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內容提要：傳統行政法的行政權與相對方權利結構通常處于失衡狀態。行政法的失衡嚴重地制約著行政法公平與效率價值目標的全面實現，阻礙了行政法資源的最優配置以及社會利益的最大化。惟此，平衡論者主張現代行政法應是平衡法。本文認為，行政法的平衡是指行政權與相對方權利的結構性均衡，它主要通過圍繞著行政法制約與激勵機制而構建的、內部和諧一致的行政法律制度體系來實現，而這種制度體系的形成，必然要依賴于行政法主體的多方博弈。亦即，行政法的平衡是一種對策均衡。

關鍵詞：平衡論范式轉換結構性均衡博弈

引言

究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政權與相對方權利，對這一矛盾的不同回答形成了三種行政法基本理念：管理論認為行政法應是維護行政權、管理相對方的管理法；控權論認為行政法應是制約行政權、保護相對方權利的控權法；而平衡論則認為行政法應是既制約行政主體濫用行政權、又制約相對方濫用權利，既激勵行政主體積極行政、又激勵相對方積極參與行政的平衡法[1].中國行政法學界對于行政法失衡與平衡問題的普遍關注，肇始于十年前行政法平衡論的正式提出[2].10年來，行政法學界給予平衡論的諸多完善建議[3]、理論商榷[4]、理論評述[5]，顯示出中國行政法學對于解釋行政法失衡現象、解決行政法失衡問題的極大熱情，這在客觀上推動了平衡論的發展與完善，并引致中國行政法學更加冷靜、更加理性地探討行政法的失衡與平衡問題。

平衡論者認為，由于傳統行政法在權力（利）結構、行政法機制以及行政法制度結構三個層次上都是失衡的，因此，現代行政法要實現平衡，就必然要依賴行之有效的行政法博弈方法，形成平衡的行政法機制與行政法制度結構，以實現行政法權力（利）格局的結構性均衡。由此可見，行政法學要研究行政法的平衡，關鍵在于探討實現行政法權力（利）結構性均衡的對策。這就意味著要基于傳統行政法學范式的轉變，建構并完善與市場經濟及民主政治相適的現代行政法理論基礎。

一、行政法的失衡與傳統行政法學范式的困惑

作為社會科學的一個分支，行政法學旨在運用一整套的概念、范疇去解釋行政法世界。由于存在著價值判斷與解讀方法的區別，行政法學范式必然是多樣的。在傳統行政法學范式中，行政權與相對方權利的不對等或者不平等，被視作行政法的固有現象，這種解釋顯然已經無法適應現代行政法制實踐的需要，傳統行政法學范式因此陷入困境之中。

1、行政法的失衡類型

在平衡論者看來，盡管在不同的行政法律關系與監督行政法律關系中，行政法主體各自的法律地位相去甚遠，行政法的失衡現象也因此千差萬別，但概而言之，行政法的失衡類型主要有兩種：

失衡類型一：行政權過于強大、相對方權利過于弱小。當行政法被定位為治民之法時，就決定了行政法的主要特征是行政權過于強大、相對方權利過于弱小，從而導致行政法律關系的失衡。一方面，行政權過大、過強。行政權的運作領域過大，行政法授權行政主體進入許多不該管、管不好的社會領域；或者行政權的強度過大，行政法授予行政主體過多的實施強制性行政的權力；而且，行政法偏重于實體授權，嚴重缺失制約行政權的行政程序制度。另一方面，相對方權利過小、過弱。行政法賦予相對方的權利范圍過小，不合理地剝奪了應屬自治、自主范圍的權利[6]；或者相對方的權利過弱、權利結構不合理，不能依賴行政程序與行政主體博弈。概而言之，此種類型的行政法失衡主要表現在三個層次：行政法機制只是片面地制約相對方、缺乏對行政的有效制約，行政法機制欠缺激勵相對方積極參與行政的功能；行政法制度結構不協調，重實體授權、輕程序制約，重行政效率、輕公平保護，重行政管理、輕監督行政；這就必然導致行政法權力（利）結構的失衡。

失衡類型二：行政權過于弱小、相對方權利過于強大[7].與前種行政法失衡類型截然相反的是，如果行政法被視作制約行政權或者行政官員之法，這就決定了行政法失衡的主要特征是行政權被過分制約、相對方權利過分膨脹。此種行政法失衡的基本形態有兩種：一方面，行政權范圍過小、強制性不夠。行政管理范圍與方式不僅受行政實體法與行政程序法的雙重箝制；而且受制于嚴格的司法審查；在法律保留原則與法律優先原則的共同支配下，行政主體“法未規定不可為”；行政主體普遍缺乏糾正市場失靈與社會無序的必要手段，難以滿足公共管理與公共服務的需要；由于政府軟弱無力、缺乏活力，從而產生管理危機與信任危機。另一方面，相對方權利過大、實力過強。立法機關在進行權力（利）配置時，或者不恰當地妥協于利益集團的壓力、或者為了尋租、或者機械地移植他國行政法律制度，從而賦予相對方-尤其是市場主體與行業組織-過多的權利，卻沒有賦予行政主體相應的行政監督制裁權。由此可見，控權法的失衡也主要表現為三個層次：行政法機制過于苛刻地制約行政、卻疏于監督相對方，行政法機制缺失激勵公務人員積極行政的功能；行政實體制度與行政程序制度不協調；這就導致了行政法權力（利）配置格局的失衡。

2、傳統行政法學范式的困惑

當傳統行政法學與傳統行政法遙相呼應時，傳統行政法學范式就不可避免地被烙上時代印痕，傳統行政法在理論上也就被賦予了過多的時代合理性[8].在管理論看來，凌駕于社會之上的政府應是完全理性的、萬能的，能夠最優地配置社會資源、公平地分配社會財富；公益應優于私益，旨在實現公益的行政權應優于代表私益的公民權。惟此，行政法中行政權優于相對方權利天經地義，行政主體與相對方的不平等在所難免。與之相反，在控權論看來，人個利益至上、個人權利本位是自由經濟的基本含義；市場主體能在“看不見的手”的牽引下最優地配置社會資源，行政干預不僅會帶來資源配置的低效，還會形成行政壟斷與行政專制。由于經濟自由與政治自由在市場經濟中從未分離過，因此行政法既要以行政實體法與行政程序法來嚴格界定行政權的運作范圍與運作方式，又要以司法審查作為重要的籌碼來制約行政權的濫用。由此可見，在控權論看來，行政主體與相對方的不平等正好迎合了經濟自由要求。

綜上可知，傳統行政法學傾向于認為行政權與相對方權利的不平等（不對等）是行政法的固有特征，正是這種“單方性、強制性與非對等性”將行政法與其他部門法區別開來。但是，正如嚴重的“政府失靈”暴露了管理論的致命缺陷一樣，“市場失靈”也否定了控權論對于市場理性的迷信。事實上，無論是管理論所提倡的行政權優于、強于相對方權利的管理法，還是控權論所主張的相對方權利強于、優于行政權的控權法，不僅無法適應現代市場經濟與民主政治的需要；而且，它們還明顯地背離了“法律面前人人平等”的憲政原則。囿于傳統行政法學的基本概念、基本范疇與核心理念全面抑制了行政法學理論的解釋彈性，傳統行政法學范式因而捉襟見肘。

二、行政法學范式轉換與行政法結構性均衡

現代行政法學能否令人信服地解釋行政法失衡現象并提供相應的解決行政法失衡問題的理論對策，主要取決于能否成功地實現行政法學的范式轉換，或者說，取決于現代行政法理論基礎的建構與完善。平衡論者正是在否定傳統行政法學思維定式的基礎上，努力構建、完善與市場經濟和民主政治相適的現代行政法理論基礎，以期有助于實現行政法內行政權與相對方權利的結構性均衡。

1、行政法學的范式轉換

傳統行政法學之所以會裹足不前、從而無法解釋現代行政法制實踐中的均衡化傾向，主要歸因于傳統行政法學范式的思維定式，不可能擺脫固有的解讀行政權與相對方權利關系的假定前提，使得傳統行政法學無法成功地走出畫地為牢的范式困境。

其一，割裂了行政法律關系與監督行政法律關系的整體性。傳統行政法學或者視行政法為調整行政管理關系的治民之法；或者將行政法視作規范司法審查的治吏之法。這種對行政法律關系與監督行政法律關系的孤立理解，極大地制約了行政法“治民”與“治吏”的辯證統一。

其二，放大了行政主體與相對方之間的對立性。在深受知性思維支配的管理論與控權論中，行政主體與相對方之間的合作潛質幾乎被片面夸大的雙方對立給淹沒了；管理論與控權論各執一端，要么認為行政法旨在保護行政權、要么認為行政法旨在維護相對方權利。傳統行政法學所持的極端的認知模式，自然就將行政主體與相對方的關系鎖定于勢不兩立的情境之中。

