導語：法學思潮與行政行為分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內容提要」本文追溯了法學思潮對行政行為理論的作用和影響，分析了不同時代法學思潮對行政行為理論的發展。本文認為，近代以來的概念法學對行政行為概念的錘煉及行政行為的模式化作出了重大貢獻，現代社會法學則賦予了行政行為新的人文精神，后來的自由法學則為探索行政行為的實施規律作出了自己的努力。行政行為理論由此得到了進步、完善和豐富。

「關鍵詞」法理學，行政法學，行政行為

行政行為是行政法學尤其是大陸法系行政法學上所普遍接受和廣泛使用的法學范疇，也是行政法尤其是大陸法系行政法的核心。對行政行為的系統研究，幾乎需要行政法學的所有技術、涉及行政法的全部領域。本文僅擬從社會發展過程中所出現的法學思潮與行政行為關系的角度，來揭示行政行為所蘊含的法律文化和人文精神，追溯行政行為理論的發展。

一、概念法學與行政行為范疇

概念法學又稱形式法學，源于17世紀德國封建習慣法的羅馬法化運動即“《學說匯纂》在現代的應用”或“潘德克頓運動”（ususmodernuspandectarum），因此又稱“潘德克頓法學”。近代意義的概念法學，則是19世紀中葉的德國法學家為適應德國法制統一及其法典化進程的需要，建立資本主義法學體系而興起的一種法學思潮，其代表人物主要有海塞（Heise）、凡格羅（K.A.Vangerow，1808－1870）、溫德海得（R.Windscheid，1817－1892）、拉邦德（P.Laband，1831－1918）和梅葉爾（OttoMayer，1848－1924）等。概念法學認為，法學的研究對象僅限于實定法規范；法學是一門運用“法律學的方法”，對實定法規范進行“純粹的邏輯性思維”的科學。概念法學強調，法學的任務就在于對歷史長河中和現行的實定法規范進行邏輯分析和處理，提煉出具有共同性和普遍性的素材，并對該素材進行概括、抽象和歸類，使其形成一個嚴密的體系，為人們科學地認識實定法規范和制定、解釋法典提供一種統一和標準的概念性工具和框架性結構。概念法學取得了一系列重大的法學成果，建立起了近代意義上的精密的法學范疇和嚴密的法學體系。[1]

概念法學在德國的興起，具有相應的社會背景。直至19世紀中葉，德國仍處于封建割據狀態，調整社會關系的仍然是分散的日爾曼習慣法。拿破侖的侵略，終于喚醒了日爾曼人的民族意識，并逐漸形成了相對統一的俾斯麥中央政權。政治的統一和政權的鞏固，需要統一法制的保障。法國的法典化成就，更令德國人羨慕和渴望。于是，德國法學家終于以薩維尼（F.C.vonSavigna，1779－1861）關于習慣法、學術法和法典法的歷史法學為理論基礎，興起了一場廣泛而深入的“潘德克頓法學”運動。

