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「中文摘要」行政行為是行政法學研究領域中最為重要的內容之一，未型式化行政行為是行政行為發展過程中某一階段的體現。未經法定性，是未型式化行政行為的本質特征。對未型式化行政行為的研究，不僅對行政行為理論體系的完善和發展起到積極的推動作用，而且有利于在實踐中正確界定、控制諸多新型行政行為。

「關鍵詞」型式化行政行為未型式化行政行為/法律控制/行政救濟

型式化行政行為與未型式化行政行為的劃分，是由德國學者首先提出的，此后臺灣學者針對這一分類方式，作過一些研究，而在我國，對行政行為的型式化問題的研究尚屬于空白領域。近年來，大量未型式化行政行為產生并日益發揮著作用，使得未型式化行政行為的理論研究落后于實踐，本文將從分析未型式化行政行為的概念及法律控制入手，探討這一行為的本質。

一、未型式化行政行為的界定

（一）未型式化行政行為內涵的界定

對未型式化行政行為概念的研究，應當從未型式化行政行為與型式化行政行為的區分入手。未型式化行政行為與型式化行政行為的區分標準，有如下幾種學說：

1.形式固定說。此說從行政行為形式的角度，將行政行為形式得以固定化的行為稱為型式化行政行為，將形式不確定的行政行為稱為未型式化行政行為。[1]此說將“形式”等同于“型式”，其缺陷在于：（1）縮小了型式化的內涵。型式化，不僅僅指形式上的型式化，還包括內容上、程序上、救濟方式上等諸方面的型式化。僅僅就行為形式是無法真正區分行政行為型式化與否的。（2）忽視了型式化的過程性。從未型式化到型式化的轉化，具有一個過程，這是行政行為由具體到抽象，由偶然到必然，由個別到一般的發展過程，而形式的確定無法反映這一過程。（3）模糊了形式與型式的界線。某一型式化的行政行為可能有多種表現形式，如行政處罰有罰款、拘留、吊銷許可證和執照，責令停產停業、沒收財產等多種形式，雖然表現形式各異，但仍屬同一型式化行政行為。

2.效力確定說。此說從行政行為效力的角度出發，認為具有確定之拘束力的行政行為，屬于型式化行政行為，不具備確定之拘束力的行政行為，屬于未型式化行政行為。[2]此說中不確定之拘束力，含義不清。行政行為的拘束力只包括有或無兩種情況。這里的不確定是指什么？是因為行政行為內容不確定，因而拘束力不確定，還是由于行政行為的實施對象不確定，而使拘束力不確定？以拘束力的確定與否作為區分型式化與未型式化的標準，界線很難劃清。

3.手段定型說。此說從概念法學的角度，根據行政行為的法律形式（手段），依其是否已被類型化、定型化為標準，將廣受實務、觀點所討論而已固定化之行政行為稱為型式化行政行為，將概念體系及其體系與其他體系間相互關系尚未提出或完備的行政行為，稱為未型式化行政行為。[3]此說較之前面兩種學說，具有一定的合理性。（1）它肯定了型式化行政行為的發展演變過程，這是一個逐漸固定化的過程。（2）它明確了型式化所經歷的環節和步驟，即實務上的廣為運用與理論上的體系探討。不足之處在于：（1）這種觀點未能明確未型式化與型式化的本質界線，使得未型式化與型式化行政行為區別標準模糊。實踐上是否廣為運用，理論上是否經過抽象，歸納、總結，從而使行政行為類型化、定型化，以上述兩點作為考察行政行為是否已型式化的標準，很難區分清楚。實務上適用到什么程度為“廣為運用”，理論上討論到什么程序為“類型化、定型化”？難以把握。未型式化行政行為與型式化行政行為之區分標準必須是明確的，唯一的。（2）無法達到研究未型式化行政行為的真正目的。由于未型式化行政行為在實踐中已產生了重大影響，“基于法治國家權力行使的正當性與人民權利的保障，為避免行政機關使用這類行為而進入不受拘束的行為領域”，[4]有必要對這類行為予以研究，使其走向型式化。在其發揮積極作用的同時，受到法律的控制，這才是研究未型式化行政行為的真正目的。該學說只是為上述目的作準備，無法直接達到法律控制的目的。

