)域就體現(xiàn)為行政法治原則。其中，要求公權(quán)力服從于法律是形式法治的體現(xiàn)而要求公權(quán)力的行使必須符合公平、正義的觀念則體現(xiàn)了實質(zhì)法治原則。二站后，為了加強對行政自由裁量權(quán)的控制，行政法院通過判例發(fā)展出了行政均衡原則，要求在法律沒有明確規(guī)定的情況下，行政行為必須合理、適度、均衡。自此，法國行政法的兩大基本原則形成，即行政法治原則和行政均衡原則。[8]

行政法治原則是指法律規(guī)定行政機關(guān)的組織、權(quán)限、手段、方式和違法的后果，行政機關(guān)的行政行為必須嚴格遵守法律的規(guī)定并積極保證法律的實施。法國的行政法治原則包含三方面內(nèi)容，一是行政行為必須具有法律依據(jù)，比如無權(quán)限的行為即被視為最嚴重的違法行為；二是行政行為必須符合法律要求，包括作出的行政行為的形式、程序、目的必須合法；三是行政機關(guān)必須以自己的積極行為來保證法律的實施。

我國行政法中的合法性原則在形式上非常類似于法國的行政法治原則。這是一種法律移植，應該說是我國的行政法吸收和借鑒了法國的經(jīng)驗，但兩者在細節(jié)和技術(shù)處理上卻還是存在著較大的差異。比如無權(quán)機關(guān)作出了羈束行政行為，且該行為的內(nèi)容符合法律規(guī)定，有管轄權(quán)的機關(guān)在同樣的情況下也只能作出同樣決定的，法國行政法院對該行政行為不予撤銷；再如，法國行政處理行為和行政條例都要受到行政法治原則的支配，但從司法審查的角度來看，我國目前還僅限于具體行政行為，跟實質(zhì)法治原則還存在一定的差距。當然，這些區(qū)別和差距正逐漸進入國內(nèi)學者及立法者的視野，必將在可預見的將來得到更多借鑒和改善。比如行政訴訟受案范圍的問題，現(xiàn)行法律以列舉的方式規(guī)定了九種具體行政行為可訴，而其他大量的行政行為是不可訴的。這就使得很多學者認為，行政案件的受案范圍與其說是法律問題，不如說是政策問題，司法審查權(quán)的作用被限制在很小的一個范圍內(nèi)。

行政法治原則雖然是法國行政法的核心原則，但其作用并不是萬能的，行政均衡原則的出現(xiàn)正是加強了對自由裁量行為和特殊情況下的行政行為的監(jiān)督，彌補了行政法治原則的不足。

對于均衡原則，學術(shù)界尚未形成權(quán)威定義。一個比較通行的看法是指行政法院在行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)或其他特殊情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。其實質(zhì)是行政法院通過對行政行為的均衡性審查，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，維護行政機關(guān)和相對人之間，公共利益和個人利益之間的平衡。盡管均衡原則是建立在西方政權(quán)理論基礎上的，但從外觀表現(xiàn)來看，均衡原則在很大程度上類似于我國學者所提的合理性原則，以至于均衡原則也被稱為“均衡合理原則”[9].然而，必須指出的是，相對于行政法治原則的核心地位，行政均衡原則的適用是被嚴格限制在特定范圍內(nèi)的，比如目前法國的行政法院只將該原則適用于行政處理的審查而不適用于對行政條例的監(jiān)督。這與我國很多學者提出的以合法性審查為主，合理性審查為補充的觀點較為一致。

（二）英美行政法的基本原則及對我國的借鑒意義

與大陸法系不同，英美法系國家特別重視程序法的運作，正因為如此，行政權(quán)具有比較強的公信力，公眾比較相信事實問題已經(jīng)在程序里面得到了很好解決，一般無須法官重審。另一方面，英美等國家有較為完善的行政救濟途徑，司法審查處于上訴審的地位，而上訴審應該是法律審。因此，英美國家對法律問題的審查強度要高于事實問題。根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》和司法實踐，美國對法律問題的審查主要限于其“正確性”，即審查行政機構(gòu)對法律是否理解正確、解釋正確、適用正確；對事實問題的審查主要限于審查其“合理性”，即審查行政機構(gòu)是否有偏見、是否偏私、是否專斷與反復無常，是否有事實根據(jù)，是否有“實質(zhì)性證據(jù)”等[10].但是，鑒于法律問題與事實問題往往糾纏在一起難以區(qū)分，美國司法審查的標準沒有被機械地執(zhí)行，而是根據(jù)行政案件的具體情況，靈活地確立與適用。

應該認識到，英美國家的司法運行機制是建立在一套比較完善的法律體制及法理基礎上的，但在我國，由于法治傳統(tǒng)的缺失和整個社會處于轉(zhuǎn)型期的不確定性，以及法律和行政工作人員素質(zhì)不高等因素，放松對事實問題的審查顯然會使行政相對人處于更加孤立無援的境地，甚至放縱了行政權(quán)的濫用。