處于上述社會背景和法文化氛圍的梅葉爾，自然成了概念法學的擁護者和實踐者，于1895年提出了“行政行為”這一法學范疇。眾所周知，在此以前行政法學已經在法國等國得以產生和長足發展，并將行政機關的一切法律行為（包括公法行為和私法行為）稱為“行政行為”（acteadministratif）。但在19世紀絕大部分時間內，法國行政法學并未對它給予精密加工和嚴格錘煉，而僅僅熱衷于區分權力行為（actesd‘autorté）和管理行為（actesdegestion）。其次，在1895年之前的德國，行政法并未成為一個獨立的部門法，行政法學并未成為一門獨立的部門法學，而往往與憲法學合稱公法學或國法學，研究行政法的方法是國法學方法。再次，在1895年之前的德國行政法學著作中，所構筑的主要內容是行政法分論，即內務行政、外務行政和軍事行政等各部門行政活動的具體制度和現象。梅葉爾通過對法、德兩國行政法的研究，將行政法學從國法學中剝離了出來，從行政機關的各種活動中（尤其是從具有典型意義的警察和稅務行政活動中）提煉出“處理具體行政事務”這一具有普遍性的素材。他又將行政機關的“處理具體行政事務”與法院的司法判決進行了比較分析，從中抽象出“主權者的權力作用”、強制性和單方面性等共同性素材。接著，他將上述兩種素材加以綜合，并借鑒法國行政法學上的“acteadministratif”用德文“verwaltungsakt”這一名詞加以概括，在1895年出版的《德國行政法》中提出了“行政行為”這一行政法學核心范疇。根據他的界定，行政行為是指行政機關運用公共權力，對具體行政事務適用法律、作出決定的單方行為（“原文為……istderVerwaltungsakt，einderVerwaltungzugeh=rigerobrigkeitlicherAusspruch，derdemUntertanenimEinzelfallbestimmt，wasfürihnRechtensseinsoll.”[2]）。此后，“行政行為”被德國法學家不斷地進行加工和錘煉，先由柯俄曼（Kormann）運用民法上的法律行為和意思表示理論界定為“國家之法律行為”，以后又由福雷那（Fleiner）闡釋為“行政機關”的法效意思表示，接著又被葉立尼克（WalterJellinek）概括為“行政機關對特定人所為，具有公權力之意思表示”。[3]

20世紀以來，概念法學在大陸法系國家以及日本和我國的法學界得以廣泛流行。在行政行為領域，概念法學仍致力于行政行為的型式化。[4]行政行為是紛繁復雜的。從內容上看，既有為相對人設定權利的行為也有為相對人設定義務的行為，既有為相對人消滅權利的行為也有為相對人消滅義務的行為，既有消滅相對人作為義務的行為也有消滅相對人不作為義務的行為。從形式上看，既有書面的行為也有口頭的行為，還有表現為具體動作的行為。從主體上看，既有行政機關的行為也有非行政機關的行為，既有公安、民政部門的行為也有經濟、教育部門的行為。它們盡管都是行政行為，但又有各自的特征。20世紀的行政法學對此作了大量的邏輯處理工作，即尋求某類行政行為的共同素材，將具有相同素材的行政行為加以歸類，再用一個行政行為的下位屬概念加以命名和界定，從而形成各種不同模式或型式的行政行為，如行政許可、行政征收、行政裁決、行政處罰和行政強制措施等。社會的發展，行政行為的靈活性，使得新的行政行為層出不窮、原有的行政行為也變幻莫測，如行政計劃、行政合同、行政指導、行政私法行為和行政事實行為等。因此，行政行為的型式化將是行政法學的一項長期工作，也是概念法學持續不衰的原因。

概念法學對行政行為的研究理論，在行政法學上被稱為行政行為的形式學說。這種研究是卓有成效的。首先，它為行政法學提供了有關行政行為的一系列重要的概念性工具，有利于人們之間的溝通和交流，使行政法學的研究能得以展開。其次，它為行政法對行政行為的規范提供了可能性。概念法學對行政行為共同素材的提煉，使得法律有可能對行政行為的有效成立要件和違法行政行為的補救等作出統一的規定。再次，它建立了行政行為的邏輯體系，有利于認識和分析各種行政行為的特征。借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。但是，行政行為形式學說的缺陷也是明顯的。它往往“僅止于對行政行為過程中的最后階段之產物，即對最后之行政處分、行政契約、法規命令、行政規則或自治章程等作研究。對于在最后決定（或最終結晶）產生前所發生之協商、當事人參與、討論、聽證……等行政過程則缺乏研究。”[5]同時，行政行為的形式學說對行政行為的目的未予重視；使行政行為概念及規則過于抽象，難以為普通公民所認識和理解，也為行政行為在實踐中的推理和定位帶來了困難；在理論研究上也過分集中于型式化行政行為，對非型式化行政行為的重視不夠。