4.行為法定說。此說以行政行為是否被制度化或法制化為標準，[5]認為行政行為在實際中反復適用逐漸固定化，理論上歸納、總結得以定型化，最終法律明確規定下來予以制度化的行政行為，為型式化行政行為。在實踐中已產生，但尚未被法制化，為未型式化行政行為。法制化，是區分型式化與未型式化的唯一標準。

前面三種學說，分別從行政行為的某一側面，說明行政行為的型式化問題。實質上，行政行為的型式化是多方面的。它不僅包括行政行為的形式、效力、手段，還包括行政行為作出的程序、救濟途徑等等。判斷行政行為是否型式化的標準，不能是片面的、含糊的。因此，本文贊同行為法定說。因其彌補了其他學說之不足，充分體現了未型式化行政行為與型式化行政行為的區別與聯系，反映了行政行為的發展方向與動態發展過程，揭示了對未型式化行政行為的研究任務與目的，符合現代法治國家依法行政的要求。由此，本人認為，型式化，是指行政行為產生、發展，逐漸固定化、類型化，并經法律規定得以制度化的過程。未型式化行政行為，是行政主體在行使行政權過程中，為適應社會管理的需要而實施的未經法律規定的各種形式的行政行為的總稱。

從上述定義中可見，未型式化行政行為有如下特征：

1.未型式化行政行為具有自由裁量性。未型式化行政行為的出現，源于行政主體對自由裁量權的行使。這是未型式化行政行為產生的內在因素。臺灣有學者認為：自由裁量權是“無法規依據所為行政權之行使”。[6]我國大多數學者認為，自由裁量權是指行政主體在行政管理活動過程中，對于法律、行政法規和規章沒有明確規定或雖有明確規定但具有一定幅度的行政事項，以自己的意志主動作出決定和采取措施的權能。據此將自由裁量權分為兩個部分：一部分行政自由裁量權具有法定性，范圍明確但內容籠統，具有一定幅度和伸縮性；另一部分為法律尚未涉及到的空白地帶或模糊地帶。由于行政管理客體千差萬別，行政事務千變萬化，常常出現行政權行使中的某種非常狀態，此時行政機關就有一定的臨時處置權，可以選擇一定方式、運用一定手段，采取一定措施，靈活處理行政事務。[7]后一部分中許多行為屬未型式化行政行為。可見，某種未型式化行政行為的出現也許是偶然的、個別的，但其隨著行政權、特別是行政自由裁量權的擴大而產生和發展卻是歷史的必然。

2.未型式化行政行為具有未經法定性。這是未型式化行政行為與型式化行政行為的本質區別。型式化的行政行為，其行為內容、形式、程序、救濟途徑等均有明確的法律依據，如行政處罰、行政強制措施。未型式化行政行為，則是指無法律明確規定的行為，其中既有尚無固定模式的行政行為，也有實際生活中已形成一定模式，但尚未被法制化的行政行為。其中，包括行為無法定表現方式，如未型式化行政事實行為；行為無固定程序，如行政指導；行為無明確內容，如行政計劃、行政調查；行為無法定救濟途徑，如行政不作為等等。

3.未型式化行政行為具有向型式化行政行為的過渡性。未型式化行政行為經過實踐中的反復運用，逐漸定型化，最終以法律的形式固定下來，成為型式化的行政行為，這是行政行為由未型式化走向型式化的過程。嚴格地講，未型式化行政行為與型式化行政行為是無法截然分開的，有些行政行為可能在行為形式上首先得以制度化、法律化，而程序、救濟途徑等尚處于未型式化狀態，如行政獎勵；有些行政行為可能在行為權限上得以制度化、法律化，而在具體行為方式或內容救濟途徑上尚無法律明確規定。

