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提要：行政指導已經在我國經濟和社會生活中擔當了重要角色，由于其地位特殊也不斷引發激烈的爭論，法學研究在這方面明顯滯后于實踐的發展，不僅無法有效指導實踐，甚至用現有理論難以解釋實踐中不斷涌現的新事物。本文擬對行政指導理論研究存在的問題、行政指導的本質特征和行政指導在我國的發展和完善作出探討，以期對立法與實踐有所助益。

關鍵詞：行政指導，法律體系，定位

隨著科學技術的日新月異、新經濟迅速發展及市場經濟的不斷調整和完善，行政管理理念和方法的創新發展成為一種巨大的社會需要和社會發展動力。由于行政指導在現代市場經濟條件下的行政實務中日益顯現出特殊的功效性和適應性，行政指導在一些西方國家經歷了從爭議到謹慎采用到非常重視的階段，行政指導作為對傳統依法行政的一種必要補充和一種靈活有效的行政活動方式，已越來越多地運用于市場經濟國家的經濟與行政管理過程中，成為當代行政管理和行政法學的重要范疇。我國的行政指導是建立和完善市場經濟、轉變行政管理模式的必然產物。行政指導已經在我國經濟和社會生活中承擔了重要角色，由于其地位特殊也不斷引發激烈的爭論，法學研究在這方面明顯滯后于實踐的發展，不僅無法有效指導實踐，甚至用現有理論難以解釋實踐中不斷涌現的新事物。本文擬對行政指導理論研究存在的問題、行政指導的本質特征和行政指導在我國的發展和完善作出探討，期對立法與實踐有所助益。

一、當前行政指導法學理論研究中的誤區及理論指導下實踐中存在的問題

我國行政法學界對行政指導的研究相對滯后，已有學者開始關注行政指導問題，但總的來說這方面的研究還比較薄弱。多年來在學術刊物上公開發表的行政指導專題論文很少，許多法律院系長期未將行政指導列為行政法課程的基本內容進行教學。教學、宣傳工作長期處于滯后和幼稚狀態，導致行政機關工作人員和公眾不了解、不理解和無法正確運用行政指導，阻礙了行政指導的順利實施。

（一）行政指導理論研究中的誤區

學術界對于行政指導的概念、范圍、作用都存在爭議理解不一樣，有些觀念根本對立。現就一些觀點擇要分析如下：

1、行政指導在施行對象上是否只能針對特定的行政相對人個別施行，而不能大范圍施行。有學者認為，行政指導應針對特定的組織或個人1，有的學者則認為行政指導針對的是社會上具體的公民、法人或其他組織2，還有的學者認為行政指導針對的是特定的行政相對人3.

這種建立在針對特定行政相對人進行指導的理論無法解釋我國經濟活動和行政管理中的很多問題，例如我國的產業政策對相關產業進行指導，在全國范圍內對相關產業產生了巨大的影響，并不局限與特定的企業和個人。在國外，如法國，廣泛產業政策的調整，推動了國民經濟的全面發展，成功地使法國成為一個具有現代工業、科技先進的世界強國。持這種觀點的學者，一般是以日本的行政指導為藍本的，因為日本強調對特定企業的個別指導。但是，實際上日本的行政指導領域是非常寬廣的，對特定企業的行政指導只不過是日本通過產業政策對經濟進行指導的具體表現。

2、行政指導行為在性質上是否只包括具體行政行為而不包括抽象行政行為。這個問題與上面的問題相關聯。通常我們認為針對特定對象的行政行為都是具體行政行為，而抽象行政行為的特征則是針對不特定對象，可以反復適用。有學者基于行政指導只能針對特定行政相對人的理論不承認行政指導中含有抽象行政行為。

實際上對這個問題，我們可以分兩個層次進行探討：一方面，考察各國行政指導制度和我國的表現實踐，我們可以看到各國都在大量運用制定產業政策、投資導向政策、經濟發展綱要等方式進行行政指導，抽象行政行為實際上在行政指導中承擔著更為重要的作用。另一方面，針對特定的對象進行的行政指導也往往是為了實現國家的產業政策、經濟發展規劃設立的目標。由于行政指導的特殊性，不僅可以有法律法規依據，還可以有政策依據，政策依據本身往往是行政指導有機組成部分。因此，在行政指導中排除抽象行政行為是不適當的。如果真的排除了抽象行政行為的行政指導，那么行政指導的作用就會被大大壓縮，起不到應有的作用。

3、行政指導是否必須有法律依據。我國學者大多主張行政指導應當有法律、法規依據。有學者認為，行政指導應當在法律法規規定的權限范圍內進行。4有的學者更指出，行政指導應當有組織法上的依據，也可以根據政策施行。日本學者通常對于行政指導的法律依據則沒有過多強調。日本學者鹽野宏認為行政指導不應當超過組織規范的范圍；行政指導是事實行為，對于行政相對人沒有直接的強制，因而無論是依據侵害保留，還是根據權力保留的原則，行政指導都不需要法律依據。5