其三，以私法上的平等（對等）標準來評判行政法的失衡。私法主體之間的平等基本上是一種權利、義務對等，對照私法上的平等標準，傳統行政法學認為，鑒于行政權與相對方權利不可能實現對等，行政主體與相對方之間也就不可能實現平等，因此，失衡乃行政法固有屬性。

行政法學要走出傳統范式的困境，只能以辯證思維置換知性思維、以關系視角取代主體視角[9]，重構一個超越于管理論與控權論之上的現代行政法理論基礎，以順應民主政治與市場經濟的需要[10].這個理論基礎首先必須緊緊圍繞著行政法中最本質的關系，即行政權與相對方權利的配置格局，并對與此相關聯的基本問題作出較為系統的回答；其次，它必須具有一定的價值導向，以統率整個制度體系；其三，回答上述問題所形成的一系列命題應當前后連貫、觀點統一、邏輯一致[11].亦即，行政法理論基礎必須既要基于規范分析以形成基本的行政法價值判斷，又要采用實證方法對行政法現象進行描述、分析、解釋，并揭示行政法演變規律、預測行政法發展趨勢。因此，現代行政法的理論基礎必須借助完整的概念體系與基本范疇來闡釋行政法價值目標，并提供統一的行政法機制、完善的制度體系與行之有效的行政法律方法來實現這一目標[12].

平衡論者正是圍繞著行政法理論基礎的這些要求而十年如一日地作著重構現代行政法學范式的努力。平衡論者重新定義了行政法（學）的一些基本概念[13]，譬如行政法、行政法關系與行政法治原則；重新闡釋了行政權與相對方權利、實體與程序、公平與效率、公益與私益等行政法（學）基本范疇，并歸納出行政法的制約與激勵機制理論，引入了行政法的博弈方法，從而初步構建了解釋行政法失衡與平衡現象、探討解決行政法失衡問題的理論對策的現代行政法學范式。較傳統行政法學范式而言，平衡論的范式轉換主要表現在五個方面：

其一，從分裂到統一。平衡論者認為，行政法治原則是指行政法對于行政主體與相對方都有拘束力，它既要求行政主體依法行政、又要求相對方遵守行政法；既要追究行政主體的違法行政法律責任、又要追究相對方的行政違法法律責任[14].這就決定了行政法關系必然是指行政法規范、調整行政關系與監督行政關系所形成的行政法律關系與監督行政法律關系的總稱，而非僅指監督行政法律關系或者行政法律關系。行政法律關系與監督行政法律關系的統一性有助于行政法學從整體上認知行政法失衡現象、探討解決行政法失衡問題的理論對策，以謀求行政法關系的整體平衡。

其二，從對立到合作。管理論與控權論所夸大的行政主體與相對方之間的對立，主要是政府與市場之間的對立，但傳統行政法中對立多半是虛幻的。經濟發展史表明，政府與市場作為配置社會資源的兩種主要手段，不僅其實際形態與理論模式之間的距離無法逾越，而且，市場與政府之間的對立向來被過分地夸大了。事實上，市場與政府之間有對立更有合作，譬如，市場是屬于市場機制的，但市場本身作為一種公共物品，它的存在與發展很少離開過政府的支持，“在現實的場景中，公共的和私有的制度經常是相互嚙合相互依存的，而不是存在于相互隔離的世界里”[15].在當今社會，政府與市場之間的互補性以及國家與社會之間的互動性基本上否定了行政法中的虛幻對立，平衡論回應了這種現實需要。

其三，從單中心到多元。在傳統行政法學范式中，行政法要么以行政主體為中心、要么以行政相對方為中心，不同的行政法之間的差別主要是一種中心意識的差別。但實際上，“極少有制度不是私有的就是公共的-或者不是‘市場的’就是‘國家的’。許多成功的公共池塘資源制度，沖破了僵化的分類，成為‘有私有特征’的制度和‘有公有特征’的制度的各種混合”[16].因此，現代市場經濟就自然要淘汰傳統行政法學范式對行政法單中心的極端理解，而尋求一種既依賴市場、又兼顧政府、同時獲得社會中介組織廣泛支持的多中心社會資源配置機制。這就直接誘致了現代行政法多元傾向的出現：普遍興起的社會中介組織進行行業自治以大規模取代政府的微觀管理，社會中介組織代表本行業與行政主體進行博弈；這就決定了相對方已不再是管理法下隸屬于行政的個人、也不再是控權法下作為單個原子的個人，而是分屬于不同社會組織的社會人。

其四，從單一行為模式到復合行為模式。區別于管理法的“命令—服從”行為模式，也區別于控權法中的消極行政，現代行政法制實踐的積極行政以及行政行為模式的復合化傾向日趨明顯。公眾一方面不再滿意于政府的消極無為，迫切要求重塑精干的、有活力的政府；另一方面又迫切要求現代行政擺脫高權行政的陰影，以建構起一個民主的“苗條行政”，這就決定了現代行政法必然要朝著低成本高效率、少管制多服務的方向演進。有鑒于此，現代行政法只能在重新理性地界定強制性行政的邊界并對其予以嚴格規范的同時，廣泛地推行行政指導、行政合同等非強制性行政，以構架一個與多層次的社會需求相適應的復合行政行為模式。

其五，從權利對等到法律地位平等。在傳統法理學看來，主體權利“對等”是法律關系“平衡”的充要條件。這就導致了傳統行政法學無法深入地探討行政法的失衡與平衡、不能全面地理解行政權與相對方權利之間的“關系”，而只能將行政權與相對方權利孤立、對立起來，因為，行政權與相對方權利之間的異質性否定了對二者作“量”上比較的可能性。事實上，所謂法律關系的“平衡”，其核心是法律關系主體的法律地位平等。對于私法而言，由于主體權利是同質的，故依據主體權利是否對等的標準來衡量私法法律關系的平衡與否是恰當的；但對于行政法而言，由于無法從量上精確考察行政權與相對方權利是否對等，就只能以雙方法律地位是否平等來衡量行政法的失衡與平衡。平衡論者所確立的衡量行政法失衡與否的標準，直接促成了現代行政法學跳出傳統行政法學解釋行政法現象的怪圈。

2、結構性均衡

現代行政法學的范式轉換，從根本上糾正了傳統行政法學將非對等性視作行政法固有屬性的偏見。平衡論者認為，現代行政法學應致力于合理地解釋行政法的失衡現象、并為行政法失衡問題的解決提供理論對策。在平衡論者看來，行政法的平衡是指行政法的行政權與相對方權利配置格局達到了結構性均衡。它主要包括以下四層含義：

其一，就權力（利）格局的外觀而言，結構性均衡是指行政權與相對方權利形成對峙的均勢。由于行政權與相對方權利是異質的，故行政法的行政權與相對方權利的配置既不同于民法中平等民事主體之間的權利對等，也非意味著行政權與相對方權利在數量上相等，而特指通過對實體性行政法中行政權優于相對方權利、程序性行政法中行政權劣于相對方權利的整合，所實現的權力（利）格局的非對稱性均衡。

其二，就權力（利）格局的實質而言，均衡性結構中的行政主體與相對方的法律地位總體平等。平衡法中行政主體與相對方法律地位平等，是就其總體而言的，非指任何行政法律關系的任何行為階段行政主體與相對方都完全平等[17]，否則，不僅背離行政法的固有屬性，而且也可能無法實現總體平等。均衡結構中的行政權與相對方權利的大小、強弱適度，行政主體與相對方保持均勢對峙，有助于行政法主體通過博弈形成令人滿意的最優均衡，以互動的過程實現社會利益最大化的結果[18].

其三，就權力（利）格局與社會結構之間的關系而言，行政法的權力（利）供給與社會的權力（利）需求之間實現了供求均衡。作為社會制度結構的重要組成部分，行政法對行政權與相對方權利配置的合理性直接取決回應社會需求的程度。現代民主政治與市場經濟要求行政主體與相對方之間保持一種互動與合作的關系，這就產生了實現這種互動與合作的行政法律制度需求，而平衡法的結構性均衡正好回應了這種需求，行政法律制度的供求均衡也就由此得以形成。就此而言，行政法規定過大或過小的行政權、或者規定過大或過小的相對方權利，都難以準確回應社會需求，這種制度供求失衡必然要導致行政法的結構性失衡。

其四，就權力（利）格局內部諸要素配置效率而言，結構性均衡意味著立法預期的社會利益達至最大，行政法資源以及行政法所配置的其他社會資源實現了制度上的最優配置，行政權與相對方權利、行政主體法律地位與相對方法律地位、公平與效率、公益與私益呈現為最優均衡；如果不通過改變行政權、行政主體法律地位、公益、效率的制度配置現狀，就不可能使相對方權利、相對方法律地位、私益、公平在制度上變得更多（高）或更少（低）[19].