4.未型式化行政行為具有現實適應性。適應現代社會行政管理職能的需要，是未型式化行政行為產生的外在原因。隨著行政權的擴大，行政任務越來越艱巨、復雜，僅僅依靠原有的型式化行政行為往往無法達到預期目的。未型式化行政行為以其極強的現實適應性、方式上的創造性、種類上的多變性以及行為的溫和性而很快受到行政管理雙方的認同。未型式化行政行為的現實適應性，使其在現代社會行政管理活動中極具使用價值與現實意義。正因如此，對未型式化行政行為的研究顯得尤為重要。

（二）未型式化行政行為外延的界定

1.單方和雙方的未型式化行政行為。傳統的行政法學把行政行為分為單方行政行為與雙方行政行為，區別標準是決定行政行為成立時參與意思表示的當事人的數目。[8]僅依行政主體單方意思表示，無須征得相對人同意即可成立的行政行為為單方行政行為。行政主體為實現公務目的，與相對方協商達成一致而成立的行政行為，為雙方行政行為。未型式化行政行為既可能是單方行政行為，如行政獎勵、行政救助，又可能是雙方行政行為，如行政合同。

2.具體和抽象的未型式化行政行為。未型式化具體行政行為，是指行政主體以未型式化的行為方式行使行政權，執行公務，并產生法律效果的行為，如行政救助。抽象行政行為是行政主體依法制定行政法規、行政規章和規范性文件的活動。這一活動普遍以文字為裁體，通過行政法規、行政規章和規范性文件得以實現，因而，抽象行政行為大都是已經型式化、規范化了的。比如制定行政法規、部門規章、地方人民政府規章，其名稱、制定主體、程序等行為，都是法律明確規定的。由于抽象行政行為針對的是不特定的人或事而且大都可反復適用，其效力通常比具體行政行為更為廣泛且持久，其型式化、規范化問題也更為重要。未型式化抽象行政行為主要出現于制定除行政法規、行政規章以外的其他規范性文件（以下簡稱其他規范性文件）的活動中。制定其他規范性文件的行為，也應符合一定的操作規程，達到一定的技術要求，經歷必要的程序和合理步驟，使這種抽象行政行為做到針對性強，內容科學合理，行政效率與行政民主兼顧，從實質上有利于行政機關工作的開展和運轉。

3.合法和違法的未型式化行政行為。未型式化行政行為是行政主體為達到一定的行政目的，維護公共利益而采取的行為。未型式化，并不等于違法。許多由行政主體合法作出的行政行為往往是即時的，未型式化的。美國將未型式化行政行為稱作“非正式行政手法”，認為只要通過有效監督，將這類非正式行為納入程序制約與司法審查的范圍內，在防止濫用權力的前提下，非正式行政手法將取得正式行政行為無法相比的效果。這類行為不僅是合法的，而且是頗受相對人歡迎的。[9]

違法的未型式化行政行為，一般不僅指其形式違法，因為這類行政行為大多不具法定形式，其違法之處在于行為的內容、程序、目的以及造成的后果。如行政主體利用新聞媒介警告消費者某種產品的危害，在一定范圍內宣布、聲明不利于被管理人的信息內容，新聞稿、舉行新聞會議或散發文件[10]的行為。行政主體作出此類行政行為也許并未調查清楚，也許內容不實，也許出于某種不正當的目的。其結果則可能給被管理人帶來極壞的影響，并造成經濟損失。可見，并非所有的未型式化行政行為均具積極意義，均應受到肯定和鼓勵。有些未型式化行政行為是不適當的，甚至是違法的。對違法的未型式化行政行為加以研究的目的，不是使其固定化、模式化的問題，而是要嚴格控制、禁止，并建立相應的救濟機制。

4.法律和事實上的未型式化行政行為。長期以來，我國行政法學界一直將行政行為理解為行政法律行為，認為“行政行為即行政主體作出的，產生行政法律效果的行為，即行政法律行為。”[11]《行政訴訟法》、《行政復議條例》及最高人民法院《關于貫徹執行〈行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，又進一步將行政法律行為細分為具體行政行為與抽象行政行為，其結果是確立司法最終裁決僅為對具體行政行為的審查，將抽象行政行為、行政事實行為均排除在司法審查的范圍之外。這使得行政主體作出的某些侵害相對人的行為所引起的糾紛被法院拒之門外。