筆者認為，行政指導的法律依據在于其本身職能的限制和行政管理領域內的法律、法規和規章，以及國家和地方政府的重大政策。行政指導作為柔軟靈活的行政方式，通常靠調動行政相對人自愿協作政府實施管理的積極性，以彌補立法的不足和空白，降低行政成本。行政指導從根本上說是行政機關的行政權力。而在我國，這種權力的取得往往并沒有組織法上的明確依據。根據《憲法》的規定，地方政府對于政府部門及政府派出機構的設置、權力范圍可以作出規定。由于我國至今沒有行政編制法，行政主體也是中央主導，沒有完善的地方自治體系，而這種設置又很難要求全國范圍內體現一致。行政機關的權力既來自于組織法和部門法律的授予，也來自設立該行政機關時的“三定”方案（這種方案由政府的公開）。“三定”方案對于行政機關職能的定位往往是概括的。行政機關基于“三定”方案規定的職能主動履行職責，是符合憲法與組織法規定的。此外，我國市場經濟條件下，特別是在尚無具體法律規范的領域中，主要是基于法律精神、原則和政策規定而采取的行政指導措施，顯然具有廣義的“法”的依據，是現代依法行政的一種特殊表現形式。因此，不能僅僅看到某些行政指導行為沒有行政法上的具體規定這一表面現象，就簡單地得出行政指導不合法的結論。現階段，一味強調行政指導必須要具有組織法和實體法的雙重依據，在我國是很難做到的，也沒有必要做到。

4、行政指導是否與行政計劃、行政許可、行政處罰等截然分開。很多學者在研究行政指導時，一再強調行政指導的獨特屬性，忽視了行政指導與行政計劃、行政許可、行政處罰等手段的密切聯系，結果卻使得行政指導的定義更加模糊，甚至被忽視。實際上，行政指導作用于行政管理的各個領域（鹽野宏語），必然與其他行政手段交替運用或者互相輔助。將行政指導強行與其他行政手段隔絕的結果是行政指導成了虛幻的影子，最后難以說清楚行政指導究竟是什么。考察一下行政指導的過程，我們會發現行政指導以科學的行政計劃與行政決策為前提，以柔性靈活的手段為管理手段，以行政許可、行政處罰為補充（或曰后盾）。鹽野宏將日本的行政指導分為三類，其中一類就是規制性行政指導，是以規制作為行政相對人的私人企業的活動為目的的行政指導，有時候可以在沒有規制法律依據的情況下進行。與一些學者的想象或者表面認識相

反，被我們視為經典的日本行政指導，也許從來就沒有想過只靠說服就能完成行政目標（我們有的學者則堅信這一點，時刻小心地將行政指導與其他行政手段截然分開，惟恐發生雜交或變種），而是在說服的背后，拌以胡蘿卜（產業扶持、優惠貸款），加大棒（行政處罰、行政許可等）。學者們也許要提出不同意見，認為這不符合依法行政的要求（的確，當我們看到想象中的法治模式與發達國家的實踐并不一致，我們的心理是有反差的，很多人寧愿選擇不相信）。但是，我們要看到，行政指導與其伴隨的行政許可、行政處罰等在行政目的上是統一的，客觀上我們希望市場經濟主體能夠按照行政指導的要求去行事，從而達到行政指導的目的。當這種行政指導不被尊重、執行的時候，必要情況下，可以實施行政處罰和行政許可等手段。實際上，大多數市場經濟主體基于理性判斷和對行政機關的信賴是遵從行政指導的（無需有行政處罰等措施），這也恰好是行政指導的施行者所樂于見到的效果。

5、甚至對行政指導的作用領域也有爭議，有人堅持認為是經濟中存在行政指導，而在社會文化領域不存在行政指導。實際上，行政指導覆蓋了經濟和社會管理的各個方面。例如在輔導大學生就業、建立社會保障體制、提倡健康文化生活等方面行政指導都擔當了重要角色。

此外，學界對于行政指導在研究方法上也有誤區：

1、研究對象上側重于對國外如日本、德國、美國行政指導進行分析，并且往往只限于

表象分析，而不愿分析形成行政指導制度的內在動因。將國外制度直接套用于中國實踐，卻沒有深入對國內情況分析，研究行政相對人對于行政指導的實際需要。忽視了上個世紀以來國外的行政指導也在急劇變化，只愿意選取某個國家的某個階段的行政指導來佐證自己的已有觀點。

2、研究領域狹窄，側重于憲法、行政法領域，研究重點在于行政指導如何與法制原則一致、討論如何完善責任制度、救濟制度等表面問題，缺乏對于行政指導存在的社會基礎、文化傳統，在國家發展的不同階段如何利用行政指導來促進經濟和社會發展，各國行政指導的本質屬性等深層次問題的研究。而且行政指導是涉及到政治經濟體制的全局問題，必須要站在全局高度，從法律、經濟、社會等各個角度進行通盤考慮，全面把握。我國從行政指令性管理過渡到行政指導體現了深層次的政治、經濟變革，而目前法學研究缺乏統管全局的勇氣與魄力，沒有準確地把握行政指導的本質屬性和社會經濟發展對行政指導的實際需求，僅僅被動地反映了改革的成果，缺乏前瞻性的、深層次的研究，因此也難以對實踐進行有效指導。例如，學者們重點關注的對特定企業的指導，實際與我國的現實完全脫節，現階段我國不具備大規模實施對特定企業進行指導的條件，過于強調這一點反而會造成對企業的損害。

（二）我國行政指導實踐中存在的問題

行政指導行為在我國現階段已逐漸受到人們注意，逐漸運用于行政管理諸多領域，取得了有目共睹的成效。但是由于我國經濟體制和行政管理體制都在轉型中，缺乏行政指導的經驗，法學理論研究不足，對實踐指導不夠，目前行政指導實務普遍地存在著程序不夠公開、責任不夠明確、救濟缺乏力度等問題。

1、行政指導立法的不夠完善。法學研究不足，理論探討滯后，缺乏統籌考慮帶來了行

政指導立法的不足。行政指導行為的規范化、制度化程度偏低，缺乏定義性、程序性、救濟性的明確規定。在理論層面又模糊不清，無法對行政指導提供有效指導；在操作上，除少數領域外，多數行政管理領域尚未形成比較規范的指導制度。

