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在行政法領域，行政強制執行作為實現行政行為內容的一項保障制度，行政強制執行一方面能夠保證行政活動的持續、有效進行，但另一方面又會在很大程度上影響到相對人的合法權益。也就是說，行政強制執行與現代民主法治精神和人權保護原則息息相關。這就必然要求對公共利益與個人利益這一對矛盾予以科學地平衡和協調。現在，我國行政強制法正在起草之中，并正在廣泛征求意見。基于上述認識，我們擬對該法草案提出幾點修改意見。

一、斷電、斷水等能否作為行政強制執行的一種方式

（一）現狀分析及問題的提出

以行政強制法草案為準，行政強制執行①的方式主要有三種，即代履行、執行罰和直接強制執行。

根據該法草案的規定，代履行②是指“行政機關依法做出排除妨礙、強制拆除、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以委托沒有利害關系的其他組織代為履行。”可見，代履行針對的是可由他人代替履行的作為義務的強制執行。它的適用是有條件和局限性的。對于不可替代性的以及不作為義務，不能適用代履行的強制方式，而只能采取其他方式實現行政行為所確定的內容。

鑒于此，強制法草案又規定了執行罰的方式。按照所要強制執行的義務類型的不同，具體又分兩種：第一種執行罰是指“行政機關依法做出的行政決定，當事人逾期不履行，行政機關又不能實施代履行的，可以一次或者數次加收一定數額的罰款，直至當事人履行義務。”這主要適用于不可替代性的作為和不作為義務。第二種執行罰是指“行政機關依法做出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以按日加收罰款或者一定比例的滯納金。罰款或者滯納金的標準應當告知當事人。”這種執行罰專門適用于對相對人負有金錢給付義務的強制執行。學者們一般認為，兩種執行罰都屬于間接強制的方式。

在實施第二種執行罰超過一定期限當事人仍不履行義務的，或者無法采取這種方式的情況下，強制法草案規定了直接強制的執行方式。這時，“有強制執行權的行政機關可以對不履行行政決定的當事人實施劃撥存款、拍賣查封、扣押的財物的行政強制執行措施。”沒有行政強制執行權的行政機關，則可以申請人民法院實施這些執行措施。

但是，劃撥存款是以義務人有存款為前提的。在義務人沒有存款，或者義務人事先隱匿存款的情況下，劃撥存款就沒有任何意義，就無法實現原行政決定所確定的義務。目前法院所面臨的執行難，就是對上述擔心的證明。執行難并不是法院不具備執行權能，而往往是無可執行的財產。另一方面，拍賣所查封、扣押的財物也是以有財物查封、扣押為前提的，或者是以查封、扣押的財物足以折抵金錢給付義務為前提的。否則，行政決定的內容同樣得不到實現或充分實現。并且，拍賣、查封、扣押的實施應當有許多限制。這里的“財物”，不應當包括義務人的生活必需品。生存權，應當成為行政強制的底線。從條文的字面含義來看，“財物”也不包括生產或營業場所。當然，行政強制法可以規定查封義務人從事生產所必需的設備或生產、營業場所，甚至加以拍賣。但問題是，這是否有違行政法上的必要性原則呢，或者說是否過分損害了義務人的權益呢？總之，行政強制執行方式的設計，既關系到行政決定所確定內容的有效實現，又關系到義務人的人權或合法權益問題。這一問題是一個兩難問題。正因為如此，“在行政主體和私人的關系中，應如何確保私人履行義務的問題，在理論上并沒有解決。”③至少可以說，這一問題并沒有完全解決。

基于上述認識，我們認為還需要尋找一種折衷的強制執行方式，即既能有效迫使義務人履行義務，又不必過分損害義務人合法權益的強制執行方式。我們認為，這一方式可以是斷水、斷電、斷熱、斷汽等。