由此可見，平衡論者所謂的行政法平衡，是指具有確定內涵的行政權與相對方權利的結構性均衡；其實質上是行政法內公益與私益的最優分配。由于均衡結構中的行政法主體的利益都達到最大值，而且行政法的制度供給與社會的制度需求之間也實現了均衡，因此，行政法的平衡亦即不存在推動行政法制度變遷的內在動力與外部壓力的均衡狀態[20].

三、結構性均衡與行政法機制、制度結構

任何行政法價值目標的實現都要依賴于特定的行政法機制。現代行政法機制并非立法者所隨意創制的，它是基于行政法主體的理性選擇而緩慢形成的，并且一直處于持續不斷的完善與修正之中。平衡法是依賴行政法博弈實現了結構性均衡的行政法，這就決定了內含于平衡法制度結構之中的行政法機制就必然既具有激勵性，以“激勵”行政法主體在特定的時空下追求利益最大化；又具有制約性，以限定行政法主體理性選擇的范圍，使之與社會結構及憲政結構相匹配。因此，平衡法的制約、激勵機制既是前次行政法博弈的終點、又是后次行政法博弈的起點，并據此形成作為結構性均衡載體的行政法制度結構。

1、行政法的制約、激勵機制

行政法機制的運作過程，也就是行政法作用于公眾與政府、調整行政關系與監督行政關系、形成行政法關系的過程；行政法功能的實現，亦即行政法機制運作所產生的社會調整作用。因此，行政法機制的屬性直接決定著行政法的功能，并影響行政法關系的平衡與否。同行政法律制度相比，行政法機制具有三個特點：

其一，行政法機制兼容行政法的構成、結構以及運作原理，是一個關于行政法的制定、執行、適用、遵守的有機整體。因此，從縱向上來說，行政法機制更明顯地體現著整個行政法律制度的歷史發展脈絡；從橫向上來說，行政法機制更有助于解釋特定歷史階段具體行政法律制度之間的邏輯聯系。

其二，行政法機制蘊含著行政法演變與發展的邏輯規律，它具有規律性、連續性與長期性的特征，從而區別于具體行政法律制度的階段性、局部性與短期性。

其三，行政法機制以行政法律制度為載體，各種具體的行政法律制度，從不同的側面展示著行政法機制。通常而言，行政法律制度變遷必然要受制于行政法機制；而行政法機制的形成與發展，也必然要以制度變遷作為依托。

正如市場機制之激勵、制約相容性，從而促成了市場競爭與分散決策的理性化一樣[21]，要實現、維持行政法的結構性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制。行政法機制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權，預防、制裁違法行政；又制約相對方濫用相對方權利，預防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權利、依法積極有序地參與行政，監督行政權的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作[22].

盡管平衡法機制的制約與激勵具有相對的獨立性，但是，不可能將二者斷然分開，它們在功能上經常表現出相互依賴、共生共促的特性。譬如，激勵相對方積極參與行政，既能擴張相對方權利、又有利于監督行政。因此，激勵、制約相容的行政法機制順應了現代政府與市場、國家與社會之間的良性互動；而且，正是這種貫穿整個行政法體系的制約與激勵機制，促成了行政法主體通過多方博弈所形成的對策均衡，以實現行政法結構性均衡。

由此可見，行政法機制的功能在于為各個部門行政法之間、各層次行政法律規范之間提供一個制度鏈接，為行政法的行政權與相對方權利的整體性配置以及整個規范體系提供統一的邏輯支持，以保證整個行政法制度結構的有機性。

2、行政法的制度結構

制度是行政法機制的載體，行政法機制的制約功能與激勵功能必然要依賴具體制度來體現；行政法的結構性均衡蘊藏于和諧的行政法制度結構之中，這主要表現為兼顧公平與效率的行政實體制度與行政程序制度之間達成默契。

其一，結構性均衡受制于公平與效率的行政法價值目標。平衡論者認為，行政法價值目標的確立應有助于滿足公益與私益的雙向增長需求，從而實現社會利益最大化。社會利益最大化的行政法價值目標可以被轉譯為行政法公平與效率的最佳配置，因為現代行政法只有成功地整合效率與公平，既最優配置行政法資源、又兼顧起社會公平，社會利益最大化目標才能得以實現。效率不限指行政效率，還包括與之相關的社會資源配置效率；公平不僅指公、私益之間的分配公平，還涉及相關私益主體之間的待遇公平（平等對待）。兼顧效率與公平的行政法價值目標，在很大程度上解釋了平衡法在制度構建上與管理法與控權法之天壤之別。

其二，結構性均衡取決于和諧的行政實體法律制度與行政程序法律制度。平衡論者認為，就行政實體與行政程序而言，它們是同一行政行為不可分割的兩面[23]；就行政過程論而言，任何行政行為都要經歷調查、決定與宣告三個階段，行政法在每一階段都分別從實體與程序兩方面予以規范調整[24]；行政法正義包括程序正義與實體正義兩部分；正義不僅僅指公平，還包括效率；因此，行政法正義就分解為程序性的公平與效率正義、實體性的公平與效率正義。行政法正義的實現，或者行政權與相對方權利結構性均衡的形成，實際上是在行政主體與相對方之間圍繞著效率與公平價值通過實體制度與程序制度的合理建構來實現的，這就要求整合各種復雜的對應關系，至少包括四種：第一，有助于實現行政主體的效率目標的便捷的行政程序，有可能損及行政公平；第二，有助于實現行政主體公平目標的周密的行政程序，有可能損及行政效率；第三，有助于實現相對方效率目標的行政手續簡單的行政程序，可能有悖于平等對待；第四，有助于實現相對方公平目標的繁瑣的行政程序，可能要損及相對方效率。此外，行政程序法所規定的行政主體的程序義務，亦可視作相對方的程序權利；內部行政程序應效率優先、公平其次，而外部行政程序則應公平優先、效率其次。

顯然，要實現行政法的平衡，就不得不正視上述各種張力的客觀存在。平衡論者認為，平衡法的實現過程實際上就是圍繞著公平與效率的價值目標、在行政主體與相對方之間合理地分配實體權利與程序權利從而形成內部協調一致的行政法律制度結構的過程。這種復雜的整合過程只有依賴于多方博弈并形成對策均衡才能實現。由此可見，正是由于平衡法中行政實體制度與行政程序制度之間的和諧配置，區別于在控權法與管理法中由于實體與程序之間的張力所導致的行政法失衡[25].

其三，結構性均衡表現為行政法律制度與監督行政法律制度之間的協調。平衡法的制度結構系由以行政法治原則為核心的一系列不同層次的行政法律制度組合而成，平衡法要具有規范、引導、懲罰等諸種功能，就必須具有調整行政關系與監督行政關系的兩類制度：第一，調整行政關系的制度，一方面規定行政主體的行政職權、職責以及行政行為方式，并明確違法行政的法律責任；另一方面又規定相對方的權利與義務，以及行政違法的法律責任。第二，調整監督行政關系的制度，主要規定以司法審查為核心的監督主體的職權、職責以及監督司法審查權的運作方式。

其四，結構性均衡意味著行政法原則與規則之間的和諧。行政法律制度結構的組成元素主要是原則與規則，制度結構的解構與重構過程亦即規則的立改廢與原則的優勝劣汰過程。對于整個行政法制度結構而言，原則與規則都不可或缺，因為行政法規則盡管具有權利、義務規定明確、可操作性強等特性，但由于具體規則之間往往缺乏聯結性，這就導致了行政法制實踐經常出現“規則鏈條”斷裂；有鑒于此，行政法原則通常起著統率規則體系、彌補規則空缺、粘合規則斷裂等作用，從而促成行政法均衡結構的形成。

對于中國行政法而言，立法機關應樹立行政法的整體結構意識，自覺地圍繞著制約與激勵機制來構建中國行政法律制度體系，尤其要注重健全制約行政權、激勵相對方參與行政方面的行政法規則。此外，由于行政法原則在中國行政法中尚未發揮應用的作用，這就迫切要求中國行政法學既要致力于從本國行政法制實踐中對行政法原則進行抽象與提煉，又要有針對性地移植一些外國行政法的基本原則。

四、行政法的均衡化與博弈方法

行政法的結構性失衡及其均衡化問題已成為現代行政法發展完善的時代主題。它一方面得到了始于20世紀70年代末、80年代初的公共行政改革的理論與實踐的有力支持，另一方面也回應了現代社會人的經濟價值與社會價值不斷提高而產生的更多的制度需要與權利需求[26].因此，盡管起點不同，但各國行政法都有意無意地圍繞著行政法制約與激勵機制、依托行政法主體的多方博弈而重建一個有利于整合效率與公平、公益與私益的行政法律制度體系，從而推動著行政法從失衡走向平衡。

1、行政法的均衡化

對于行政法而言，結構性均衡意味著行政法主體的利益配置現狀達至最優，從而不可能存在推動制度變遷的動力；但是，如果行政法尚未實現結構性均衡，那就必然存在引致行政法制度變遷以形成均衡的利益格局的內在動力；而且，行政法結構性均衡只是一種依賴于嚴格前提條件的相對均衡[27]；一旦發生了社會變遷，就必然要打破既定的行政法制度供給與社會需求之間的均衡，從而導致既有行政法結構性均衡的松動，行政法因此重又處于失衡之中。正是迫于應對實現結構性均衡的內在動力與外部壓力，行政法的均衡化問題就自然要成為現代行政法的永恒主題。

行政法的均衡化是一個失衡的行政法趨向于結構性均衡的運動過程。行政法實踐中大致存在著兩種類型的行政法均衡化：“失衡→平衡”、“舊平衡→新平衡”[28].