2、很多行政機關對于運用行政指導的管理方式還不適應，不了解，持觀望態度。行政指導行為盡管已是客觀存在的行政現象，而且法律法規規章和國家政策都已經有一些具體規定，現實也需要我們積極運用行政指導的方式。但是由于一些行政機關對行政指導不太了解，不能自覺而主動地加以運用甚至不敢采用，甚至仍持完全否定和排斥的態度。很多行政機關誤以為“法制經濟”就是“法律統制經濟”，于是迷信法律強制手段，希望迅速達到行政目的，缺乏與行政相對人溝通的技巧、耐心和自信，對包括行政指導在內的非權力強制手段持一種完全否定和排斥的態度。這種情形嚴重制約著行政指導措施的采用。

3、少數行政機關沒有正確理解行政指導的原則、作用，錯誤運用行政指導，將行政指導措施操作成了行政指令（命令）措施，侵害了相對人的行為選擇權和有關合法權益，致使出現行政相對人“希望給予指導但又害怕指導”的現象。

4、行政指導的前提存在問題。行政指導首先要求行政機關在認真調研的基礎上作出科學的計劃和決策，這種計劃和決策應當是確實為經濟和社會所必須，實施后能夠有效促進經濟和社會的發展，行政相對人也會從中得到收益。然而，行政機關在這里做得還很不夠，經常出現盲目計劃和錯誤決策，降低了行政相對人協作的積極性。

5、行政機關的設置和公務員的配備不能適合行政指導的要求。具體表現為行政機關工作人員和有關專業的學生不大了解和無法正確運用作為當代行政法范疇的行政指導，這就不利于行政指導的科學化、規范化和制度化。行政機關的設置總體上脫胎于計劃經濟體制，適應的是指令性管理的要求，雖經改革，仍顯體制僵硬，反映不靈敏，程序過多，不能適應行政指導的要求。行政指導對于公務員的職業能力、溝通技巧、敬業精神都有很高要求，而現有公務員大多也習慣于以往的管理方式，并且專業知識不夠，很難勝任對管理專業認真研究、統籌考慮、有效指導的要求。

6.對行政指導的救濟機制亟待完善。行政指導作為一種行政行為，必然存在違法運用、不當運用或出現失誤的可能，因而需要加以約束和設定救濟辦法并有效運作，例如將其納入行政復議和司法審查的范圍。但實際上不但這方面的規定不完備，在某些方面幾乎是空白，這就使得行政指導的實施缺乏有效救濟。

二、國外行政指導理論與實踐給我們的啟發

（一）日本的行政指導

精英型行政官僚構成的政府在經濟發展的過程中起到了重要的作用，而行政指導就是日本政府的重要管理手段。與其他資本主義國家不同，日本政府制訂了具體的經濟增長政策、通過優惠勝者的方式刺激特定的部門或企業、改變市場獎勵機制的間接鼓勵等方面起推動經濟發展的作用。行政指導引起爭議的原因在于，其并非由法律規定，而是一個負責任的政府機構或官員在不具有明確的合法權力的情況下，能夠而且確實可以指導或誘導私營企業或個人采取或不采取某些舉動。這種行為被《倫敦經濟學雜志》界定為行政指導。6盡管行政指導通過勸告、期望、指示、希望及建議等非強制性語言來表現，但行政指導仍具有較強的約束力和可行性。其原因來自制度上的保證，這種制度上的保證體現在政府所擁有的公共資金的分配、許可和認可權、財政投資融資權及政策性減稅權等。日本由于行政機關精簡、社會保障費用小等原因，擁有大量的公共資金，以補助金等名義資助企業發展。其次，日本有廣泛的許可權和認可權，通過對企業生產產品品種、生產規模等的限制實現公平競爭、環境保護等目的。7

另外，政府還有被稱作財政投融資的貸款方式，是重要新興產業的主要資金提供者。政府利用上述手段，誘導企業協作實現行政計劃或者行政決策所制訂的行政目標。同時，日本行政指導不僅有利誘的手段，也還有“威逼”的手段，這些手段是隱形的，這也是行政指導得以實現的后盾。當然對此我國行政法學者很少愿意去正視，并且認真予以研究。

從社會學的角度來看，日本行政指導得以成功，還在于其民眾對于行政權力的崇拜，信賴行政權力和行政官員，在一些案例中行政官員僅僅用口頭對企業進行指導，并沒有正式下文件，而企業也都認真執行。日本行政官員本身的高素質、專業化也是行政指導得以成功的關鍵。日本行政官員均出身于國內一流大學，而且都經過了近乎殘酷的錄用考試（只有5%到2%的通過率）。日本嚴格的行政編制法，保持了精干的行政機關和公務員編制。而且日本公務員制度幾近完美，“有資格官僚”在日本行政機關作用重大、同輩者避免上下級關系，有效樹立了權威主義，行政機關對內十分和諧高效，對外則成為集團主義、國家主義的基礎。行政官員的精英意識和拚命精神以及國家利益代表者自居的思想，再加上符合經濟和社會發展方向的行政目標，使得企業很難拒絕來自行政機關的行政指導。8