（二）可行性分析

斷電、斷水等作為新的行政強制執行方式，從立法和實踐上看應該是可行的。

1.立法上有先例

從有關國家或地區的行政強制執行立法上看，已經有明確將斷電、斷水等加以規定的先例。例如，《日本國憲法》下的行政強制執行，除了新《行政代執行法》專門規定了對可替代性作為義務采取的代執行方式外，還對于不能適用代執行的非代替性作為及不作為義務，規定了行政上的制裁措施，作為對《行政代執行法》的強制執行的必要補充。在這些制裁措施中，有的判例及協定規定了對義務違反者可以做出“給付的停止”這一制裁，如對于發生公害的工廠及違法建筑物主，采取停止自來水供水及工業用電的措施。④再如，我國臺灣地區的新《行政執行法》第28條第2項規定了“直接強制方法”，其中第四種方法即是“斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源”。同時，第32條規定，對可代替性之行為義務，經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。這說明，此種情況下行政機關可以實施斷電、斷水的執行方式。另外，對于不可代替性義務及不作為義務經處以怠金，甚至連續處以怠金，而仍不履行義務者，可轉換采用直接強制方法。如對于違規之營業，經依法勒令歇業后仍照常營業，遂處以怠金及連續處以怠金，仍繼續進行營業的，可采取直接強制方法，斷絕其營業所必須之水、電或其他能源。⑤借鑒上述做法，我們也可在行政強制法中把斷電、斷水作為一種行政強制執行方式明確規定下來，并對其適用條件做出具體說明。

2.實施效果顯著且符合比例原則

眾所周知，現代文明的進步和高新科技的發展，使人們對于電、汽等能源和自來水等生活必需品的需求愈來愈大，甚至須臾不可離。一旦斷水、斷電等，不僅會造成生活上的極大不便，而且還會造成巨大的損失。對從事生產、經營的工廠、企業來說，斷水、斷電等所受的影響更深。因此，義務人不履行行政決定所確定的義務，并且執行機關采取代履行、執行罰的方式仍不能促使其履行義務的情況下，或者義務人隱匿存款的，執行機關可以作出并實施斷絕義務人生產、生活所必需的水、電等能源的決定，以促使義務人履行義務。一般說來，斷電、斷水等對促使義務履行的強制力度和執行效率十分明顯，較之于執行罰而言能起到立竿見影的作用。在這方面，我國臺灣地區已經有成功的經驗。⑥在采取這一執行方式后，義務人仍不履行義務的，可再予以拍賣查封、扣押的財物。斷水、斷電等執行方式與查封生產或營業場所、拍賣財物相比，對義務人權益的損害要輕微得多。因此，在查封或拍賣之前，先實施斷水、斷電等執行方式，符合行政法上的必要性或比例原則。

3.現行實踐經驗

盡管我國現行的行政強制執行沒有作為普遍執行方式而存在的斷電、斷水，但在有的行政法規和規章中卻有相關規定。《電力供應與使用條例》第39條：“違反本條例第二十六條規定，逾期未交付電費的，供電企業可以從逾期之日起，每日按照電費總額的千分之一至千分之二加收違約金，具體比例由供應電雙方在公用電合同中約定；自逾期之日起計算超過30日，經催交仍未交付電費的，供電企業可以按照國家規定的程序停止供電。”第40條規定對違章用電且情節嚴重的，供電企業可以按照國家規定的程序停止供電。《供電營業規則》第66條列舉了用戶違章用電的具體情形，規定有這些情形之一的，供電企業經批準可中止供電。這說明，在實踐中我國已采取了“斷電”這一強制方式。但是，它需要改革，這種影響義務人生存權和發展權的強制執行權不能由企業實施，而應當由有執行權的國家機關做出決定，然后由有關企業協助執行。它也不能由法規和規章來規定，而只能由作為法律的行政強制法來規定。我們認為，上述做法是可以上升為普遍的執行方式的。