縱觀以法國為代表的大陸法系和英美法系的行政法，我們不難得出一些共性特點：1、法院對行政行為（一定程度上包括行政條例）是否合法，是否經(jīng)由法律授權(quán)，有權(quán)進行審查，而且這是審查的首要原則。2、自由裁量權(quán)的擴大是現(xiàn)代行政法的基本特征，但廣泛的自由裁量與法不相容，司法必須在合理限度內(nèi)監(jiān)督行政權(quán)濫用自由裁量。3、均衡合理是法院對行政行為進行司法評價的標準之一。

四、對我國行政行為司法審查原則的再認識

關(guān)于我國行政行為司法審查的原則問題，討論由來已久。一般的認識是認為合法性是個大范圍，在此之內(nèi)要由合理性來調(diào)節(jié)，也即上文所述的“補充說”。然而，近些年來有越來越多的學者開始對我國行政法及行政訴訟制度進行了深入的反思并提出了一系列意見和建議。比如與司法審查有關(guān)的就涉及行政訴訟的受案范圍問題，包括公益訴訟問題，這都可能直接影響司法對行政審查的標準。應該說，我國的行政法領(lǐng)域正醞釀著一場變革，而對行政行為的司法審查原則也將從學者的討論中更多地進入到實踐的視野內(nèi)。

筆者認為，盡管現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有直接提出合理性審查問題，但對“濫用職權(quán)”和“顯失公正”審查標準的規(guī)定，已經(jīng)在實質(zhì)上承認并初步確定了合理性審查原則。同時，參考《行政訴訟法》第五條的規(guī)定：人

民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。按“違法”概念的擴大解釋，不合理行政行為即不合法律之目的和精神，在該意義上，行政行為是否合理也應納入司法審查的范圍。再如，我國行政訴訟法規(guī)定法院審理行政案件，依據(jù)法律法規(guī)，參照規(guī)章。那么該如何看待和處理規(guī)章以下的規(guī)范性文件呢？這實際上也是個合理性審查的范疇。擴展開來，筆者認為，我國所謂的合法性審查和合理性審查間的界限不甚明確，適用的主次也存在不合理因素，確有再認識和重構(gòu)之必要。

傳統(tǒng)學說和實踐即使承認合理性審查的存在但也一直將合理性審查限定于自由裁量的具體行政行為，這當然跟現(xiàn)行行政訴訟法的受案范圍有關(guān)，但筆者認為這個審查范圍卻是被人為縮小了。首先是合理性審查是否僅適用于具體行政行為？從國外行政法的發(fā)展看，包括抽象行政行為在內(nèi)的行政處理及行政條例都將逐漸被納入司法審查的范圍，這幾乎已成定論。其次是合理性審查是否僅就自由裁量權(quán)進行評價？表面上看，只有自由裁量的行政行為才存在是否合理的問題，但這種觀點有個前提，即認為羈束行政行為也即法律法規(guī)有明確規(guī)定的即為合理的。人們之所以這么認為實際上是因為法律法規(guī)的制定過程比較嚴密，合理性原則本身就是制定法律法規(guī)的標準之一。但這個原則的貫徹過程是否真的無懈可擊？從這個意義上，不管是羈束行政行為還是裁量行政行為，甚至包括行政條例，人們都有理由對“是否合理”問題提出質(zhì)疑。因此，合理性審查原則的適用是有其實際意義的。

跳出了自由裁量限制的合理性審查其實還應有更廣闊的存在空間。西方自然法學派的觀點給我們提供了很好的思維導向。比如根據(jù)現(xiàn)代自然法學派代表人富勒的觀點，法作為一種“有目的的事業(yè)”，有其道德性。其中，其外在的道德即“實體自然法”，是指法的實體目的或理想，如人類交往和合作應當遵循的基本原則，抽象的正義等。[11]這種人類交往和合作的基本原則，在自然法學派認為是自然界存在的，先于人類經(jīng)驗更先于法律的至上的“公理”性的法則。筆者認為，對行政行為合理性的審查首先應該跳到“公理”審查的高度，在合法性審查之上，先行對行政行為進行評價。而后再根據(jù)一定的標準，與合法性原則一道對行政行為進行完整評價。也許這才是兩個司法審查原則應有的地位。

注釋：

[1]陳浩鋒，《淺談合理性原則在行政訴訟中的適用》，2004年4月21日，中國法院網(wǎng)。

[2]姚先國、陳國權(quán)、郁建興主編，《現(xiàn)代公共管理基礎教程》下冊，p153頁，浙江人民出版社出版。

[3]劉梓、鄧毅，《行政法上誠信原則芻議》，載《行政法學研究》2002年第4期。

[4]覃久贏、任松嶺，《論行政訴訟的合理性審查》，載于《河北法學》2002年11月第20卷增刊。

[5]田成有、歐劍菲，《從古典自然法的政權(quán)理論看中國傳統(tǒng)法學的重大缺失》，載于云南財貿(mào)學院網(wǎng)。

[6]「英」威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第55－56頁。

[7]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第700頁。

[8]周佑勇、尚海龍，《論法國行政法的基本原則》引自中國學術(shù)期刊（光盤版）電子雜志。

[9]王桂源：《論法國行政法中的均衡原則》，《法學研究》1994年第3期。

[10]王學棟、馮洪革，《論行政行為司法審查的標準》，2004年12月1日載于中國法院網(wǎng)。

[11]黃明安，《自然法學派述評》，載于湖北中醫(yī)學院學報，2002年12月第4卷第4期。