日本人其實很清楚這種日本式行政指導在各國行政法中間并沒有成功的范例，但是日本人其實也最清楚西方對于經濟發展的不加干預的方式不適合日本，日本經濟社會發展對于行政指導是迫切需要的。外國人看不大懂日本的行政指導，而日本人很長時間不愿去多談論行政指導。但是日本的學者通常對于行政指導還是實事求是的。例如，關于行政指導與法律的關系，日本學者大多沒有強調行政指導的法律依據，也沒有明確表示行政指導不需要法律依據。9行政指導在日本經濟騰飛階段起到了重大作用，將日本社會團結成了一個嚴密而有效的整體。在經濟發展至上的國家目標下，政府定期經濟發展計劃，對經濟發展作出預測，給國民增加信心。這種方式與我國執行經濟發展中長期計劃有類似之出，但是避免了以指令性為特點的計劃經濟的盲目與低效率。由政府決定優先發展項目和產業，并迅速予以扶持。對于夕陽產業則要求其合并、減產。行政機關利用規制限制某些領域的企業數目，監督產品質量與數量，維持有效競爭。此外，行政機關還出面對行業和企業進行整合，加強協調與合作，甚至對工人與企業的關系進行指導。10

但是，對于日本的行政指導，我們同樣也要完整地看待。在日本經濟起飛階段和高速發展階段起到重要作用的行政指導在上個世紀80年代有已經有了巨大的變化。行政活動受到來自外界更多的干預，行政決策已經出現了多元化，行政指導的作用有所降低。上個世紀90年代制訂的《日本程序法》對于行政指導進行了全面規范，并且明確了行政指導的法律依據。11

總的說來，考察日本行政指導制度我們必須看清其賴以存在的真正基礎，正確評估其產生的重要作用，而且我們還必須對于日本的行政指導做階段性研究，已經步入成熟的發達國家的日本今天的一些制度與起飛階段、高速發展階段的制度相比，顯然后者對于中國的發展更有借鑒價值。中國正在經歷高速發展，以20多年就走完了西方一個多世紀的路程，與此同時法律制度也經歷了巨大的變化，我們必須動態地研究法律制度，而不能指望一勞永逸地解決所有問題。

（二）美國的行政指導

美國有著長期的自由主義傳統，在經濟領域歷來主張“無為”而治，但是在上個世紀30開始為克服經濟危機奉行經濟的干預主義，但是其干預的程度很低。自由企業的原則已經深入美國公眾的心中；但是從傳統上看，美國又是一個實用主義的民族，并不排除自由企業的原則向行政指導作出重大讓步。美國在認識日本的產業政策同時，也接受了日本的行政指導制度。12但是無論如何，美國缺乏日本那樣大范圍實行行政指導制度的經濟基礎和歷史條件。美國的行政指導主要集中在以下方面：1、扶持中小企業。美國制訂了一系列的扶持中小企業的政策，推行優惠各種政策，鼓勵、引導中小城市企業的經營。主要手段有：一是資金扶持。包括科技撥款資助、貸款資助、減輕稅負等；二是技術援助。中小企業限于人力、財力、物力，在技術研發方面缺乏力度，行政機關出面提供技術指導和咨詢；三是訂貨扶持。在行政機關與意識地導向下，美國政府購買商品和勞務的支出，很大一部分流向中小企業；四是通過立法將上述扶持措施固定下來，并予以規范，減少人為因素。2、支持農業發展。作為基礎產業，農業在美國受到政府的重視和支持。政府重視農業科學技術的研究與發展，大力發展農業教育，并給予長期穩定的弄產品更新換代價格支持和各種農業信貸和稅收的優惠政策。3、有效影響外貿。事實上，美國一直在通過外貿政策來扶持本國工業，引導本國產業結構的調整和優化。對于外貿，美國政府主要通過調整關稅率、出口補貼、提供優惠貸款等方式來鼓勵對外貿易。出于實用主義的考慮，美國政府從沒有對外貿真正自由放任過，行政指導在美國的外貌管理中處于重要地位。

（三）德國的行政指導

同樣是市場經濟，德國的模式與美國并不相同。戰后西德推行的是社會市場經濟模式。西德經濟長期穩定而均衡的發展。其根本原因在于德國政府建立、實施和完善了適合本國國情的社會市場經濟體制和完善的宏觀調控手段。行政指導作為宏觀管理的核心手段，起到了重大作用。行政指導正確處理了政府與市場的關系，兼顧了公平與效率。政府在管理在經濟和社會過程中運用了盡可能溫和的非強制性行政調控手段和財政、稅收等強制手段進行調控，成果顯著。與美國一樣，政府積極鼓勵中小企業發展，優先發展高新產業、制訂區域開發計劃和預算計劃等制度，為企業投資和結構調整提供市場信息與建議。

通過對國外，特別是日本行政體制的考察，我們可以感受到：行政指導的核心是行政機關適應現代社會發展的需要，根據本國國情，以引導經濟和社會的健康有序發展為己任，積極務實地干預、引導經濟和社會發展。其實質在于在依法行政的前提下，發揮行政權的靈活主導作用，不拘一格地利用多種方式。行政指導制度是各國在實踐中根據各自的實踐逐步形成的，而不是預設各種清規戒律，紙上談兵。行政指導也存在一些問題，需要我們加以注意。因此，我們借鑒國外的行政指導制度應當實事求是，掌握行政指導的本質特點，推動我國行政指導理論與實踐的發展。

三、我國行政指導法律制度的正確定位

（一）行政指導的法理價值

1、行政指導體現了行政機關在經濟和社會發展中的重要責任。從行政機關的設置和功能來看，其必然以推動經濟和社會的健康發展、維護公共利益為己任。行政機關為了實現行政目的，積極主動實施行政指導行為是其履行職責的一種表現。如果行政機關不能考慮大事情，不愿積極主動地去履行職責，從小團體利益出發，有利就拼命爭搶，無利就想方設法推托，那么這種行政機關從行政管理的角度來看就沒有存在的必要。畢竟公眾用納稅所得來養活行政機關工作人員，只是為了讓他們提供更好的公共產品。同時行政機關對其作出的行政指導行為要充分負責，如果指導方以實際的強制力來迫使受指導方服從指導措施，一旦造成損害后果則應由

