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引言

行政是組織的一種職能，任何組織（包括國家）其要生存和發展，都必須有相應的機構和人員行使執行和管理職能?！皥绦小焙汀肮芾怼辈]有截然的區別，只是相對于不同的事物而言?！皥绦小笔窍鄬τ凇皼Q策”而言，決策是確定組織的目標、綱領和行動方案。執行則是貫徹實施決策所確定的目標、綱領、方案?！肮芾怼笔窍鄬τ谶\作而言，運作是組織為其生存、發展進行的各種活動，管理則是為保障運作符合決策所確定的目標、綱領、方案而對運作進行的規劃、指揮、組織、協調、控制等。行政處罰和行政強制制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對于保障法律法規的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直接關系到公民法人的基本權利。為此，規范和限制行政處罰權力成為許多國家近幾十年來重要的課題。

一、行政處罰和行政強制的區別和聯系

1、行政處罰與行政強制的共同點。

行政處罰與行政強制的共同點都是因當事人不履行法定義務所引起的，但當事人不履行法定義務有兩種情況，一種是，此法定義務非履行不可，由此引起行政強制執行，如納稅，當事人不履行納稅義務的，必須強迫當事人履行；另一種情況是，此義務已不可能再履行，故只能給予行政處罰，使其記取教訓，以后必須履行義務。如違反交通規則，闖紅燈，事后只能予以罰款，使其以后遵守交通規則，不可能強制執行。

2、行政處罰與行政強制的區別

行政處罰和行政強制都是針對違反行政法上規定的義務而采取的行政行為，二者具有承接關系。再相對方拒不接受行政處罰時，行政機關可以強制其履行。但二者仍有本質的區別表現在：

（1）性質不同。行政處罰是在行政管理相對方違反法律規定的前提下，行政機關為其設定新的義務，直接影響相對方的實體權利義務的行為，本質上屬于制裁性法律責任。而行政強制以行政管理相對人拒不履行行政決定或法律規定的義務為前提，不添加新的義務，只是強制相對人履行原定的義務。

（2）目的不同。行政處罰的目的在于制裁相對人違反法律規定義務的行為，其著在于對“過去”違反行為的懲罰；行政強制執行的目的在于督促義務人履行義務，其著眼點在于對“將來”義務內容的實現。

（3）原則不同。行政強制執行中的執行罰，與行政處罰中的罰款相類似，但二者有本質區別。行政處罰的目的在于懲戒，因而處罰一般是一次性的，除非另有理由，對同一違法行為不得以同一事實和理由施以兩次以上的處罰，即適用“一事不再罰”原則。而執行罰則不同，執行罰的目的在于強迫義務人履行義務，如義務人受執行罰后仍不執行，可再施執行罰，直到履行義務為止。

二、我國目前在行政處罰和行政強制中存在的問題

1、執罰機關龐雜、職能交叉現象嚴重。

在現行《行政處罰法》中，雖然單設了專門一章對行政處罰的實施機關作了規定，但對現行的執罰機關混亂的現狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執罰職能的不合法組織通過規章委托，又變相的取得了執罰權，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執罰組織。據統計，我國約80%的法律、90%的地方性法規和全部行政法規、規章都設立了行政處罰權，由此產生了數量龐雜的執罰部門，具體有公安、海關、工商、稅務、衛生、質量技術監督、煙草、醫藥、鹽業、農業、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，執罰隊伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執罰隊伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執法風險大，利益小，導致執罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執罰部門又相互爭權，競相處罰。同時，由于執罰部門過多，又在某些部門形成執法人員數量不足的形象，執罰活動靠搞突擊執罰、聯合執法來完成執法任務，以應付上級的檢查。

我國法律雖然規定國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但因為該法律條款非強制性條款，每個執罰部門必然片面強調自身職能的重要性和專業性，肯定不愿輕易得將自己的執罰權交由其他部門行使，這樣，執罰部門龐雜的現象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規和規章的不斷增加，一些新的執罰部門就會不斷出現，執罰隊伍將更加混亂。

2、行政機關和法院的強制執行權劃分不清。

由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據報載，有的法庭派員直接參與抓計劃生育，收繳“超生”罰款；有的參與“三提五統”兌現，直接“催糧收款”，還有的應有關部分之邀，為其收繳欠費等，個別干警在受到阻力或指責時，甚至動用警具，違法亂施強制措施。這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。