二、社會法學與行政行為的嬗變

以法國法學家狄驥（LeonDuguit，1859－1928）為代表的社會聯帶主義法學認為，人與人之間的聯系是一種社會聯帶關系。社會聯帶關系有兩種，即同求的社會聯帶關系和分工的社會聯帶關系。同求的社會聯帶關系，是人們為了追求共同利益而結成的共同協作關系。分工的社會聯帶關系，是人們為了滿足各自不同的利益而形成的相互合作關系。[6]他認為，行政主體與相對人之間的關系也是一種社會聯帶關系，即行政主體為公眾提供服務和相對人對服務給予合作的關系。美國實用主義法學吸收了狄驥的思想。龐德（R.Pound）認為，20世紀的法學道路“似乎是一條通向合作理想而不是通向相互競爭的自我主張理想的道路”。[7]康曼裘（mager）則指出：“社會法學即是實用主義?！⒉话逊僧斪鳛楸Ｕ蟼€人權利與自由的盾牌，而把它用作滿足社會需要的合作工具。它是一種適合于

都市化了的社會生活實際與平等主義社會中的政治生活實際的法律哲學?！癧8]社會法學的這種理論，目的在于強調人對社會或者集體的責任，與自由主義強調個人的權利或個人自由正好相反，因而也被德國學者以及受其影響的學者稱為團體主義思想。[9]福斯多夫（ErnstForsthoff，1902－1974）和巴杜拉（PeterBadura）就是在德國行政法學界支持和宣傳這種思想的代表。他們認為，在現代社會，人們的”有效生活空間“范圍日益擴大，但所擁有的”掌握空間“卻日益狹窄，”社會依賴性“日益增強，因而以相互合作為核心的團體主義思想已取代個人主義思想是一種不爭之事實。[10]當代西方國家所流行的福利行政法理論也是以這種團體主義思想為支持的。

社會法學及其團體主義思想，在經濟上是資本主義從自由競爭轉變到壟斷階段的產物。因為在壟斷階段，就業、教育、環境和交通等個人的生存和發展問題已不是可以由個人所能解決的問題，必須依靠社會集體的力量。社會法學及其團體主義思想，在政治上是鞏固階級統治、維持社會穩定的需要。因為在壟斷階段，封建復

辟的危險性已經消除，人民對政府的信任發生危機（集中表現為無產階級的革命運動）。上述經濟和政治狀況，決定在意識形態上表現為強調矛盾的同一性而否認矛盾的對抗性；提倡人們相互間、階級之間和政府與個人間的合作，反對人們革命和社會動蕩。

社會法學認為，行政行為在本質上是一種為相對人或公眾提供服務的行為。狄驥指出：“行政行為的性質不是來源于它的起源，而是來源于它的目的。行政行為仍然是一種出于公共的目的而實施的個人行為?！盵11]這種公共目的，也就是公共服務，滿足公眾在治安和公益方面的需要。行政行為所要實現的目的，就是設定為公眾提供公共服務的主觀法律狀態，并且符合預定的為公眾提供公共服務的客觀法目標。[12]因此，行政行為在本質上不能因它的權力起源而界定為主權者的命令，而應當根據它的目的界定為公共服務行為即公務行為。狄驥甚至認為，國家沒有任何權力，只有執行法律或完成上述任務的義務。國家履行義務的行為即公務行為，實質上是一種在公眾的合作下，為滿足公眾需要而組織和促進物質、文化、精神和道德發展的服務行為。奧里烏（MauriceHauriou，1856－1929）支持了狄驥的觀點，并認為公共服務是一種事業即公共事業：“‘一種為滿足公眾需要的，由國家組織的，固定、持續地向公眾提供的服務?！?，它包含四個要素：固定的服務、向公眾提供的服務、公眾的需要、國家的組織?！盵13]這實際上也就是公務行為的四要素。狄驥等人的上述思想得到了美、德法學界的響應。美國實用主義法學的創始人荷姆斯（O.W.Holmers，1839－1915）則認為，“警察權力遍及于一切重大的公共需要。它可以用來幫助著為習俗所認可，或被流行的道德或強大的、占優勢的意見所認為對公共福利大大地、直接地必要的東西?！盵14]福斯多夫則指出，人們所擁有的“掌握空間”的日益狹窄和“社會依賴性”的日益增強，使得對資源的“取用”日益困難，因而就需要行政機關來公平地協調和分配“取用機會”、對個人給予“生存照顧”。巴杜拉對福斯多夫的理論進行分析和概括后指出，行政行為的唯一內涵就是“服務”。[15]根據團體主義思想，行政機關的行政處罰是為了給公眾提供一個良好的社會秩序，行政征收是為了給公眾提供公共設施服務的需要，行政許可則是對資源和機會的一種分配，等等。社會法學認為，對這種服務，由于能夠得到某種好處，相對人一般都會自覺地接受和給予合作。[16]這樣，盡管“公權力仍然是公權力，而逐漸擺脫與特殊利益站在敵對立場之角色”，[17]行政行為所體現的關系也就成了一種行政主體與相對人之間的服務與合作的“信任”關系。但是，行政主體的服務是以公共權力為后盾的，當相對人不愿提供合作時，行政主體就可以運用公共權力強制其合作。因此，主權及其公共權力、單方面性并不是行政行為的本質，而只是一種必要的服務手段。社會法學認為，根據19世紀的行政法治理論，行政行為是行政機關的一種主權行為，是相對人必須服從的主權者的命令。也就是說，行政行為所體現的是一種行政機關與相對人之間的命令與服從的“對抗”關系。團體主義思想將服務與合作作為行政行為的理念，并不是將這一理念輸入原行政行為及其理念之中，而是行政行為及其理念的根本性和實質性嬗變。[18]從此，“可以說公共服務的概念正在取代主權的概念。國家不再是一種命令的主權權力。它是由一群個人組成的機構，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務于公眾需要。公共服務的概念是現代國家的基礎?！盵19]