指導方承擔相應法律責任；如果受指導方不接受行政指導，執意實施違法行為，或明知該指導行為是錯誤的，卻出于自身利益考慮等原因而自愿接受該指導行為并導致違法侵權，則應由該相對人承擔相應法律責任。由此可見，從現代法治社會強調明確法律責任、建立責任機制的角度看，行政指導是符合或者說能夠符合這一價值追求和行為準則的。

2、行政指導體現了秩序的要求。對于傳統的東方國家來說，秩序具有極為重要的價值，維護社會秩序，這是社會發展的起碼要求。這種社會秩序，也就是該社會的人們共同生活的規范狀態，社會成員都有義務加以遵守和維護。作為社會控制方式的調整措施是多種多樣和不斷發展的。就國家行政機關而言，在管轄事務范圍內有責任因地制宜、因時制宜地采取各種有效措施來維護正常的社會生活秩序。其中就包括比較靈活實用的行政指導措施。從實施效果看，在某些特殊情況下，行政機關采取比較柔軟靈活的行政指導措施并配合其他措施（如較硬的法律強制措施）來應對某些社會管理需求，能更及時有效地保證社會生活的有序運行和持續發展，成本較低地維護社會秩序，顯然符合現代法治社會的價值追求和行為準則。這可說是行政指導在當今許多國家得以存在和逐步發展的又一個重要原因。例如在文化生活方式方面，行政機關要引導公眾建立正確的人生觀，樹立正確的生活方式，譴責的違法行為，并對極少數熱予以法律制裁，就能有效維持正常的文化生活方式。如果不加強指導，一味靠罰則會激發公眾的方案。

3、行政指導體現效率與公正的平衡。效率與公平的關系是法律實務和法學理論的一個重要問題，也是對行政指導行為的必然要求。從行政指導的基本特點來看，深入認識和正確實施行政指導行為，有利于認識和處理好效率與公平的關系。理由主要有兩點：一是行政指導是符合行政效率原則的行為。在面臨缺乏具體的法律調控依據或其不甚適應客觀要求時，通過積極的行政指導措施能夠更及時有效地實現行政目標，提高行政效率。二是行政指導并不背離社會公平原則。這既表現在相對人對行政指導措施有自主判斷和自由選擇權，又在因受到事實上的行政強制力致使其合法權益受到損害時能夠獲得相應的救濟（我國已經建立了起碼的救濟機制）。可見，行政指導能夠滿足行政效率和社會公平這兩方面的要求，符合現代法治社會關于處理好效率與公平關系的價值追求和行為準則。

由以上分析中可以看出，行政指導行為與法律價值的上述范疇相通相容，符合人類行為最一般的價值追求和行為準則，能與各個國家和地區的本土行政文化和法文化傳統相契合，具有一定的人文精神優勢，具有必要的合法性、合理性和正當性，能夠發揮獨特的社會作用。這或許就是行政指導行為在現代行政實務中能夠扮演重要角色的最深層的一些原因。

（二）行政指導體現了我國的國情。

行政指導具有依據的廣泛性、手段的非強制性、弱行為前置性（在下命令、懲罰、強制等強行為之前先說明解釋和警告勸戒等）等特征，注重法的精神而不拘泥于法的形式，實施法律行為宜謀求相對人的同意和協力以達到彼此和諧。從行政指導的這些特征不難看出，行政指導與我國儒家法思想中儒家法思想提倡德主刑輔，強調教育感化作用的特征吻合，這可說是行政指導在受儒家文化影響較大的亞洲國家比較易于推行的一個法文化原因。14行政指導在促進我國經濟、社會與法治的協調發展方面能夠起到重要作用。這也正是我國市場經濟條件下需要實施行政指導的深層原因之一。從我國現階段的發展來看，我國正在確立市場經濟體制，相關制度還不健全。在這種情況下，我國的行政指導的概念、作用與日本、德國等均有很大的不同。實際上，通過上文的考察比較，日本實行行政指導也與德國、美國有很大不同，并沒有給自己施加更多的清規戒律。日本行政指導的核心在于行政機關執行產業政策對具體企業的具體指導和非正式行政。依法行政要求政府改變以往思維方式，但是并沒有要求政府不作為，政府的積極指導是符合現代經濟和社會的發展和行政管理改革方向的，行政指導是政府可以運用的有效手段。行政指導作為現代市場經濟迅速發展和行政民主化潮流這一宏觀背景下出現的重大和復雜的行政現象，需要系統深入地加以研究。研究行政指導要結合財政金融經濟等相關學科，不可以僅僅局限于行政法和國外理論，那就會使得行政法誤入歧途。認真整合行政指導的各種認識，看清楚行政指導的實質，創造性將行政指導予以規范，在我國的經濟建設和公共管理領域發揮更大的作用。

在我國，由于過去長期實行傳統的計劃經濟體制，受那種高度集權、強制命令的傳統觀念束縛很深，在體制轉型過程中還難以重視和正確運用政府的柔軟干預方式，因此從總體上說，行政實務界長期未能自覺地按現代市場經濟的要求來運用行政指導，行政法學界也長期未能重視研究行政指導，這非常不利于在行政實務中正確實施行政指導行為，也不利于行政法學科體系的創新。隨著市場導向改革和經濟社會發展的推進，行政指導的必要性、功效性和可行性及其負面性在行政實務中日漸顯露出來。

