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行政不作為這一概念在行政法學體系中，通常出現在行政違法部分?！靶姓蛔鳛檫`法”作為行政違法形態之一，近年來我國行政法學界對其進行了較為深入細致的研究。在司法實務領域，行政不作為違法則被作為一種案件類型看待。隨著人們法治意識的加強，行政不作為案件的數量逐年增加。事實證明，行政不作為違法的危害程度并不亞于作為的違法，因此，無論是從理論的角度，還是在實務方面，對行政不作為的研究都具有十分重要的意義。

在行政審判實踐中，行政不作為與否定性作為是一對極易混淆的概念，本文擬對兩者作一辨析，并就相關案件審判中存在的問題發表一些個人之見。

一、行政不作為與否定性作為的區別

行政不作為違法，指行政主體負有某種作為的法定義務且具有作為之可能性，而在程序上逾期消極地有所不為的行政違法形態，例如對申請不予答復、拖延履行救助義務。而否定性作為是指在應申請行政行為中，行政主體作出了對行政相對人權利、義務產生影響的否定性行政決定的行為，例如不予受理行政復議申請決定、不予頒發衛生許可證。兩者的區別主要體現在以下幾個方面。

（一）性質不同。在行政法學中，劃分作為與不作為是有一定標準的，這個標準應該體現在程序上，只要行政主體作出了一系列程序行為，即表現出積極的作為行為狀態，無論該行為在實體內容上反映的是為或不為，都應該是行政作為；反之，就是行政不作為。例如在頒發許可證案件中，行政機關對相對人的申請作出了明確的不予頒發的決定，并說明了理由，這就是典型的程序上作為而實體上不為的情形，應視做否定性的作為。如果行政機關對相對人的申請不予理睬，超過法定期限而不作出決定，則屬于程序上的不為，應作為行政不作為案件處理。從行為外在的表現形式來區分作為與不作為是較為科學和合理的，它與行政主體所擔負的行政職責相對應。在應申請行政行為案件中，與行政權相對應的行政機關的行政職責是對相對人的申請進行審查，符合法定條件的，予以核準登記、發證、注冊，不符合法定條件的，作出不予準許的規定，并說明不準的理由。我們不難發現，行政機關接受申請后應履行的法定職責是及時進行審查，而非直接予以登記、發證、注冊，審查完畢并作出程序意義上的規范的答復，就是已經履行了法定職責，至于不予準許的決定是否正確、理由是否充分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內容的范疇，行政相對人可以以不服不予準許的決定為由提起行政訴訟，而不應認為行政機關不履行法定職責?？梢姡瑥男再|上來說，行政不作為屬于不作為范疇，而否定性作為則是一種具體行政行為。

（二）對于行政不作為與否定性作為是否違法的司法審查方式不同。既然行政不作為與否定性作為的性質不同，那么對這兩種案件的審理方式自然有很大區別。在司法實踐中，兩者的沖突常存在于以下三類案件中。第一類：應申請行政行為，具體包括頒發許可證、執照、資格證、登記、批準、注冊等等；第二類：行政機關履行保護人身權、財產權的案件；第三類：具有準司法性質的行政行為案件，例如行政裁決、行政復議案件。這三類案件的共性在于都必須以相對人的申請為前提，因此，行政機關可能存在不予答復、拖延履行或作出否定性決定的情況。對于不作為行政案件的司法審查應圍繞被訴行政機關職責的履行進行，主要審查被訴行政機關是否具有相應的法定職責、是否具有地域上的管轄權、是否具備履行義務的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定職責的事實，此類案件應由行政相對人對向被訴行政機關提出申請這一事實承擔舉證責任。而審理否定性作為的行政案件應主要針對否定性決定這一具體行政行為進行審查，由被訴行政機關舉證說明作出否定性決定所依據的事實、法律以及執法程序。

（三）對兩類案件審理后的處理方式不同。根據行政訴訟法第五十四條規定，對于被訴行政機關構成不履行或拖延履行法定職責的，應判決其在一定期限內履行；對于被訴行政機關作出的否定性決定存在主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序情形的，應判決撤銷該否定性決定，并可以判決被訴行政機關重新作出具體行政行為。另外，根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條之規定，被訴行政機關不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的，法院應當作出確認被告不履行法定職責違法的判決。也就是說，對于構成違法的否定性作為應適用撤銷或撤銷并重作的判決，而對于構成不作為違法的情形應適用限期履行或確認違法的判決，這是在審理這兩類案件中需要注意的。