（1）失衡→平衡。所謂行政法失衡，是指行政法所確認的行政權與相對方權利結構偏離了均勢，行政主體與相對方之間缺乏真正的對峙與互動，二者的法律地位普遍不平等，公、私益之間的張力未得到協調，行政法的資源配置以及由行政法所配置的其他社會資源都尚未達到最優，社會利益并未達到最大值，行政法制度供求失調，行政法因此存在著推動制度變遷的內在動力與外部壓力。行政法失衡情形下的均衡化，主要是一個構建均衡性的行政權與相對方權利結構的過程。這主要包括兩種類型：

其一，行政權過于強大、相對方權利過于弱小的行政法失衡的均衡化。行政法是一門與社會現實距離最近的部門法，它必須及時地回應來自于社會現實的需要。為了順應現代市場經濟與民主政治的需要，傳統的管理法正面臨著來自現實的全面的機制重構與制度改造。一方面，行政法注重對行政權的規范與制約，嚴格限定行政干預范圍，將部分管理職能轉移、下放給社會中介組織；改造行政行為方式，嚴格限制強制性行政，廣泛推行體現民主參與的非強制性行政，在一些經濟行政領域放松管制、改許可制度為登記制度，強化行政指導，引導、激勵適度的市場競爭；以“法未授權不可為”準則約束行政主體，并借助規范的行政程序與獨立的司法審查來監督行政主體依法行政。另一方面，行政法賦予相對方更多的權利，廣泛推行社會自治，構建立體的社會自治框架，譬如區域性的社區自治、同業內的行業自治、市場上的企業自主等，相對方遵循“法未禁止即可為”的行為準則。行政法不僅擴大了相對方權利，還致力于改造權利結構，尤其是有意識地培育經濟組織、福利性組織、中介組織，以提高相對方的權利強度，增強與行政權對峙的力度[29]，在真正開放的體系中促成多方博弈，以實現行政法的平衡。

其二，行政權過于弱小、相對方權利過于強大的行政法失衡的均衡化。由于控權法的失衡既不利于行政效率與企業效率的提高，也不利于實現社會公平。因此，修正控權法的失衡對于社會資源的最優配置與社會利益最大化而言，非常重要。針對控權法失衡的原因，行政法的均衡化實踐主要是通過各種方式增強積極行政的動力，重建有活力的政府。這主要包括：賦予行政主體更多的行政自由裁量權、認可部分非正式行政程序的合法性、授于行政以更多的行政裁決權、擴大行政復議的受案范圍、賦予行政更多的公共管理與公共服務的職權以及與之相應的行政監督制裁權；強化行政法對于社會中介組織的規范、調整功能，并藉此調控、引導市場主體，加強行政對于市場-尤其是金融市場-的監督力度，靈活運用財政、稅收、貨幣、價格政策與產業政策，輔助市場機制有效地配置社會資源，最大限度地糾正市場失靈[30].

（2）舊平衡→新平衡。當支撐平衡法均衡結構的約束條件改變從而打破既有利益均勢時，既定結構性均衡就質變為一種次優均衡從而無法全面回應新的權力（利）需求與利益需求，行政法因此產生推動制度變遷的外部壓力。此種情形下的均衡化，主要是一個舊的權力（利）結構的解構與新的權力（利）結構建構的過程。由于經濟、政治、技術、觀念等社會條件不可能是靜止不變的，因此，行政法從舊平衡向新平衡的演變也就必然是持續不斷的。

究其根本而言，無論是“失衡→平衡”式的均衡化、還是“舊平衡→新平衡”式的均衡化，都是一種改變既定行政法的行政權與相對方權利結構性失衡的“合法不合理”狀態[31]、重構一個“既合法又合理”的均衡結構的過程。

2、行政法的對策均衡[32]

平衡論者認為，作為一門應用法學，行政法學必須負責起解釋行政法現象、解決行政法問題的使命；并且，解釋現象與解決問題的邏輯應是前后一致的。一方面，平衡論在解釋行政法現象時遵循從具體到抽象的路徑，透過復雜的、表面的行政法問題，直接考察行政法的核心矛盾，從而得出行政法的權力（利）格局應是均衡結構；另一方面，平衡論在解決行政法問題時遵循從抽象到具體的路徑，圍繞著行政法權力（利）的結構性均衡，基于一以貫之的人性假設，具體分析行政法各層次矛盾，借助矛盾主體的相互作用實現對策均衡，并進而形成結構性均衡。

埃莉諾。奧斯特羅姆教授認為，均衡是否可能，一種均衡是否改進了相關者的狀況，都將取決于特定的制度結構；在最一般的意義上，所有的制度安排都可被認為是廣義的博弈；作為博弈，有多種特定的選擇，這些選擇的順序排列、所提供的信息，以及對不同選擇順序所給予的相對獎勵和懲罰，都能改變結局的定式；此外，相關物質環境的特定結構，也會對博弈的結構及其結局產生重要影響[33].現代行政法的均衡化也要依賴于行政法主體在既定的社會結構與憲政結構之下進行多方博弈并形成對策均衡。博弈論（Gametheory），是研究決策主體的行為發生直接相互作用時的決策以及這種決策的均衡問題，正是在這個意義上，博弈論又被稱作對策論[34].行政法均衡化的的博弈方法，系指假定包括立法主體在內的所有行政法主體都是有限理性的，行政法主體占有行政法制度供求、權力（利）供求的信息需要耗費成本；各行政法主體所占有的行政法信息都不完全，但彼此具有較強的互補性；行政法主體依據一定的相互作用規則、基于合作而形成對策均衡。

相對于私法而言，由于行政法中的立法主體、行政主體、監督主體、相對方之間存在著較大張力，導致行政法失衡概率更高，因此，行政法均衡化采用博弈方法就尤顯必要，以激發行政法主體之間的競爭與合作。正是依據行政法主體的理性選擇，行政法的結構性均衡與博弈的對策均衡之間的內在關聯性才能得以確立。

其一，行政法博弈的前提是改革傳統的“命令—服從”模式，這意味著相對方能在既定約束所架構的開放的“場域”中與行政主體討價還價，相對方因此不再是一個絕對服從于行政指令的主體（甚至客體），而是以一個能通過自身努力改變其行政法律地位的能動主體出現于行政法之中。

其二，行政法博弈方法直接淘汰了行政法中不適合博弈、不利于均衡實現與實踐的具體制度，加速了現代行政法對于傳統行政法的替代。

其三，由于行政法主體的博弈選擇既受制于“法律面前人人平等”的憲法原則約束，又受制于民主政治與市場經濟的客觀限制，這就保證了行政法博弈所形成的對策均衡與結構性均衡基本上重疊，由行政法博弈所形成的對策均衡就必然是一種旨在實現行政主體與相對方法律地位平等的理性選擇。因此，行政權與相對方權利的結構性均衡是行政法主體多方博弈對策均衡的法律表述形式，行政法的平衡成于行政法主體的博弈，并給行政法主體帶來最大利益；亦即，平衡法的取得乃依靠行政法主體的理性選擇而非立法者的刻意建構。

其四，行政法博弈方法直接促成了程序性行政法律規范的發展與完善；因為，博弈需要規則，而程序性行政法的重要意義即在于提供足夠的有助于行政法主體進入、退出博弈、形成對策均衡的規則。

其五，行政法博弈方法凸顯了行政權與相對方權利之間的對立統一性以及行政法主體之間的相互依賴性與互動性。在博弈過程中，各行政法主體都遵循利益最大化原則進行策略選擇，但任一方都不能選擇明顯不利于另一方的策略，否則有違公平、公正原則；由此而致的對策均衡就只能是一種兼顧公益與私益、實現公、私益“雙贏”的結構性均衡[35].