3、行政執行手段不完整，程序不健全。

現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執行，則找不到相應措施。再如《兵役法》規定對拒不履行服兵役義務的，縣級人民政府有權強制其履行兵役義務，至于如何強制則沒有任何具體的措施和手段。再如《土地法》對違法占地的行為規定了責令其退還土地、限期拆除地上建筑的強制執行手段，但遇有拒不履行的，行政機關本身并無任何有效的強制執行手段。不享有自行強制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執行，個別法院也借機

收取執行費，或與行政機關"聯手"執行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定"執行難"一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的[6].

由于目前真正規范行政強制執行措施的立法，所以現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成"扯皮"現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立法加以解決[7].

三、如何完善行政處罰和行政強制制度

我們知道，行政執法體制必須符合國家權力分工制衡與協作的原則要求，必須體現國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構改革雖然蘊含著較為深刻的制度創新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫頭，腳痛醫腳的性質，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現狀，還是行政處罰改革適應時代的發展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內的所有人類文明成果，結合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。

1、將現有執罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權和一般程序調查權、行政處罰建議權。

除公安、海關、稅務部門外，其他部門執法權全部合并，統一交由各級人民政府行使。根據我國憲法和各級人民政府組織法的規定，各級人民政府是國家行政機關，享有包括行政執法權在內的國家行政權力。但實際上各級政府的執法權力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權與政府。將行政處罰案件調查權與決定權分離，是按照行政權與司法權分工原則，將行政處罰決定權從現有行政權力中剝離出來。

考慮到目前違法行為大部分屬于性質輕微的狀況，可以授權行政機關行使相對人沒有異議的當場處罰權，但僅限于案件事實簡單清楚，不需要另行調查取證，僅處以警告或一定數額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關只能依法對違法行為進行行政調查，并提出行政處罰建議。

2、完善程序第一，將行政處罰、行政強制措施的一般程序分別加以規定。

行政強制的一般程序，應當主要包括采取行政強制前的報請批準的程序；行政機關首長的決定程序、公告的告知程序；執行前的督促程序以及特別嚴厲措施采取前的聽證程序等。另外，法律要規定行政機關采取行政強制時的情況、條件限定；必要的期限要求等。對違法嫌疑行為采取行政強制的程序，與進行日常行政管理需要采取行政強制的程序，分別加以規定。在一些法律和法規中在規定行政強制措施時，沒有將對違法嫌疑行為的行政強制與進行日常行政管理需要采取的行政強制區分開，在實施中就容易出現問題。如有的地方性法規規定，“查處違法案件時，可以進入生產、經營和儲存場所”，可以“采用錄音、錄像等手段”，可以“查閱、復制有關的票據、帳簿等文件資料”，可以對“違法工具及有關物品，采取封存、扣押措施”。企業如果拒絕這種行政檢查，后果非常嚴重。法律對預防性的或屬于日常行政管理的檢查措施，沒有程序性的控制和制約的規定，能否保證不被濫用？所以，應規定，行政機關在日常管理中需要檢查的，應當事先通知相對人。

3、完善救濟制度

行政處罰和行政強制有可能造成公民法人人身財產權利重大損害，故分清執行權限，嚴格行政機關與法院的責任，并為不當侵害提供有效救濟是關鍵的一環。凡行政機關采取強制措施造成損害的，行政機關必須承擔責任，受害人有權對之提起行政訴訟及國家賠償。凡行政機關起訴至法院由法院采取強制措施的，應由法院負責，對法院作出的執行裁定或追究刑事責任的判決可以上訴，對法院采取的司法強制措施可以申請異議。對法院違法采取強制措施或執行措施造成損害的，受害人有權依法請求國家賠償。

四、我國行政處罰和行政強制的立法思想

1、我國《行政處罰法》存在的缺陷

（1）聽證程序方面的缺陷

聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會。《行政處罰法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權利，切實行使陳述權、申辯權，并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數量，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關聽證程序的規定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：