（三）我國行政指導法律制度的正確定位

在我國經濟體制改革、政治體制改革、行政管理體制改革和法制改革以及思想文化變革的進程中，行政法和行政法學不斷創新發展，新的理論體系得以建構，并對實踐產生了重要影響。近年來在行政指導研究領域取得很大進展，體現了我國行政法和行政法學在新時期的重大發展和未來發展趨勢。我國行政指導領域逐漸增強科學、民主和公正因素，行政機關積極運用和有效規范行政指導的行政方式，發揮其特殊作用和克服其負面效應。

筆者認為，通過與國外的理論與實踐相比較，結合我國實際，可以科學得出行政指導的定義：行政指導是行政機關基于經濟社會發展的實際需要，在其職權范圍內，通過科學論證制訂行政計劃、行政決定等確定的行政目的，適時靈活地采取符合法律制度及精神、原則或政策的指導、勸告、建議等柔性方法，取得行政相對人的協作，共同實現行政目標的非強制性行政管理手段。也就是說，行政指導是以科學決策和計劃為前提，基于行政權力，實施的柔性管理方法。以行政指導為中心，行政機關可以綜合運用各種行政手段，例如行政許可、行政處罰、行政合同。單純的的行政指導在現實中是虛弱無力的。行政相對人聽從行政指導，是因為他們相信行政決策、行政計劃是經過科學論證，值得信賴的，而且充分考慮了他們的利益（這一點對中國的老百姓來說至關重要），其次，為了加大行政相對人的積極性，還要輔之一經濟利益或其他實在的好處，最后不聽從者還要付出一定的代價。

例如，前一段國家經濟高速發展，政府經過慎重評估，認為經濟過熱，要降低經濟增長率。因此政府就運用宏觀行政指導的手段，要求企業減少固定資產投資。通過廣泛的宣傳，讓企業認清形勢，認可政府的行政目的。然后，運用消極的財政手段來抑制國家投資，運用貨幣政策提高利率，形成市場導向。當然對于財政手段和貨幣手段很多學者認為應當歸如政府硬性管理手段范疇，不應該納入行政指導的范疇，這里筆者不打算展開討論，僅將其作為參照。國家還使用限制工業項目立項的行政許可手段和減少土地供應的政策手段（當然有學者認為這種政策已經超出了《土地管理法》和《城

市規劃法》的規定，但是從現實看又是政府的必然選擇）。對于違規者不惜運用處罰手段，例如江蘇“鐵本事件”。但是總的說來是以行政指導為主要手段，而以行政許可、行政處罰等為例外。

國家為了實現行政目的，實現國家的穩定發展，是利國利民的，也得到了全體國民的認同，在具體實施上，國家希望能用指引、勸導的溫和方式，實現這一目的。因此，總體上是以行政指導為價值取向，但是由于存在具體的局部的利益與全局利益的沖突、個體的利益同總體利益的沖突，部分市場經濟主體很難按照國家設想的計劃去行事，因此，國家要想保證行政指導的實施，必然傾向于使用行政許可、行政處罰等方式來對個案進行控制，以實現行政指導的目的。這種關系以行政指導為主導，以行政許可、行政處罰為補充（或曰后盾），有人也許要提出不同意見。但是，我們要看到，行政指導與其伴隨的行政許可、行政處罰等存在目的的統一性，客觀上我們希望能夠按照行政指導的要求去行事，從而達到行政指導的目的，而以行政處罰和行政許可為例外，而行政處罰和行政許可的目的也是為了實現行政指導的目的（如行政處罰法的目標就是教育與懲罰相結合）。

對于我國的行政指導要適當劃分作用范圍。在范圍上應包括宏觀（中央政府對國內不特定行政相對人實施）、中觀（省市縣等地方政府對其境內的不特定行政相對人實施）和微觀（中央政府和地方政府對特定的行政相對人實施）三個方面。在市場經濟體制完善以后，國家在對于經濟在大部分情況下已經不再使用指令性計劃，如果要對經濟進行有效影響，必須運用行政指導的方法。

首先，宏觀的行政指導是必要的，決不能將行政指導看作只能針對特定行政相對人。實際上在我國經濟和社會的發展中宏觀行政指導是至關重要的。傳統的經濟管理已經名不符實，市場經濟主體有自己的利益價值和戰略決策，即便因此受到損失，比如有的企業提出逆向思維，反市場而動，以取得先機，只要不違反國家的硬性規定，我們就不能硬性干涉。政府的宏觀措施很難產生具體的影響。因此，筆者更傾向于運用行政指導的概念，更加符合法治實際。實際上目前，我們對于具體的微觀指導應當盡量少，而對經濟的宏觀態勢必須重點關注。在手段的運用上，包括貨幣政策和財政政策，例如近期人民幣利率的提高。

其次，在涉及中觀的行政指導方面，由于我國是人口眾多、面積遼闊，各地情況千差萬別，很多事務靠中央出臺統一政策越來越難以管理，各地政府應當積極主動地根據本地具體情況，從經濟和社會發展的大局出發，在服從中央統一產業政策和改革開放大局以及本地發展目標的基礎上，積極推行行政指導，加強基礎設施建設，大力改善投資環境，引導當地經濟的發展。中觀行政指導的重點在于，省市縣政府要統籌規劃，為當地經濟的發展創造良好的環境，營造親商的氛圍，提供信息、融資、基礎設施等項目的服務。例如，江蘇省盱眙縣政府在招商引資方面做的成績就很值得借鑒。