二、行政強制執行權的分配標準

（一）問題的提出

在大陸法系國家，行政強制執行權基本上是由行政機關行使的。在英美法系國家，這種權力則基本上由法院行使。我國現行的行政強制執行體制是在我國法律傳統、法制狀況等多種社會因素的合力下經摸索而逐步形成的。它既不同于德、奧以行政機關自行強制執行為主的模式，也不同于英美法系國家以司法執行為主的模式，而是傾向于將這兩大模式結合起來的一種折衷模式，即以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外。也就是說，在法律有明文規定時，行政機關具有強制執行權。否則，強制執行權都歸法院行使。

那么行政強制執行權到底是一種行政權還是一種司法權呢？一般認為，行政權是一種執行權。⑦但是，行政強制執行權并不當然地屬于行政權。作為行政權意義上的執行權，是一種執行法律的權力。⑧強制執行權，則是執行生效行政決定、仲裁決定和司法裁判的權力。兩者還是有差異的。要問行政強制執行權到底是屬于行政權還是屬于司法權，不如問它到底應當由行政機關來行使還是由司法機關來行使。這不僅僅涉及對分權學說的不同認識和理解，更重要的是基于對現實需要的制度安排。在權力能得到監控和人權能得到保護的前提下，行政強制執行權統一賦予行政機關也未免不可。大陸法系國家的情況基本如此。英美法系國家雖然由法院來強制執行，但那并不是純粹意義上的“執行”而是一種訴訟。在美國，“大體上，其程序多于義務人不履行其義務時，得由行政機關提起民事訴訟請求法院以命令促其履行，是即‘蔑視法庭程序’。如仍不履行時，由法院以蔑視法庭罪，處以罰金或拘禁。”⑨也就是說，美國等法院對行政決定的強制執行，并不是真正的執行程序，因而當然屬于司法權，由法院行使。這是由英美法系國家不區分公法和私法的普通法制度決定的。

在我國，實踐中已經在探索成立執行局負責強制執行的做法。但它是否可以包攬行政強制執行呢？《行政強制法》草案第38條規定：“依照法律規定有行政強制執行權的行政機關可以依照本法的規定，實施強制執行”。由此看來，該法并不準備對我國的行政強制執行制度作太大的變革和制度創新，仍然承襲以法院執行為原則、以行政機關執行為例外補充的制度。

在我國這樣一個十分重視維護公共利益和公共秩序，同時又非常重視行政效率的國家，一反常態地采取這樣一種行政強制執行模式，既是出于防止行政專斷、濫用和不公正，保護人權的現實需要，也是“矯枉必須過正”觀念的產物。這種由法院和行政機關共享行政強制執行權的模式，只要行之有效也就無可厚非。然而，這一做法使得行政強制執行主體具有二元性，從而涉及到行政強制執行權在法院和行政機關之間的配置問題，即如何劃分行政機關和人民法院之間的行政強制執行權。畢竟，社會權力資源是有限的，必須要科學合理地配置，既要尊重歷史，立足于現實，又要放眼未來，使民主制度下最重要的權力資源能更好地保護人權，促進經濟的發展和社會的進步。因此，行政強制執行權在行政機關和人民法院之間的劃分標準成為行政強制立法的重點和難點。

（二）分配標準的確定

從該法草案的規定來看，哪些強制執行權可以由哪些行政機關來行使，授權特別法加以規定。但問題是，立法機關應根據什么標準來確定哪些強制執行權可由行政機關來行使呢？

關于行政強制執行權限劃分的標準，行政法學界有過較為激烈的爭論，綜合起來有以下幾種觀點：（1）以執行標的為劃分標準：（2）以法律后果的嚴重程度為劃分標準；（3）以案件影響大小為標準；（4）以對相對人權益影響的大小為標準；（5）以案件執行的難度為標準。⑩學者們的這些探索無疑是十分有益的，從某一側面反映了問題的實質。但這些標準也并非無商榷之處。我們認為，不同的執行標的所直接決定的是執行方式而不是執行權的分配。案件執行的難度，要求執行方式的力度和執行機關所需要的執行方式的強度。否則，行政機關執行有困難的案件，對法院也是有困難的。法律后果的嚴重程度和案件的影響大小，都可以歸結為對相對人權益影響的大小。或者說，三者并無多大區別。因此，我們主張以對相對人權益影響的大小為標準來劃分行政機關與法院之間的執行權。