3、行政法的博弈模式（gameform）

行政法博弈以理性人假定為前提，從而嚴格區別于傳統行政法（學）中人性假定的對立與斷裂。傳統行政法（學）要么將政府或公民假定為完全理性的人、要么將政府或公民假定為非（不）理性的人，往往對公務人員與公民作截然不同的人性假定。平衡論者認為，應在行政法（學）內采用統一的理性人假定，這是解釋行政法失衡與均衡現象的實證基礎。理性人是指有一個比較穩定的偏好、在面臨給定的約束條件下最大化自己偏好的人[36].在理性人假定的前提下，所有行政法主體-立法主體、監督主體與行政主體，[37]公民、法人與其他組織-都被假定為理性人。理性人假定有助于完整地解釋行政法主體追求利益最大化的行為，行政法機制的制約、激勵相容也正是基于理性人假設之上。

在理性人的假定前提下，行政法主體受利益動機驅使，在既定約束下作最優選擇并形成對策均衡，從而實現利益最大化。理性人假定決定了行政法的博弈模式主要包括三層次：

其一，行政法主體的有限理性。由于占有行政法權力（利）供求信息不僅要耗費相應的成本，而且獲取信息的能力受制于技術、科學、觀念、制度等的約束，這就決定了行政法主體只能是有限理性的-政府與個人皆是如此；信息的有限性同時意味著行政法主體選擇集合的不確定性。對于不同的行政法主體而言，評判其所占有的信息量是否最優的標準并不一致，概而言之，只有當行政法主體獲取信息的邊際成本等于邊際收益時，行政法主體才處于最優信息占有狀態。

其二，選擇集合的限定性。首先，由于行政法博弈只是整個法治國家法律博弈中的一個子博弈，由此而形成的對策均衡必然要以穩定的憲政結構所提供的可靠預期為基礎；其次，由于行政法只是整個社會結構的一個內生變量，行政法主體的信息與選擇都不可避免地受到時空限制；最后，由于行政法制應是有機統一的，這就限定了行政法博弈多半只能在現行的行政法框架內進行，而不應經常性地突破既定的框架從而損及行政法制的穩定與統一。由此可見，行政法制度變遷的理性選擇大都被限定在既定的憲政結構與社會結構之中，而執法與司法中的理性選擇基本上被被限定在憲政結構、社會結構與行政法結構之中。事實上，超越既定結構性限制的選擇不是不存在，只是囿于作此種選擇的預期成本太大，因此行政法主體一般不傾向于作這種不理性選擇。

其三，行政法主體的行為選擇基于最優信息。由于信息具有回報性，因此，只有當行政法主體充分地利用了信息優勢、最佳配置既有的信息資源時，行政法主體的選擇才是理性的，由此而形成的對策均衡才是一種最優均衡或者最滿意均衡。行政法主體相互作用形成的對策均衡應是令人滿意的最優均衡。因為，對策均衡解是在所有行政法主體最佳配置信息資源、經過多方博弈所形成的理性選擇結構；與此同時，這個對策均衡解也應令行政法主體最為滿意，因為對策均衡是行政法主體相互作用的產物，容納了最大的共識；行政法主體在對策均衡中的處境與其在博弈中所發揮的作用、所提供的行政法權力（利）供求信息形成對應。這種既體現最佳行政法資源配置、又能保證行政法博弈主體各得其所的對策均衡，通過法定程序就轉化為行政法的行政權與相對方權利配置格局的結構性均衡[38].

由此可見，行政法博弈及其均衡主要是基于理性人的人性假定，立法主體、行政主體、監督主體與相對方等主體都遵循理性的博弈規則，進行多方博弈并形成行政法權力（利）結構配置均衡，以實現既定社會經濟政治結構與憲政結構約束下的公益與私益最大化，從而直接促成行政法結構性均衡的實現。

將博弈的方法引進行政法均衡化之中，首先意味著要淘汰一種似是而非的傳統行政法觀念。我們習慣于假定政府是仁慈的、全能的與守信的，因此以國家代替市場、或者依賴政府干預來糾正市場失靈。但實踐經驗表明：組成政府的公務人員在追求自己利益最大化方面與市場主體并無二致，他們極有可能利用職權進行尋租，而非如假定的那樣只去謀求公益的最大化；政府也不可能全能全知，政府所占有的資源配置信息往往比市場主體更少，其決策依據并不充分；政府不守信用的紀錄較普通民眾而言也常有過之而無不及，因為普通民眾缺乏應付責難失信的能力，但政府卻常常依據強制力“公然地違約”。正因為如此，指望政府來糾正市場失靈往往適得其反，反而造成更加嚴重的政府失靈。之所以如此，主要歸因于行政法內人性假定的分裂。正是在這個意義上，將博弈的方法引進行政法均衡化之中就無疑會引起一場觀念革命：依靠所有行政法主體理性參與的博弈方法來形成一個規范所有行政法主體的行政法律制度體系，這種行政法的均衡化，不僅過程民主，而且結果公正。

4、權力（利）配置博弈的基本類型及其例證[39]

行政法主體受利益最大化的驅使，進行各種類型的多方博弈，最終總要歸結為行政權與相對方權利配置；因此，行政法博弈的對策均衡的核心是行政權與相對方權利的結構性均衡。

（1）權力（利）配置博弈的基本類型

行政權與相對方權利配置博弈主要包括行政法主體之間所展開的三種基本類型的博弈：

其一，行政—相對方博弈。在進行行政權與相對方權利配置時，行政往往傾向于擴大行政管理范圍、增強行政管理強度，以便高效率地實現行政管理目標，實現公益最大化；與之相左，相對方則傾向于嚴格制約行政權，擴大社會自治范圍與企業經營自主權，尋求私益最大化。由于行政權與相對方權利、公益與私益之間的矛盾，行政主體與相對方就必然要進行激烈的博弈。

由于經濟組織與行業組織的日漸興起以及各種利益集團的迅速崛起，造成了行政—相對方博弈之日趨劇烈，這就有力地推動了行政權與相對方權利結構性均衡的形成。顯然，如果行政主體與相對方之間的力量懸殊過大，那么，就不可能存在真正的行政—相對方博弈，也就無法實現行政法的平衡。

其二，立法—行政博弈[40].鑒于行政權既有維護公益、保護私益的作用，又有可能被異化為行政尋租的工具而侵犯私益、有悖公益，因此，立法者在進行行政權與相對方權利配置時，就必然要順應民主政治與市場經濟的要求，試圖嚴格控制行政權；對此，行政主體不僅會依據憲法據理力爭、還極有可能憑借公益名義向立法者施加壓力，以圖影響立法決策有利于已，立法—行政博弈因此而起。

作為一種立法權與行政權相互制衡、直接較量的結果，由立法—行政博弈所形成的對策均衡，一般都被限定在立法者能夠容忍、行政主體可以接受的范圍之內。此種博弈是實現行政法平衡的關鍵力量，如果立法權過大、或者行政權過大，都不利于立法—行政均衡的形成，從而制約了行政法從失衡趨向平衡。

其三，立法—公眾博弈。誠如約翰。斯圖亞特。穆勒所言：代議制政府在“利益集團影響之下有與社會的普遍利益不完全一致的危險”[41]，這就決定了在開放的立法過程中進行的立法—公眾博弈有助于防止立法機關的非理性妥協，從而全面回應社會需要；而且，鑒于市場信息的分散性與立法決策的集中性之間悖性的存在，民主立法過程的實質就必然是一個公眾與立法者相互交換信息、彼此溝通、相互影響的過程。

立法—公眾博弈及其對策均衡的形成，有助于防止立法者旨在尋租而為的暗箱操作，或者因屈從于利益集團壓力而做了強勢私益主體的“俘虜”，疏于保護弱者。此種博弈是實現行政法結構性均衡的一條必經之路；也是平衡法得以存在與維持的社會基礎。

由此可見，行政法權力（利）配置博弈以民主的方式促成了行政法的理性。行政—相對方、立法—行政、立法—公眾這三類博弈，往往呈現出相互交叉、互相影響的關系。譬如，立法—行政博弈必然要顧及相對方的權利需求，立法—公眾博弈不可能不考察行政干預的利弊，行政—相對方博弈也自然要影響著立法決策。因此，通過行政權與相對方權利配置的多方博弈所形成的對策均衡，正是行政法平衡的重心所在。

（2）例證：經濟行政法行政主體權力與市場主體權利的配置

在市場經濟體制下，能否實現對行政主體行政權與市場主體權利作均衡性配置，直接決定著行政法的平衡與否。因此，筆者選擇中國經濟行政法的權力（利）配置為例，來展示行政法博弈模式的內涵以及對策均衡的形成過程。

1）經濟行政法的既定約束。由于存在著限制行政權需求（行政主體策略）與市場主體權利需求（市場主體策略）的一些共同約束因素，這就決定了經濟行政法的構建與制度變遷只能在既定的社會結構、憲政結構與現行有效的法律制度框架中進行。