第三，在微觀的行政指導方面，與其他國家不同，目前很難加強。由于我國從嚴格計劃體制轉變過來，現在中層以上領導干部大多受到傳統計劃經濟體制的影響，缺乏專業知識，一般工作人員也缺乏溝通技能和愿望，再加上國有企業占主導地位的因素，對于特定企業的指導往往變成了粗暴的干預，行政指導會變成一如既往的瞎指揮，鮮有成功案例。例如，湖北省黃石美爾雅集團，由于地方政府的指揮，兼并了很多當地企業，背上了很重負擔，最后步履艱難。這一點和很多抱著國外既有模式來衡量我國行政指導制度的法學家的想象恰好相反。

我國的行政指導應當更多地針對中觀，宏觀次之，微觀又次之，這是與其他國家不同的地方。因為客觀上，我國選擇的是政府主導型的經濟增長模式，我國的政治體制和經濟結構以及東亞國家和地區的成功經驗都決定了我國政府應當積極介入經濟和社會的發展。而不是退居幕后，無所作為。在我國，更需要對宏觀經濟環境進行優化，行政指導應該在宏觀和中觀的層次起到更大作用。

對于行政指導的依據，我們要從寬理解。這種依據既包括憲法、法律、法規、規章中一切有關公共行政管理的規定，即上述制定法規范，又應包括一些基本的法理（包括法的精神、原則及人們對法現象所形成的其他普遍共識），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規范的國家政策。這是因為，實踐早已證明，一些基本的法律原理、原則（如人權保障原則、信賴保護原則、正義原則、比例原則、公平負擔原則、正當程序原則等）在法治實踐中具有難以替代的最基礎且最高度的導向功能，它們在依法行政的過程中起著重要的指導作用。由于我國經濟和社會的迅猛發展，立法落后于現實的需要，行政機關應該及時對經濟的發展進行研究和評估，提出發展目標和發展方向，制訂的行政計劃、產業政策等是符合公眾意愿和根本利益的，應當作為行政指導的依據。而基于尊重行政機關專業技能的考量，在國外司法機關對此也不予干涉。基于我國的現實，在這里我們要強調，不能將目前行政機關隨意制訂沒有經過嚴格科學評估和正式程序的文件當作行政指導的依據，那樣就真的違背了行政指導的原意，也與依法行政的原則背道而馳。

四、我國行政指導法律體系的完善

從憲法的層面來看，我國已經充分注意到行政指導的作用，并在憲法的具體規定中多次得到體現。我國現行憲法規定對于集體經濟、個體經濟指導、幫助，以及國家組織和鼓勵植樹造林，保護樹木。此外，現行憲法中還有多處以指導、引導、提倡、幫助、鼓勵、獎勵等提法，對行政指導作出了規定。從法律的層面來看，很多法律條文也已經體現了行政指導。《中華人民共和國農業法》第37條第2款規定：“國家鼓勵和引導農民從事多種形式的農產品流通活動。”該法還采用鼓勵、支持等提法，對農業行政指導作了多處規定。又如，《中華人民共和國勞動法》，在第5條、第6條、第10條、第11條、第67條、第75條等多處，采用提倡、表彰、獎勵、支持、鼓勵等提法，對行政指導作了規定。至于國務院制訂的行政法規，更是多處體現了行政指導。《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》、《國有企業職工待業保險規定》等都規定了相關行政機關的行政指導職能。地方性法規（包括自治條例和單行條例）、部委規章、地方規章也有很多關于行政指導的規定，特別是《行政處罰法》、《行政許可法》出臺后，這一層級的立法已經不能隨意運用行政處罰、行政許可等手段來實施管理，行政指導就逐漸成為有效手段。

從我國憲法、法律、法規及規章中有關行政指導的規定來看，大多數是在實行改革開放以來向社會主義市場經濟體制轉軌過程中出臺的，這本身就說明行政指導是適應市場經濟發展要求的行政活動方式。但是這些規定的絕對數量還不多，相對數量則更少，尚不適應市場經濟條件下的公共管理需求。少數規定還帶有計劃經濟模式的痕跡和影響。如憲法中規定的行政指導對象，是按所有制來劃分的。其實，行政指導也應適用于國有企業。行政指導的名稱使用得較為龐雜，一般使用的是“指導”、“引導”、“鼓勵”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未見到完整地使用“行政指導”的提法，但《行政訴訟法》的司法解釋出臺后，這種情況已經有所改變。

從我國現階段情況看，應從

以下方面完善行政指導法律體系：

1、在制定我國《行政程序法》時對行政指導行為作出專門規定。對行政指導的定義、地位、作用、手段、目標、實施主體、實施對象、實施程序、責任、救濟、賠償等，為實施行政指導行為提供必要的一般法律依據。特別是在程序上體現行政指導程序的公開和公正。公開是公正的前提，行政指導行為如果透明度差，必然帶來許多弊端。作為重要的行政程序制度，行政公開對于民主行政和法治行政的實現具有重要作用，堪稱防治行政權力腐敗的一項簡便和實效的舉措，也被公認為促使行政機關積極負責地為行政相對人提供行政服務的一種制度設計，所以許多國家都專門對此作出立法規范。我國應當借鑒別國經驗和結合國情，有針對性地采取制度創新舉措，盡快完善包括行政公開在內的行政程序制度15，切實增加行政指導行為的透明度。同時要明確規定行政指導賴以實施的手段，規范勸告、告誡、說服等相關制度。行政機關針對經濟與社會管理的特殊需求，可采取書面或口頭形式對行政相對人進行勸告、告誡、說服等等，以謀求其為一定作為或不作為，以達到預期的行政目的。為保證此類行政指導行為的效果，行政機關的勸告、告誡、說服等行為應力求規范化，以使受指導者明確地知曉行政指導行為的內容和要求。