二、區分行政不作為與否定性作為對審判工作的現實意義

在行政審判實踐中，常常會遇到這樣的情況：行政相對人針對某一事項向行政機關提出申請，行政機關經過審查，認為其申請事項不符合法定條件，繼而作出不予準許的否定性行政決定。相對人不服此決定，遂以行政機關不履行法定職責為由，提起行政訴訟，要求法院判令被告履行其法定職責。在此類案件中，事實上被訴行政機關已經履行了程序上要求的法定職責，即對相對人的申請進行了審查，并作出明示的否定性決定。相對人在這里存在著一個錯誤的理解，即只要是他們申請的事項，行政機關就有義務為其辦理，否則就是沒有履行法定職責。如果行政機關對于相對人的申請無需審查便徑行作出令相對人滿意的處理，那么那些法定的需要申請的事項也就失去了存在的意義。我國現行的法律法規當中，對行政機關對相對人的申請應如何處理的規定不盡相同，有的法律規定的較為詳細，行政機關對相對人的申請接受后要先進行形式上的審查，即審查是否在法定期限內申請、申請材料是否齊全、申請事項是否屬于法定申請范圍、申請人是否具備申請主體資格等，如果滿足形式要件的要求，則予以受理，進行實體審查，如果不滿足，則在一定期限內作出不予受理的決定，并說明理由，按規定送達相對人。在實體審查中，如果符合法定條件，則予以核準登記、發證、注冊、許可，如不符合法定條件，則仍應在法定期限內作出不予準許的決定，并說明理由。鑒于當事人缺乏相應的法律知識，常將不作為與否定性作為混淆，因此法庭可以告之當事人兩者區別，并探求當事人的真實意思表示，當事人理解后要求變更訴訟請求的，法庭應予準許；如果原告堅持原訴訟請求的，由于其訴訟標的并不真實或者說并不存在，起訴無事實依據，應裁定駁回起訴。有一種觀點認為，法院審理行政案件，應圍繞原告的訴訟請求進行，即原告訴什么，法院審什么，不應指引原告變更訴訟請求。對于此種說法，筆者認為值得商榷。法院審理行政案件，以被訴具體行政行為的合法性為審查對象，固然要尊重當事人的訴訟請求，但不應拘泥于此，況且大多數當事人缺乏訴訟經驗與法律知識，訴訟請求五花八門，極不規范，如果僅僅針對當事人的訴訟請求進行審理，則會給審判以及裁判文書的表述帶來很多困難，也不利于保護當事人權益。

探求并指引當事人說明訴訟請求背后的真意，使其與法律要求的規范的訴訟請求相吻合，才是真正尊重當事人的訴訟請求，也更有助于審判活動的順利進行。

行政不作為與否定性作為這兩種行為狀態之所以容易產生混淆，關鍵在于它們都具有否定相對人要求的意思，只不過一個是程序不為，一個是實體不為，而現代行政法理論要求程序與實體并重，從這一理念出發，對于應申請行政行為設置了嚴格的程序審查制度，行政主體應規范地履行程序義務，在法定期限內作出書面的審查決定，并說明理由，依法送達相對人，否則即構成不作為違法。而對于否定性的審查決定，應視做行政主體的具體行政行為，相對人對此持有異議應起訴該決定，而不宜再以不作為違法作為訴因。由于我國目前尚無統一的行政程序法，行政程序的規定散見于各法律、法規當中，規定的詳細程度也不盡一致，從而導致了在行政執法過程中的不規范性。在行政不作為與否定性作為有可能發生混淆的案件中，這種不規范的現象模糊了兩者的邊界，直接造成區分的困難。舉個例子來講，對相對人的申請，僅以口頭形式作答表示拒絕，這種情況究竟屬于不作為還是否定的作為呢？筆者認為，在我國目前法律對行政程序規定不規范的前提下，應具體情況具體分析。在通常狀況下，應要求行政機關作出書面的決定，并說明理由，否則即認為行政機關存在不作為行為。因為從行為形式角度區分作為與不作為的惟一特征就是一紙行政決定，所謂空口無憑。作為行政機關，既然負有對相對人申請進行審查的職責，就應認真履行義務，不得草率行事，僅以口頭答復申請人，這本身就是一種不負責任的行為。只有當原、被告對于口頭答復的存在均予認可的時候，法院才可將此口頭答復作為否定性的行政決定進行審理。如果行政相對人堅持認為行政機關未對自己的申請作出任何表示，行政機關又不能證明確實作出過口頭答復的情況下，法院應以不作為案件審理，如果能夠確認行政機關不作為違法，則應判令其限期履責。這樣做的目的主要是出于對相對人訴權的維護，即便行政機關作出了一份與口頭答復內容無異的書面決定，對于相對人也是有意義的，起碼可以據此決定提出不服意見，而不致面對一個內容、理由不確定，訴訟時效無法掌握的口頭答復。還有一種情況，行政機關認為對相對人的申請自己不具備權屬和地域上的管轄，這時，是否需要明確的書面答復并說明理由呢？從依法行政的角度考慮，作為政府部門，對人民群眾的申請即使不屬其職責所在，也不應不予理睬，而應告之其向有權部門申請，緊急情況下應先予接受，再行轉送。但法院在認為行政機關確實不具有法定職責的前提下判決其作出書面答復確無必要，因為不具備法定職責是不作為違法阻卻的原因之一，無管轄權也就無所謂履行審查之責，故而法院應以起訴被告不作為理由不能成立為由駁回原告訴訟請求。需要注意的是，如果行政機關認為申請人在申請范圍、申請資格、申請期限等方面存在欠缺而決定不予準許，均應作出明確的答復并說明理由，而不能不予理睬或拖延不予明確答復，法院也不應認為申請人不具備法定的準許條件而駁回其訴訟請求，因為事實上行政機關并未履行程序上的告知并說明理由之責，即便申請人確實不符合申請條件，也不能阻卻行政機關程序上不作為違法的事實。法院對不作為行政案件的審查，應僅限于行政機關的法定職責問題，而不應擴展到實體問題并以實體問題的審查結果作為不作為案件的裁判依據。申請人在實體上不符合申請條件，行政機關因此未予理睬，法院仍判決行政機關履行職責，要求其作出明確答復，這樣做并非沒有實際意義，程序的價值是我國行政機關與司法機關都應充分關注的。