將行政事實行為包含于行政行為之中，并將行政案件的受案范圍予以擴大，即可使上述矛盾得以緩解。行政事實行為，是行政主體基于行使行政職權的直接需要而作出的不以法律效果為目的的行為。[12]行政事實行為與行政法律行為既有密切的聯系，又有嚴格的區分。兩者的聯系在于：首先，行政事實行為是行政主體基于行政管理的直接需要作出的，這一點與行政法律行為相似；其次，行政事實行為常常作為行政法律行為的輔助行為、階段行為或衍生行為，與行政法律行為密不可分；再次，行政事實行為同樣具有法律意義，它可能對行政法律行為的效果產生影響。行政法律行為與行政事實行為的區別，單純以行政法律行為中具體行政行為的本質特征，諸如針對對象的特定性、針對事項的既發性、適用頻率的一次性等已無法充分解釋，因為行政事實行為中有相當一部分是針對特定人、特定事，且只適用一次的，如行政主體視察工作之行為。行政法律行為與行政事實行為的不同之處，應當回到行政法律行為與行政事實行為的定義中，從兩者構成要件入手加以區分。行政法律行為，行政主體主觀上有設立、變更或消滅行政法律關系的意思表示與行為目的，客觀上與相對人產生了權利、義務關系，行為具有法律效力。行政事實行為的行為主體不具有設立、變更或消滅法律關系的意圖，但在客觀上可能產生影響相對人利益的后果。

正如行政法律行為存在型式化與未型式化一樣，行政事實行為也存在多種形式，包含未型式化行政事實行為。要全面研究未型式化行政行為，也應包括行政事實行為。

二、未型式化行政行為的法律控制與救濟途徑

（一）未型式化抽象行政行為的法律控制與救濟途徑

對未型式化抽象行政行為的法律控制，主要通過權力機關與行政機關的法制化與規范化活動得以實現。

1.權力機關的法律控制。權力機關以制定法律的方式，使未型式化抽象行政行為型式化，從而達到對未型式化抽象行政行為的控制。國外對政府文件有效成立要件的法律規定值得我們借鑒，如美國的《情報自由法》中規定，公開或公布是規范性文件有效成立的要件之一，“沒有按照法律規定公布的文件，而且當事人實際上不知道文件的內容時，行政機關不能對當事人強制適用該文件規定的內容。當事人不因為未遵守文件的規定而喪失任何權利，或受到任何制裁。”[13]法律督促政府制定規范性文件行為的型式化，否則由政府承擔不利的法律后果。

借鑒《行政處罰法》對聽證程序的規定，行政程序法同樣可規定制定抽象行政行為的聽證程序，使行政主體制定規范性文件的程序型式化。抽象行政行為從其效力所及對象、范圍以及持續時間上看，對行政相對人的影響力均強于具體行政行為。從這一角度講，抽象行政行為的制定、實施更應經歷嚴密的程序。以法律的形式對抽象行政行為的聽證程序予以明確，是權力機關對抽象行政行為的事前控制。通過賦予行政相對人的聽證權利形成外部約束力，以抗衡行政權力的恣意使用，保證以抽象行政行為為依據的具體行政行為的合理性、合法性，達到防患于未然的目的。

2.行政機關的法律控制。行政機關對未型式化抽象行政行為的控制方式有兩種：（1）通過制定行政法規、規章等行政立法活動直接實現，如《國家行政機關公文處理辦法》對“指令、決定、決議、指示、布告、公告、通告、通知、通報”等公文名稱的用法作了統一規定。該辦法第24條還規定：“各級國家行政機關發出的公文，由機關領導人簽發，重要的或涉及面廣的，由正職或主持日常工作的副職領導人簽發。有的公文，可由秘書長或辦公廳（室）主任依據授權簽發。”（2）通過有權機關對其他規范性文件加以系統化的工作來完成。系統化的形式有三種，即匯編、編纂和清理。匯編是一項單純的技術意義上的工作，如國務院法制局定期出版的《中華人民共和國新法規匯編》。編纂則是對屬于某一部門法或某類法律的全部其他規范性文件加以整理、補充、修改，甚至在原有法律的基礎上制定一新的系統化的法律，因而編纂工作對實施主體有嚴格限制。由于其他規范性文件具有靈活性、實用性的特點，隨時勢變遷，及時立、改、廢等清理工作也是相當重要的。