2、制訂行政決策法和行政計劃法。科學的行政決策和行政計劃行政指導的基礎。由于歷史原因，我國在推行科學的行政決策和行政計劃方面大大落后與經濟和社會的發展，也對行政指導產生了很大的制約。盲目決策、輕率計劃已經并且還在給我國經濟和社會的發展帶來重大的損失。現代高新技術產業的發展和市場主體的多元化都對行政決策和行政計劃提出了更高的要求。日本、法國等都有成熟的行政計劃制度設定。當然，這種計劃與決策與以往計劃經濟時制訂的計劃有根本的區別，主要是指導性計劃提出可供實現的目標，并要求市場經濟主體予以協作，而并不過多干預市場經濟主體的自主性。因此，應及時對行政計劃和行政決策作出明確的法律規定，體現公開化、民主化和科學化的要求。使行政計劃對我國經濟與社會發展起到一種特殊的引導和指導作用。

3、及時制訂信息公開法。現代社會是信息社會，及時、準確、完整的信息溝通對一個公民、企業或社會組織來說至關重要。而行政機關因其地位、職能、工作性質、人員素質等特殊性，在信息的收集、整理和運用方面具有特殊優勢。盡快制訂《信息公開法》16，建立健全行業、地方和全國的各種行政信息、提示制度，為行政相對人提供優質的信息服務，這對于正確引導行政相對人的行為選擇，保障經濟與社會生活健康運行，無疑具有特殊意義。

4、及時制訂《行政獎勵法》，建立健全行政表彰、鼓勵、獎勵法律制度。社會主義市場經濟和民主法治的發展需要發揮激勵因素的作用，經濟主體的行為需要從正面加以引導、指導。行政機關通過正面表彰、鼓勵、獎勵等方式（包括非物質激勵因素），引導和影響行政相對人的價值取向和行為選擇，這是行政指導的重要手段。行政表彰、鼓勵、獎勵不僅是單純的物質利益手段，其中既包括物質激勵措施，還包括且應特別注重對精神激勵措施的采用，往往是兩種激勵措施的有機結合。

5、有的《行政訴訟法》關于行政指導救濟制度規定的基礎上，完善行政指導行為的責任與救濟法律制度。行政指導行為使用不當也會損害行政相對人的利益損害，如果由于指導方的責任造成了對受指導方的權益損害，理應予以救濟。因此必須建立相應制度，以明確和追究責任，在此基礎上實施救濟。此類救濟目前遠不完善，尚需規范化、制度化、法定化。就行政機關而言，其承擔行政指導行為責任的原因、條件和形式甚多，相應的救濟渠道和方式也是多種多樣的，如酌情處理、復議、訴訟、賠償、補償等等（并非所有的行政指導行為糾紛都可提起訴訟）。為此需要通過制度創新，切實將行政指導行為納入上述救濟制度的范疇，建立科學合理的行政指導行為的責任與救濟制度，以利于保護行政相對人的合法權益，同時也利于保護行政機關實施行政指導行為以維護社會公益、達成行政目標的積極性。

6、制訂《行政編制法》和《公務員法》，建立精簡高效行政機關，配備高素質、敬業的公務員。有了上述法律制度，我們已經可以構建完整的行政指導法律體系。但是，再好的制度也要行政機關及其工作人員來執行，因此結合我國行政體制的改革，制訂《行政編制法》和《公務員法》勢在必行。我們要建立精簡高效的行政機關，配備能夠適應能力現實需要的公務員隊伍。為了確保公務員隊伍的穩定，減少內耗，我們也有必要建立正常晉升的公務員制度和合理的工資待遇。

注釋：

1王克穩著：《經濟行政法》，蘇州大學出版社1995年版，第232頁。

2王連昌、莫于川：《社會主義市場經濟需要加強行政指導》，《行政法學研究》1994年第1期第39頁。

3胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年版，第412頁。

4方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第203頁。

5［日］鹽野宏著，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第145－148頁。

6[日]都留重人：《日本的資本主義——以戰敗為契機的戰后經濟發展》，復旦大學出版社，1995年版，第117頁。

7到上個世紀90年代日本國民生產總值的40%在各種規制的控制下，而美國只有6.6%在規制的控制下。[日]白川一郎：《規制緩和的經濟學》，寶石社1996年版，第5頁。

8這些對于日本行政指導的成功起關鍵作用的因素，很可惜至今國內行政法學界并沒有進行認真研究和探討，大家僅僅從限制行政權利、法律保留的角度去研究行政指導，千方百計證明行政指導符合依法行政的方針，使得在日本生機勃勃的行政指導在中國只能弱無聲息。

9南博方、室井力、原田尚彥等人關于行政指導的概念，均沒有象部分中國學者那樣強調法律、法規依據，甚至是雙重依據。[日]南博方著：《行政法1》，有斐閣1976年版，第216頁。[日]室井力主編：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第150頁。[日]原田尚彥著：《行政法要論》，學陽書店1984年版，第163頁。

10參見王新生著：《政治體制與經濟現代化——“日本”模式再探討》。社會科學文獻出版社2002年版。第82頁。

11郭潤生、宋功德著：《論行政指導》，中國政法大學出版社1999年版，第51頁。

12莫于川著：《行政指導要論》，人民法院出版社2002年版，第90頁。

14莫于川著：《行政指導論綱》，重慶出版社1999年版，第100—101頁。

15楊寅著：《中國行政程序法治化》，中國政法大學出版社2001年版，第225頁

16張明杰著：《開放的政府》，中國政法大學出版社2003年版，第214－223頁。