其一，社會結構限制。由于經濟行政法只是整個制度結構的一個組成部分，其演變與發展不可避免地要受制于處于轉型期的政治、經濟、技術、觀念等社會因素的限制。因此，社會結構對經濟行政法主體的策略選擇范圍以及均衡結構的限定性，就使得過分滯后于或者超前于社會結構的經濟行政立法傾向，一般不會為立法機關所接受。[42]

其二，憲法限制。現行憲法關于政府與市場關系的規定限定了經濟行政法的選擇范圍。憲法所設定的基本框架主要包括：①實行市場經濟；②進行宏觀調控；③體現平等原則；④實行依法治國[43].這一基本框架就限定了行政主體與市場主體的策略選擇范圍，立法主體的策略選擇也自然要受制于憲法限制。

其三，其他法律制度限制。為了維護法制統一，經濟行政立法應當依法而為，不得與現行有效的法律相沖突。法制統一原則無疑限定了經濟行政法主體的策略選擇以及均衡結構，譬如，產業政策、財政政策、稅收政策、貨幣政策、金融政策、價格政策等行政法規或者部委規章，必須依法制定，不得與現行有效的法律相背。

2）經濟行政法的權力（利）配置

經濟行政法權力（利）配置格局，得之于立法機關依據法定程序對行政主體與市場主體之間關于經濟行政法的制度效益、立法目標、組織形式、行為模式、法律責任等基本問題，在既定的社會結構與憲法約束下進行博弈所形成的對策均衡的確認；這種格局還將隨著社會結構與憲法約束的改變而受到持續的邊際調整。

其一，制度效益。由于經濟行政法要直接影響著市場主體策略選擇的預期成本（交易成本、生產成本與風險成本等），因此，市場主體通常以各種方式向立法機關施加壓力，希望經濟行政法能明確地制約行政權以節減市場主體的交易成本與風險成本，增加預期收益的確定性，從而提高企業效率、增進企業利潤。對此，行政主體卻不以為然。行政主體傾向于認為經濟行政法應該有助于增加市場主體經營決策行為的可預期性，有助于維護穩定的經濟行政法律秩序，有利于提高行政效率。由此可見，市場主體與行政主體都希望經濟行政法能降低成本、提高效率，但二者的效益評價標準卻不盡一致。惟此，立法機關必然要對兩種效益觀進行整合，以保證其所制定的經濟行政法的預期社會成本小于預期社會收益[44].

其二，立法目標。市場主體傾向于認為經濟行政法應禁止行政主體以各種方式侵犯市場主體的財產權利與經營決策權，以提高企業效率、維護經濟自由。但行政主體卻認為經濟行政法應有助于保障社會公平-這主要包括大企業與小企業之間、公有制企業與非公有制企業之間以及不同地區、不同行業的市場主體之間的法律地位平等，這就要求經濟行政法授予行政主體更多的行政權以有效維護行政管理秩序、進行各種私有財產征用、稅款征收，通過各種轉移支付以提高社會福利水平。顯然，市場主體與行政主體各自所主張的立法目標截然不同。立法機關必須兼顧私益與公益，基于行政主體與市場主體的多方博弈，將經濟行政法的立法目標定位為既有助于促進市場效率、又要兼顧社會公平，既要保障經濟自由、又要促進有序競爭。

其三，組織形式。市場主體通常認為，為了保障其最優地進行技術與資本組合，經濟行政法應賦予市場主體充分的企業組織形式自主決策權，由市場主體自主地決定是否采用個體制、合伙制、有限責任公司、股分有限責任公司或者其他企業組織形式，并由市場主體自主地決定企業的設立、變更、分立、兼并、重組、解散、破產等，而無須行政干預。但是，行政主體卻傾向于認為，由于中國尚處于轉型時期，市場尚不成熟，市場主體普遍不夠理性，因此，經濟行政法應賦予行政主體足夠的行政許可權，以便通過對企業組織形式的管理來培育市場、引導企業，從而既防止壟斷組織的出現、又推動產業結構的調整與升級，并能有效地防止國有企業國有資產的流失。行政主體與市場主體之間的對立決定了立法機關必然要對這兩種相異的策略選擇進行整合，在賦予市場主體相對獨立的自主決策企業組織形式權利的同時，又賦予行政主體必要的企業組織申批權與生產經營許可權；作為博弈的結果之一，各種行業組織與社會中介組織也就應運而生。

其四，行為模式。市場主體認為，經濟行政法應該尊重市場機制，賦予市場主體在價格信號的引導下自主決定企業的人財物與產供銷的經營自主權，而無須行政主體干預市場的資源配置；對于必要的經濟行政行為-尤其是行政自由裁量行為，要本著提高企業效率的宗旨來設計行政程序，以嚴格制約行政權、保障市場主體全方位參與行政。但是，行政主體卻傾向于對市場進行普遍干預，以避免由市場失靈所造成的經濟波動；主張經濟行政法應賦予行政主體干預市場的行政自由裁量權，以糾正市場失靈、提供公共物品、降低通貨膨脹率或者失業率。顯然，市場主體與行政主體對行政行為模式的設計要求相去甚遠，這就迫使立法機關對這種張力進行整合，既承認必要的行政干預有助于糾正市場失靈、又要確立規范的行政行為模式以防政府失靈，要求政府既在宏觀上對整個市場進行調控、引導、又要強化對自然壟斷企業的微觀管制。作為結果，立法往往既賦予行政主體必要的自由裁量權，又以嚴格的行政程序來防止行政自由裁量權的濫用。[45]

其五，法律責任。對于市場主體而言，如果通過壟斷或者不正當競爭所形成的收益遠遠超過違法成本，那么理性的市場主體就會傾向于違法；對于行政主體而言，如果行政尋租的成本遠遠小于收益，那么違法行政就會普遍存在。因此，法律責任就成為影響經濟行政法主體策略選擇的一個最為重要的潛在成本，它也因此成為經濟行政立法中的一個博弈焦點。行政主體傾向于嚴厲制裁市場主體的違法行為，而市場主體則傾向于監督機關嚴格監督行政主體依法行政，尤其是將司法審查視作監督行政、維護私益的重要籌碼。對此，立法機關要對雙方的預期違法成本與預期違法收益進行衡量，并據此確定適宜的行政監督的范圍與方式以及以司法審查為核心的監督行政的廣度與深度。

綜上可知，平衡論者所主張的行政法平衡乃是以統一的理性人假定為前提，以保證行政法博弈這種實現、實踐行政法結構性均衡的行政法方法，在整個行政法運作過程的普遍適用[46].尤其是，由于行政法博弈總是圍繞著行政權與相對方權利的配置格局而展開，因此，行政法的對策性均衡與行政法博弈之間就具有了內在的關聯性。

[作者單位：北京大學法學院]

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Inthetraditionaladministrativelaw，thestructureoftheadministrativepowerversustherightsoftheadministrateeisfrequentlyinastateofimbalance.Suchanimbalanceinadministrativelawseriouslyrestrainstheoverallrealizationofequityandefficiencyvaluetargetofadministrativelaw，setsdifficultiesintheoptimalallocationoftheadministrativelawresourcesandthemaximizationofsocialinterests.Inviewofthis，thebalancetheoristsadvocatethattheadministrativelawshouldbecategorizedintothebalancelaw.Thispaperpointsoutthatthebalanceinadministrativelawisthestructuralbalancebetweentheadministrativepowerandtherightsoftheadministratee.Itisrealizedthroughtheinherentlyharmoniousadministrativelawsystemwhichisbuiltaroundthechecking&encouragingmechanismoftheadministrativelaw.Andtherealizationofsuchasystemhavetorelyonthemulti-partygameoftheadministrators.Inthissense，thebalanceinadministrativelawisabalanceofgame.