對未型式化抽象行政行為實施救濟的國家機關包括權力機關、行政機關與司法機關。

1.權力機關對未型式化抽象行政行為的救濟，是指權力機關依法審查抽象行政行為的合法性與合理性，并對違法或不當行政行為予以撤銷或變更的法律補救制度。權力機關在未型式化抽象行政行為違法或不當時，可依據《中華人民共和國憲法》及《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定，撤銷未型式化抽象行政行為。

2.行政機關對未型式化抽象行政行為的救濟，根據主體的不同，分為上級行政機關的救濟、復議機關的救濟、行政機關本身的救濟。

3.最為引起學術界爭議的，是司法機關對抽象行政行為，特別是其他規范性文件的司法審查權問題，即司法機關對抽象行政行為的救濟。《行政復議條例》第41條第1款規定：“復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章，以及上級行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據，……”，第43條規定：“復議機關審查具體行政行為時，發現具體行政行為所依據的規章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規或者其他規章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸的，在其職權范圍內依法予以撤銷或者改變。”“……復議機關無權處理的，向上級行政機關報告……”，這里的命令、決定，即本文所說的其他規范性文件。復議機關有權對其他規范性文件進行審查，有權撤銷或改變，有權依據其他規范性文件作出復議決定。而我國《行政訴訟法》中，無論在有關“依據”，還是“參照”的規定中，均未涉及“具有普遍約束力的決定、命令”。這樣便出現一個問題，人民法院在司法審查過程中，適用確定性規則，即依現有的具備實體內容的法律、法規對具體行政行為加以審查，還是適用準用性規則，援用《行政復議條例》這一行政法規的內容，將“其他規范性文件”作為審理“依據”或“參照”？具體地說，人民法院審理某一經復議機關復議的具體行政行為時，如何處置復議機關所依據的“決定、命令”等其他規范性文件？是依據還是參照？是不予理睬，還是一并審理？

本人認為，司法機關對未型式化其他規范性文件的救濟，應當從對其分類入手：第一，國務院制定的其他規范性文件屬法規性文件，效力低于由國務院制定的行政法規的效力，但高于地方性法規和行政規章。因此人民法院可作為判決的“依據”，對其無司法審查權。第二，國務院各部、委，省、自治區、直轄市人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府制定的其他規范性文件，屬規章性文件，其效力低于行政法規、法規性文件、地方性法規和行政規章，人民法院享有一定的司法審查權，決定判決時是否予以“參照”。第三，除上述行政主體以外的，無權制定行政法規和行政規章的行政機關所制定的其他規范性文件，是非法規、規章性文件，其法律效力顯然低于行政法規、法規性文件、行政規章及規章性文件，人民法院應當享有這一部分其他規范性文件的司法審查權，在審查具體行政行為是否合法的同時，還應作出對該具體行政行為所依據的其他規范性文件是否合法的肯定或否定判斷，即是否與憲法、法律、法規以及行政規章相抵觸。當其他規范性文件合法時，人民法院在判決中可明確予以認定，在此基礎上審查具體行政行為合法與否；當其他規范性文件違法時，人民法院亦應在判決中認定，另以法律、法規為依據，以規章為參照審理具體行政行為合法與否。這樣便可避免法院治標不治本，今天撤一個，明日又須重審重撤十個百個同出一轍的具體行政行為的不正常現象發生。

（二）未型式化具體行政行為的法律控制與救濟途徑

對未型式化具體行政行為的立法控制，可通過制定統一的《行政程序法》或制定單行法律、法規的方式實現。由于未型式化具體行政行為一方面能產生法律效果，對相對人的權利、義務具有直接的影響，另一方面又有自由性、隨意性、相對人無預測可能性等特點，因此未型式化具體行政行為，應盡快走向法制化、型式化。我國目前尚無統一的行政程序法，雖有部分單行法律、法規為某些行政行為規定了較完整的行政程序（如《行政處罰法》），但總體上說許多行政行為在程序上還沒有規定，特別是對于未型式化行政行為的行政程序缺乏法律規范。法制化是型式化的根本與前提。