社會法學認為，團體主義思想給行政行為帶來的嬗變，不僅表現在其法理念即其內涵上，而且也表現在其外延上。他們認為，行政行為作為一種服務行為，既包括傳統意義上的行政行為（公法上的單方意思表示即單方行政行為），也包括傳統意義上不屬于行政行為的行政契約（行政私法行為）、行政事實行為和行政指導行為。“依社會法治國的理念，行政必須提供滿足個人生活所需的‘引導’及‘服務’行為。”[20]因此，行政機關可以采用任何形式為相對人提供各種服務行為。只要行政機關真正提供了服務，即使該服務行為缺乏相應的法律根據，也并不構成違法，因為歷史上早就有“自愿者不能構成違法”的法諺。于是，傳統意義上的行政行為即單方行政行為，在當代行政行為體系中已喪失其絕對優勢。單方行政行為即使仍被采用，其內涵也已被改變。

社會法學對傳統的行政行為理論進行了批評。狄驥認為，啟蒙思想家所提倡的個人自由和天賦人權，是既不能用神來推理也不能用現實來論證的、博取人們歡笑的花言巧語。他認為，在法學上，基于上述思想而形成的個人的主觀權利和國家的公共權力，也是根本不存在的。因此，行政行為根本就不應該被稱為公共權力行為，行政機關的行為也不應該被區分為公共權力行為和事務管理行為，行政行為更不應區分為主權性行政行為和技術性行政行為。[21]盡管這種區分“標志著公法發展史上的一個新時代的來臨。但是，這一理論本身是不成熟的。”“只要認為每一種行政行為都是主權權力的一種表現，其必然結論就是：包括法院在內的任何機構都不得對行政行為的合法性進行審查?！庇谑牵诜▏驮O計出了行政法院。“盡管它享有一定的審判權，但是，從傳統的觀點上來看，行政法院所行使的只是一種間接的司法權。在準行政問題上，它只能提供建議；而且，它的裁決也往往偏向于政府一方?！盵22]奧里烏認為，公務行為是在公眾的自覺合作或積極參與下得以實現的。如果封建時代的主權者命令也可以稱為服務的話，那么：“1.這種服務不是以一個團體的名義，而是以一個領主的名義提供的；2.這種服務不是無償的，相反是征收某些租稅的機會?？傊?，這種服務并不是別人自愿接受的，而是根據一種強者的法律強加于人的?！盵23]巴杜拉則指出，即使在19世紀，非強制性的公共服務行為也是存在的。但是，梅葉爾由于以公權力、強制性和單方面性為標準來界定行政行為，就把不具有上述特征的行政活動排除在行政行為之外了。因此，梅葉爾對行政行為的概括是不全面的。巴杜拉認為，梅葉爾對行政行為的界定是形式主義的，卻是符合當時的自由主義法理念的。然而，自由主義法理念卻導致了行政機關高高在上、公民屈服于行政機關之下的“高權行政”。[24]