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[1]管理論、控權論與平衡論是平衡論者采用辯證思維對行政法的核心矛盾進行分析所形成的三種“理想類型”。參見，羅豪才：“行政法的語義與意義分析”，載《法制與社會發展》1995年第4期。

[2]平衡論是中國行政法學對本國行政法制實踐所作的理論回應。一則，改革開放之前的中國行政管理基本奉行“命令—服從”模式，妨礙了企業效率的提高；另則，“權力下放、放權讓利”的控權行政改革又導致了“一收就死、一放就亂”窘局的出現。有鑒于此，平衡論應運而生，并得到了較快的發展。參見，羅豪才、袁曙宏、李文棟：“現代行政法的理論基礎”，載《中國法學》1993年第1期；沈巋：“試析現代行政法的精義-平衡論”，載《行政法學研究》1994年第2期；王錫鋅：“再論行政法的平衡精神”，載《法商研究》1995年第2期；羅豪才：“行政法的語義與意義分析”，載《法制與社會發展》1995年第4期；羅豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡論’范疇”，載《中國法學》1996年第4期；羅豪才、沈巋：“平衡論：對現代行政法的一種本質思考”，載《中外法學》1996年第4期；姜明安：“授權、分權、控權-平衡行政法生存的‘理’”，載《中外法學》1996年第5期；羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版；羅豪才、方世榮：“論發展變化中的中國行政法律關系”，載《法學評論》1998年第4期；羅豪才、崔卓蘭：“論行政權、相對方權利及相互關系”，載《中國法學》1998年第3期；甘雯：“行政法的平衡理論研究”，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第一卷），法律出版社1998年版；沈巋：《平衡論-一種行政法的認知模式》，北京大學出版社1999年版；羅豪才：“行政法學與依法行政”，載《國家行政學院學報》2000年第1期；羅豪才、宋功德：“現代行政法學與制約、激勵機制”，載《中國法學》2000年第3期。

[3]參見，皮純協、馮軍：“關于‘平衡論’疏漏問題的幾點思考-兼議‘平衡論’的完善方向”，載《中國法學》1997年第2期；郭潤生、宋功德：“控權—平衡論”，載《中國法學》1997年第6期。

[4]參見，楊解君：“關于行政法理論基礎若干觀點的評析”，載《中國法學》1996年第2期；楊解君：“當代中國行政法（學）的兩大主題”，載《中國法學》1997年第5期；葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999版，第291—305頁。針對學界的理論質疑，平衡論者予以了及時的回應，參見，王錫鋅、沈巋：“行政法理論基礎再探討-與楊解君同志商榷”，載《中國法學》1996年第4期；宋功德：“平衡論：行政法的跨世紀理論”，載《法制日報》2000年9月3日（上）、9月10日（下）。

[5]從1996至今，關于平衡論的理論評述已成為《法學研究》等法學核心期刊“行政法學研究評述”的一個重要部分。此外，諸多論文也從不同角度評述了平衡論，譬如，包萬超：“行政法平衡理論比較研究”，載《中國法學》1999年第2期；包萬超：“閱讀英美行政法的學術傳統”，載《中外法學》2000年第4期。

[6]譬如不合理地限制了企業的經營自主權、社會中介組織的自治權、基層群眾性自治組織的自治權等。

[7]歷史經驗表明，在經濟上奉行自由放任必然要求行政消極無為；在政治上不恰當地強調民族自治與社會自治就必然失去行政權威。因此，中國行政法雖然并非控權法，但中國在體制轉軌、社會轉型與制度重構時期也應避免糾枉過正。

[8]任何行政法學范式的生成與演變，都受制于人們的知識積累與價值判斷，因此，行政法學范式只能具有相對合理性。庫恩認為，在科學的意義上，一個范式就是關于現實的一套較為系統的假設，這一套假設主要包括用以闡釋和說明某一類現實的規則，而這些規則表現為人們觀察現實世界的觀點、理念和基本的價值判斷標準。范式的存在是多種多樣的，好的范式的作用就在于其假設可以更全面、更準確地反映現實世界。See，ThomasS.KuhntheStructureofScientificRevolutions，Chicago：UniversityofChicagoPress，1962，Chapterone.

[9]對于行政法學而言，“關系”的視角意味著要辯證地理解行政主體與相對方之間的對立統一性，將行政法視作一個有利于促成雙方博弈的“場域”，而非片面保護某一方主體的僵化結構。在皮埃爾。布迪厄的生成結構主義理論中，“慣習”與“場域”這兩個概念都是關系性的，這一點尤其意味著只有在彼此的關系之中，它們方能充分發揮作用。一個場域就是一個游戲的空間，這種游戲的空間只是在下述意義上才存在，即那些相信它所提供的酬賞并積極尋求這種酬賞的“游戲者”投身于這一空間。參見，皮埃爾。布迪厄、華康德：《實踐與反思-反思社會學導引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第19—20頁。

[10]行政法的范式轉換，或者理論基礎重構，是現代行政法學重新認知行政法的必經之路。誠如路德維希。維特根斯坦所言：洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是很難的，因為如果只是把握這一棘手問題的表層，它就會維持現狀，仍然得不到解決。因此，必須把它“連根拔起”，使它徹底地暴露出來；這就要求我們開始以一種新的方式來思考。這一變化具有決定意義，打個比方說，這就像從煉金術的思維方式過渡到化學的思維方式一樣。難以確立的正是這種新的思維方式。一旦新的思維方式得以確立，舊的問題就會消失；實際上人們會很難再意識到這些舊的問題。因為這些問題是與我們的表達方式相伴隨的，一旦我們用一種新的形式來表達自己的觀點，舊的問題就會連同舊的語言外套一起被拋棄。路德維希。維特根斯坦：《札記》，轉引自，皮埃爾。布迪厄、華康德：《實踐與反思-反思社會學導引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第1—2頁。

[11]參見，羅豪才：“關于現代行政法理論基礎的研究”，載羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第1—2頁。

[12]行政法理論基礎必須具備三方面的實踐性：歸納出與實踐相符的行政法機制以保證制度體系的有機性、圍繞行政法機制形成完整的行政法律制度框架以調整行政關系與監督行政關系、提供具有可操作性的行政法律方法，以實現行政法的公平與效率目標。

[13]參見，羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第7、16、31頁。

[14]行政法學界存在著兩種對于行政法治的誤解：將“行政法治”等同于“依法行政”、將“依法行政”等同于“依法治民”，這兩種誤解都割裂了行政法治的完整含義，直接誤導了行政法制實踐。

[15]埃利諾。奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，余遜達、陳旭東譯，上海三聯書店2000年版，第31頁。

[16]埃利諾。奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，余遜達、陳旭東譯，上海三聯書店2000年版，第31頁。

[17]鑒于行政的管理性、服務性與應急性等固有特點，不可能要求所有行政法律關系中的行政主體與相對方的法律地位都絕對平等；相反，某些領域中的行政優先性與強制性，正是行政效率與行政法律秩序的必然要求。

[18]就此而言，經濟行政法中的經濟行政主體與經濟相對方更有可能形成一種均勢對峙與真實互動，因為現代企業制度下的企業是一種具有相當規模的經濟組織，再加上行業協會這種中介組織，經濟行政主體與經濟相對方之間就較有可能形成一種均勢對峙與良性互動。相對而言，目前在其他部門行政法中要實現這種均勢還比較困難。這就部分地解釋了平衡論為什么非常關注社會中介組織在現代行政法中的積極作用。

[19]有必要聲明的是，平衡法上的效率、公平、行政法治、公民自由等價值項都只是相對的概念，離開特定時空約束奢談平衡、效率、公平、秩序、法治、自由等，并無現實意義。

[20]一般而言，行政權與相對方權利之間的此長彼消關系導致行政法內公益與私益的顧此失彼；不過，由于現代行政法通過行政法機制的激勵功能有力地促成了行政主體與相對方之間的合作與互動，從而使得公益與私益能夠在新的利益增長點上實現雙增。

[21]錢穎一教授認為，市場經濟是依靠兩個東西運作的，一是約束，一是激勵。這好比汽車的剎車和發動機，人沒有約束，經濟就會出軌；但是人沒有激勵，經濟就根本不會增長。后者比前者還基本。市場經濟與計劃經濟的區別不僅僅在于是否用價格實現資源配置，更本質的是激勵與約束機制的不同。參見，錢穎一：“激勵與約束”，載《經濟社會體制比較》1999年第5期。

[22]平衡論將行政法機制歸結為制約與激勵機制，并非意味著制約與激勵總是同樣重要，行政法機制制約行政主體與制約相對方、激勵行政主體與激勵相對方存在著輕重之別；事實上，行政法要實現結構性均衡，就必須針對現實的行政法制實踐來配置行政權與相對方權利。就中國目前而言，行政法機制重在制約行政權并激勵相對方有序地參與行政。

[23]區別于管理理念重實體、輕程序，也區別于控權理念重程序、輕實體，平衡論者認為程序與實體之間是辯證統一的，不宜顧此失彼或厚此簿彼。

[24]參見，鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第63頁及注[1].