首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權利，只是給予責令停產停業、吊銷許可證或者執照以及較大數額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質而言，一方面，它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權力制約的程序機制，也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監督手段更為有效的事中監督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權利和機會，以切實保障其人身權利不受侵犯。

其次，《行政處罰法》規定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權。行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關享有對事實和證據的判斷權、法律依據的選擇適用權和行政處罰的決定權。與此相適應，受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權利?？梢?，當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規定了“當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人”等內容，但《行政處罰法》沒有規定當事人或者其律師可否查閱或者復制調查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權利，他們就不可能充分有效地行使申辯權，從而影響到行政處罰的合法性和適當性，不免使聽證制度流于形式。

（2）簡易程序中

舉證方面的缺陷

簡易程序是針對違法事實確鑿、處罰較輕的情況設置的。這種程序具有手續簡單、效率較高以及執法人員當場給予處罰等特點。但確鑿的違法事實也應當通過充分的證據來反映，而行政處罰的舉證責任也只能由行政執法機關來承擔。《行政處罰法》第三十五條規定：“當事人對當場作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”。然而，一旦進入行政復議或者行政訴訟的程序，行政機關又如何舉證？簡易程序既沒有規定案件調查人員與作出處罰決定的執法人員相分離，也沒有明確要求執法人員一定不得少于兩人。事實上，作出處罰決定的執法人員是融調查身份與決定身份于一體的，不僅如此，還將執法人員與案件的證人相混同，執法人員既是案件的處理人，同時也是案件的證人。那么，在別無其他證據的情況下，能否以單個的執法人員單方面的證言作為定案的根據？答案如果是肯定的，豈不是助長了個人擅斷、擴大了自由裁量權運作的空間嗎？由此來看，完善簡易程序中舉證方面的規定是十分必要的。

2、行政強制執行的立法構想

行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散不統一。有些立法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，不一而足，要解決這一系列的問題，必須進行統一立法。

行政強制執行法應當采用的原則可以包括以下幾項：

（1）依法強制原則

行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。

（2）比例原則

比例原則是很多國家行政程序立法中采用的一個重要原則，我國行政強制執行法也應規定這項原則，具體內容包括：目的實現原則，即行政機關在強制過程中目的一旦實現，則應停止一切強制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政強制手段，先用最輕的行政強制執行措施，避免給相對人造成的損失。實施行政強制措施應以必要為限，由輕到重依次進行，優先選用較輕的強制措施和間接強制措施。個人利益與公眾利益均衡原則，行政機關在選擇何種手段達到什么目的時，應考慮兼顧社會公眾利益為個人利益。

（3）事先告誡原則

該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執行措施?！钡聡姓绦蟹ǖ?3條也規定，行政機關“首先必須以一定方式對強制方式予以警告，之后允許確定和實施?！?/p>

（4）強制與教育相結合原則

行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。

制定行政強制法，早已列入全國人大常委會的立法規劃。行政強制法的制定，是我國行政法制建設的一個新的標志，標志著中國的行政法制思想從注重管制到注重效益的轉變，這是建設社會主義市場經濟的必然趨勢和必然結果。

結語

行政處罰和行政強制制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對于保障法律法規的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。該法律設置是否合理和必要，運行是否適當也直接關系到公民法人的基本權利。而現有的對行政處罰體制的改革和對行政強制的立法，由于涉及到行政權、司法權的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經濟事務中發揮更大的作用。

參考數目與文獻

1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社。

2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社。

3、鐘明霞《我國行政處罰法的缺陷分析》（《法學》雜志1998年第4期）。

4、黃堅宏、吳建依《關于行政法基本原則的再思考》（《法學研究》1999年第6期）。

5、汪永清《對改革現行行政執法體制的幾點思考》（《中國法學》2000年第1期）。

6、龔瑞祥《比較憲法與行政法》法律出版社，1995年版。

7、姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社1999年10月版。

8、羅豪才主編《行政法學》中國政法大學出版社，1998年版。

9、王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年版。

10、應松年：《論行政強制執行》，載《中國法學》1998年3期。

11、楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版。

12、李江等人：《行政強制執行概論》，人民出版社1990年版。

13、王名揚：《法國行政法》1998年版。

14、吳庚：《行政法之理論與實用》，1998年增訂四版。

15、《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社1996年版。