對相對人權益影響的大小，在不同案件中是不同的。就執行罰而言，義務人拖延履行義務的時間越長，執行罰的數額將越大；金錢給付義務越大，執行罰的數額也將越大。執行罰的數額越大，對義務人權益的影響當然也就越大。然而，我們又很難確定一個拖延時間或數額大小的統一標準來確定行政機關和法院之間執行權的分配。因此，對相對人權益影響的大小，只是一個一般標準而不是一個具體標準。這個標準的意義在于用來排列和分析各執行方式。也就是說，用對義務人權益影響的大小來確定和評估各執行方式對義務人權益的影響。如果以對義務人權益影響為標準，從小到大為次序，忽略某些特殊情形不計，則我們可以將執行方式排列為：代履行、執行罰、劃撥存款、斷水斷電等、拍賣財物。這樣，我們也就可以以此為基礎來確定行政機關與法院之間執行權的劃分。

我們認為，代履行所要實現的義務對義務人權益的影響也許會比較大，但代履行方式本身對義務人權益的影響并不是太大。代履行所要實現的義務即使對義務人權益的影響比較大，也是由已生效的行政決定確定的，而不是由代履行方式確定的。執行罰為義務人設定了新的金錢給付義務，對義務人權益的影響大于代履行。但是，它畢竟是按拖延時間和原金錢給付義務的數額大小來具體確定的，有的學者甚至認為它們與行政機關所采取的一般措施并沒有什么差別，相對于劃撥存款、斷水斷電等、拍賣財物而言，對義務人權益的影響仍然是一種比較輕微的執行方式。劃撥存款涉及到對相對人財產的最終處分，對義務人權益的影響無疑大于前兩種執行方式，但就總體而言卻小于斷水斷電等執行方式對義務人權益的影響。斷水斷電等執行方式與拍賣財物間的關系，如前所述。這樣，在總體上我們可以對行政機關與法院之間的執行權作如下劃分：代履行和執行罰由行政機關行使，劃撥存款、斷水斷電等、拍賣財物歸法院行使。這一標準具有客觀性、統一性和可操作性。

（三）分配標準應由強制法規定

是否所有的行政機關都應當享有代履行和執行罰的強制執行權？在回答這個問題之前，我們首先要指出，執行方式在某種程度上是由執行標的決定的。也就是說，并非所有的義務都能代履行，也并非所有行政機關具有設定需代履行的義務的法律權能。因此，有的行政機關在事實上或法律上并沒有實施代履行的可能。

基于上述前提，如果所有行政機關都應享有代履行和執行罰的強制執行權，那么行政強制法就有可能和必要對此作出統一的規定。在作出規定后，無需特別法再對強制執行權在行政機關和法院之間作出劃分的規定了，并且應當在強制法中明確規定以往法律中與本法規定不一致的以本法規定為準。

基于前述前提，如果只能由部分行政機關享有代履行和執行罰的強制執行權的，那么強制執行法就應當規定：法律可以將本法所規定的代履行和執行罰的強制執行權賦予行政機關行使。這一規定的目的，既是為特別法設定行政強制執行提供一個關于執行權的分配標準或立法規則，又是為強制執行權的行使提供一條分工標準及執行案件的管轄規則。作為一條立法規則，是因為行政強制法第4條規定：“設定行政強制必須依照本法規定。未經法律授權，行政機關或者其他組織不得實施行政強制。”設定行政強制，包括設定行政強制執行。設定行政強制執行，則包括設定行政強制執行的方式、權力及其主體。如果行政強制法不作上述規定，那么特別法在設定行政強制執行時，即在分配執行權時將無所依據，也將無法“依照本法規定”。并非不可能的擔心是，法律將更多地賦予行政機關強制執行權，或者在強制執行權分配問題的立法上出現混亂。作為一條案件管轄規則，是指在特別法未賦予行政機關代履行和執行罰的權利時，行政機關即無強制執行權，都應申請法院強制執行。也就是說，法院執行是原則，行政機關執行是例外。當然，行政強制法在作出上述規定的情況下，還必須規定立法機關對以往法律中已經作出的強制執行設定加以清理和修改，以符合這一標準。