[25]行政實體與行政程序之間的關系直接受行政法價值目標的影響。管理法注重追求行政效率，因而在行政程序立法設計是就傾向于保障行政的便捷性，從而與保護相對方權利相悖；控權法注重追求公平，因而其程序設計就偏重于制約行政，這就有損于高效行政的實現。

[26]需要特別指出的是，西方盛行的“新公共管理主義”多從“行政管理”角度探討如何解決政府財政危機、管理危機與信任危機問題，它主張公共行政應從主體中心轉化為客體中心、權力中心轉化為服務中心、效率中心轉化為成本中心、個體利益中心轉化為公共利益中心；顯然，“新公共管理主義”嚴格區別于為公共行政管理“制度”提供理論支持的行政法平衡論。因此，行政法學要借鑒“新管理公共管理主義”的理論主張來解釋行政法現象、解決行政法問題，首先必須完成觀察視角的轉換。有關“新公共管理”的探討，參見，張康之：“論‘新公共管理’”，載《新華文摘》2000年第10期。

[27]這主要包括以下四個假定前提：其一，既定的政治、經濟約束條件不變；其二，既定的道德觀、倫理觀不變；其三，公眾的效率、公平、秩序、法治與自由的價值觀不變；其四，公眾的利益觀不變。

[28]需要聲明的是，我們這里所探討的均衡化是針對“權力（利）結構性失衡”，而非針對特定部門行政法或者特定行政關系與監督行政關系。從總體來看，行政法的失衡非此即彼；但就局部而言，在管理法中也可能存在行政管理力度不夠的問題、在控權法中也可能存在行政權得不到控制的問題，這就要求行政法的均衡化既要立足于行政法整體、又要兼顧行政法的局部，具體問題具體對待，這樣才能實現行政法的結構性均衡。

[29]鑒于行政法的結構性失衡往往造成權力（利）配置格局的僵勢與思維定式，平衡論者主張綜合采用削減行政權范圍、改革行政管理模式、壯大社會中介組織、拓寬社會自治領域等多元方式，從整體上推進行政法的均衡化進程。

[30]行政法在權力（利）結構重構時，削減行政權、限制行政權與“收回”不合理的相對方權利相比，可能更容易些。公眾易于接受權利多多益善的觀念而較少深思熟慮權利存在的社會約束條件，這就決定了偏向行政的行政法重構必然會招致極多不滿與指責。因此，控權法的均衡化甚至比管理法的均衡化更加困難。

[31]“合法”，是指權力（利）結構因被行政法所確認而合法：“不合理”是指權力（利）結構在現有的約束條件下未及最優之有背理性。

[32]“對策均衡”是相對于“一般均衡”而言的。經濟學在研究人受利益驅動所為的各種行為及結果時，借鑒和引入了平衡分析法，并進而發展成為經濟分析的基本方法，將其集中、系統地用于分析經濟利益關系問題所形成的一般均衡體系，構成了現代經濟學大廈的基石。但是，一般均衡論正面臨著“對策均衡論”的挑戰。相比較而言，主張博弈的“對策均衡論”對現實問題具有更強解釋力，并因此以當今主流經濟學的姿態主導和預示著未來經濟學的發展和實踐。對于行政法平衡而言，一般均衡意味著假定立法主體完全理性，無成本地占有行政法權力、權利配置格局均衡與否的全部供求信息，并無成本地對權力（利）格局進行調整，以實現權力（利）格局的結構性均衡。

[33]參見，埃莉諾。奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，余遜達、陳旭東譯，上海三聯書店2000年版，第43頁。

[34]著名經濟學家泰勒爾（JeanTirole）認為：“正如理性預期使宏觀經濟學發生革命一樣，博弈論廣泛而深遠地改變了經濟學家的思維方式”；張維迎教授更是認為：“當本世紀70年代經濟學家開始將注意力由價格制度轉向非價格制度時，博弈論逐漸成為經濟學的基石”、“近幾十年來，經濟學一直在為其他學科提供武器，但恐怕沒有任何其他工具比博弈論更有力了”。張維迎：《博弈論與信息經濟學》，上海三聯書店1996年版，“前言”，第1、2頁。

[35]用博弈論的術語來說，行政法主體之間的博弈應是一種基于合作而產生的“1+1>2”的“正和博弈”，它既區別于中國傳統謀略的“1-1=0”的“零和博弈”，也區別于壟斷競爭中所可能出現的“1-1<0”的“負和博弈”。

[36]正是理性人的假設使得經濟學家得以運用數學工具描述人的行為。不過，理性人與自私人不同，理性人可能是利已主義者，也可能是利他主義者。參見，張維迎：《博弈論與信息經濟學》，上海三聯書店1996年版，第2頁。

[37]筆者之所以將行政法博弈主體限定為立法主體、行政主體與監督主體，以及公民、法人與其他組織，而非人大代表、公務員、法官、公民、法人代表、組織成員等，主要意在簡化探討博弈問題的復雜性。這種簡化是以人大代表與人大之間、公務員與行政機關之間、法官與法院之間以及經濟組織、社會組織代表與組織之間，由于存在著完善的制約與激勵機制為假定條件。事實上，這種假定比較苛刻，但由于除公務員法律關系外，其他關系并非純粹的行政法問題，因此，這種假定還是必要的。

[38]“最優”與“滿意”在新古典經濟學與新制度經濟學的一些流派以及公共選擇流派中難以統一。譬如，赫伯特。西蒙主張采用“滿意模型”作為理性選擇模型。他認為，人的理性是有限的，因而一般采用滿意策略-亦即他們只要求達到一個過得去的水平。滿意模型代表了對新古典研究綱領“硬核”-最優選擇-的放棄。再如，由于布坎南的公共選擇理論是一種“公共選擇的契約主義”，因此在他看來，并不存在什么抽象的、外在于交易過程的公平與效率標準；他認為，凡是交易者彼此滿意的交易就是有效率的、公平的。參見，思拉恩。埃格特森：《新制度經濟學》，吳經邦等譯，商務印書館1996年版，第13頁；詹姆斯。M.布坎南：《自由、市場與國家-80年代的政治經濟學》，平新喬、莫扶民譯，上海三聯書店1989年版。

[39]公共選擇理論的貢獻主要在于將經濟學的上的理性人假定與交易概念引進政治市場，對選舉與立法等政治行為進行分析。但究其根本而言，公共選擇的內核也只是一種博弈而已。此外，筆者在此主要旨在提供一個行政法權力（利）配置博弈的大致分析框架，至于各行政法主體的策略選擇以及因此而形成的對策均衡的分析，平衡論者將在其它文章中詳細論述。

[40]立法—行政博弈只能在既定的憲政結構之中進行。對于中國而言，立法—行政博弈只是意味著立法權與行政權在行政法制度變遷過程中的相互作用與理性選擇問題，并非指人大與政府之間的對立；亦即立法—行政博弈只能在政府從屬于人大這一憲政結構之中進行。

[41]轉引自，丹尼斯C.繆勒：《公共選擇理論》，楊春學等譯，中國社會科學出版社1999年版，第281頁。

[42]盡管行政法制度變遷的動力直接導源于技術進步、權力（利）觀念更新、經濟發展與民主政治的推進等所引致的行政法制度變遷需求，但是，由于立法者的保守性、舊制度受益者的反對、制度本身的慣性以及制度變遷的高額成本等因素約束，就導致了行政法制度需求很難得到即時回應；制度變遷與否、制度變遷的“時滯”長短，在很大程度上直接取決于在行政法主體之間展開的支持或反對制度變遷的博弈。

[43]第七條修正案將《憲法》第15條修改為：“國家實行市場經濟”，“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”，“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”；《憲法》第三十三條第二款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”；第13條修正案將《憲法》第5條增加一款作為第一款，規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。

[44]無論是強制性制度變遷博弈還是誘致性制度變遷博弈，由于立法者并不必然地與舊制度受益者或者新制度潛在受益者立場一致，因此，行政法制度變遷博弈實際上是一種“非等邊三角博弈”，行政法律制度最終變遷與否完全取決于多方博弈的對策均衡。實際上，只有當行政法制度變遷的預期收益大于預期成本時，制度變遷才會發生，從而促成新的行政法制度供求、權力（利）供求均衡。有關制度變遷模式的探討，詳見，林毅夫：“關于制度變遷的經濟學理論：誘致性變遷與強制性變遷”，載科斯等：《財產權利與制度變遷》，上海三聯書店1994年版，第371頁以下。

[45]經濟行政法既賦予行政主體以自由裁量權、又賦予市場主體以經營自主權，實際上就為行政主體與市場主體提供了一個執法過程中廣闊的博弈空間：一方面，由于行政自由裁量權的普遍存在，導致市場主體缺乏完全信息去準確預測行政自由裁量權的行使方式、期限、范圍與幅度；另一方面，由于市場主體經營自主權的存在，行政主體也缺乏完全信息去準確預測市場主體的生產經營決策。因此，無論是行政主體還是市場主體都不能完全準確地預測對方的策略選擇，這就決定了經濟行政法律關系中存在著多種策略選擇-盡管最優均衡只有一種。

[46]盡管在立法、執法與司法各個環節，立法機關、行政機關與法院分別依托立法權、行政權與司法權而在不同的博弈類型中居于主導地位，但是，這并不妨礙其他行政法主體在既定的憲政結構與行政法律制度約束下作理性選擇，在由此形成的對策均衡中尋求最大利益。亦即，行政法博弈保證了行政法主體的各自收益與其討價還價能力相稱，而并非意味著各方收益的均等；此與平衡論所強調的“行政法的平衡是指權力（利）結構性均衡而非權力（利）對等”是統一的。