未型式化具體行政行為可通過行政復議與行政訴訟獲得救濟。根據《行政復議條例》，相對人可向有權機關提起行政復議。未型式化具體行政行為進入行政訴訟程序的法律依據，一是根據《行政訴訟法》第11條第1款概括列舉的規定，有八類侵犯公民、法人或其他組織合法權益的具體行政行為均屬受案范圍；二是根據第11條第2款間接列舉的規定，單行法律、法規對行政機關涉及人身權、財產權以外的其他權利的具體行政行為屬于受案范圍。其中既包括對已型式化具體行政行為屬受案范圍的追認（如居間裁決[14]），亦應包括對未型式化具體行政行為型式化后屬受案范圍的授權。

（三）未型式化行政事實行為的法律控制與救濟途徑

通常情況下，行政事實行為不會引起行政主體與行政相對人之間法律上權利、義務關系的產生、變更或消滅，但這并不意味著未型式化行政事實行為與相對人權利、義務毫無關系。以行政指導為例，職權范圍廣泛、種類眾多的行政機關，可以隨時調動其他行政手段，對服從行政指導者予以“優待”。相反，對于拒絕行政指導者施加“懲治”。若坐待行政機關實施危害相對人利益的行為后，通過請求賠償等途徑解決，一則使未型式化事實行為在實施前與實施中游離于行政法理論、原則之外，不利于法治的健全與完善；二則無法適應現代行政管理的特征，達不到標本兼治的目的。因此，必須從立法上將未型式化行政事實行為型式化。未型式化行政事實行為，既可以通過行政實體法律規范予以調整，也可以通過行政程序法律規范予以調整。

對未型式化行政事實行為的救濟，最為有效可行的方法是在原有判決類型的基礎上增加確認判決的形式。確認判決，是指人民法院通過對行政行為的審查，確認相應行為合法或違法之判決。如確認相應行為違法，受侵害人即可根據此種判決直接請求行政賠償；如確認相應行為合法，因該行為受到的損失即應由原告自己承擔，行政機關對此不負賠償責任。確認判決除了能作為被侵害人提起賠償訴訟的根據外，還可以用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現在和將來的事實是否具有效力，某種法律關系是否存在，是否合法，關系雙方當事人在此種關系中有什么權利、義務等法律問題。因此，確認判決是行政訴訟中一種很有必要的判決形式，不少學者已經提出立法建議。[15]

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[1]［印］M.P.賽夫：《德國行政法》，中文版，臺灣省五南圖書出版有限公司，1991年版，第211頁。

[2]參見林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載《當代公法理論》，臺灣省月旦出版公司1993年版，第346頁。

[3]參見林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載《當代公法理論》，臺灣省月旦出版社公司1993年版，第340頁。

[4]蔡志方：《行政法三十六講》，臺灣省成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯出版，1997年版，第330頁。

[5]參見蔡志方：《行政法三十六講》，臺灣省成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯出版，1997年版，第330頁。

[6]管歐：《中國行政法學總論》，臺灣藍星打字排版有限公司，1981年版，第404頁。

[7]參見關保英：《再議行政自由裁量權》，載《市場經濟與行政法學新視野論叢》，法律出版社1996年版，第73－77頁。

[8]參見羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第165頁。

[9]參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第963－965頁。

[10]參見陳巖：《“報告”、“聲明”是否屬于可訴的具體行政行為》，載《行政法學研究》1998年第1期，第73頁。

[11]參見羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第105頁。

[12]參見呂誠、王桂萍：《行政事實行為幾個問題的探討》，載《行政法學研究》1996年第4期，第18頁。

[13]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第963頁—965頁。

[14]參見林莉紅：《關于行政機關居間裁決訴訟性質的研討》，載《法商研究》1997年第4期，第40－43頁。

[15]參見姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版，第214頁。