總之，無論是哪種情形，行政強制法都應當規定強制執行權在行政機關與法院之間的分配。

三、結論和建議

基于上述分析，我們就有關條文試擬如下：

在第10條增加第5項，即：“（五）斷水、斷電、斷氣等”。同時在執行程序中增加一條：“行政機關在實施代履行、執行罰后，義務人仍不履行義務的，或者義務人隱匿存款或銀行帳號的，可以依法申請人民法院對義務人實施斷水、斷電、斷氣或斷熱的強制執行措施。上述執行措施以義務人履行義務完畢為期限屆滿之時。

對人民法院的上述執行措施，裁定書中指定的供水、供電、供氣或供熱企業有依照裁定書協助執行的義務。“

如果不論執行標的對執行方式的影響，可以統一賦予行政機關代履行和執行罰的強制執行權的話，則第10條改為：“當事人對行政決定所確定的義務在該決定所確定的期限內不履行的，行政機關可以依照本法的規定實施代履行或執行罰的方式予以強制執行。以往的法律、法規或規章與本法規定不一致的，以本法規定為準。”如果只能讓部分行政機關享有代履行和執行罰的強制執行權的，則第10條應改為：“當事人對行政決定所確定的義務在該決定所確定的期限內不履行的，法律規定具有代履行或執行罰權的行政機關可以依照本法的規定，實施代履行或執行罰的方式予以強制執行。”同時，第15條第1款改為：“法律可以設定代履行或執行罰的強制執行機關為行政機關。”我們傾向于上述第一個方案。但不論采用上述兩個方案中的哪一個方案，第四章都應作較大調整，第47－50條的內容再進行修改后，放到第二節，由法院負責行使。

另外，在作上述修改后，相關條文無疑也需要作出修改和調整，在此不一一贅述。

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＊葉必豐，男，1963年生，上海交通大學法學院教授、博士生導師。

＊＊許炎，女，1975年生，武漢大學法學院2001級碩士研究生。

＊＊＊譚劍，男，1977年生，武漢大學法學院2001級碩士研究生。

注釋：

①依行政法學當前之通說，行政強制執行是行政機關所采取的行政行為，而不包括法院所實施的強制執行。但行政強制法草案第2條第2款，將兩者合稱為行政強制執行。本文所稱的行政強制執行，系該法草案上所稱的行政強制執行。

②有的學者把“代履行”稱之為“代執行”，從具體含義上看，二者并無不同。

③[日]鹽野宏著、楊建順譯：《行政法》，法律出版社1999年版，第158頁。

④楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第493頁。

⑤參見廖義男：《“行政執行法”簡介》，載楊小君、王周戶編：《行政強制與行政程序研究》，中國政法大學出版社2000年版，第30頁。

⑥參見董保城：《建筑物違規使用“斷水”“斷電”法理及實務》，載楊小君、王周戶編：《行政強制與行政程序研究》，中國政法大學出版社2000年版，第170頁以下。

⑦參見[英]洛克著、葉啟芳等譯：《政府論》下冊，商務印書館1993年版，第94頁；[法]孟德斯鳩著、張雁深譯：《論法的精神》上冊，商務印書館1982年版，第155、157頁；《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1965年版，第294～295頁。

⑧參見葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第182頁以下。

⑨城仲模：《行政法之基礎理論》，臺灣省三民書局1988年版，第228頁。

⑩應松年：《中國的行政強制執行制度》，載《行政強制的理論與實踐》，法律出版社2001年版，第6～7頁。