從政治層面上說，社會法學及其行政行為學說是反動的，目的在于鼓吹階級合作，反對社會革命。狄驥就說過，宣傳馬克思主義和階級斗爭是一種犯罪行為。在第二次世界大戰期間，團體主義思想也曾被納粹法學家改造為“領袖制”學說，成為法西斯主義政權的御用理論。福斯多夫本人就是一個擁護“領袖制”學說，支持法西斯主義的學者。但從技術層面上說，社會法學對行政行為的研究是有價值的，是符合社會發展要求的。它強調社會矛盾的統一性、提倡服務與合作，有利于政權的鞏固和社會的穩定。它把非單方行政行為的服務行為納入行政行為的體系，置于行政法的規范之下，也有利于防止行政機關的法律規避。更為重要的是，它不僅注意行政行為的結果，而且十分重視行政行為的實施過程和目的。在狄驥的理論中，行政機關的服務是以相對人的合作為前提的。合作，就意味著相對人的參與。公務行為是行政機關與相對人服務與合作的結果。福斯多夫認為，依“生存照顧”即服務觀念，相對人具有對服務的“分享權”?！斑@個‘分享權’的問題，也就成了在國家公權力范圍下個人參與的方式了?！盵25]正是在社會法學的積極提倡和推動下，20世紀最重要的行政法治成就之一，即以聽證為核心的現代行政程序法制度才得以建立起來，使行政機關在作出行政行為時有可能吸收相對人即服務對象的意志，行政民主和行政公正才得以增強。社會法學還推動了行政法治從形式法治到實質法治的轉變。社會法學認為，行政行為的目的是為相對人提供某種“福利”、“好處”或利益（由此形成了所謂的“福利行政法”理論）。因此，判斷一個行政行為是否有效、是否應予撤銷的標準，不是行政行為在形式上是否合法，而是行政行為在實質上是否合法，即是否真正為相對人提供了某種利益，實質法治應取代形式法治，從而提高服務的效率?，F在，各國的行政程序法幾乎都規定了對行政行為瑕疵的補正和轉換。

三、自由法學與行政行為的實施

自由法學（JurisprudenceofFreeLaw），也被稱為自由法運動（FreeLawMovement），是社會法學的一個分支，源于耶林（RudolphvonJhering，1818－1892）關于法的目的論或者利益論，盛行于20世紀初葉的歐美國家。自由法學認為，人們之間的社會聯系是一種社會聯系，成文法規范不過是一種社會關系即社會秩序的體現。由于成文法永遠趕不上社會關系的發展，因而一制定出來就過時了；同時，成文法永遠概括不了社會關系的各個方面，因而一開始就是片面的。也就是說，成文法是一種書面的和靜止的法，而社會關系或社會秩序卻是一種生活中和行動中的法。生活和行動中的法高于書本上的成文法。行政機關和法院不應機械地而應靈活地去適用成文法，自由地去發現生活中的法，以便使成文法符合生活中的法。自由法學的代表人物主要有奧地利法學家埃利希（E.Ehrlich，又譯艾爾力許，1862－1922）、法國法學家舍尼（FrancoisGény，又譯謝尼、惹尼，1861－1944）、德國法學家坎特諾維茨（HermannKantororwicz，1877－1940）及美國法學家盧埃林（K.N.Llewellyn，1893－1962）和弗蘭克（JeromeFrank，1889－1957）。[26]

自由法學的產生具有與其他社會法學相同的社會背景。進入20世紀以來，社會關系更加廣泛，其變化更加迅速，立法對這種社會關系的反應就顯得相對遲緩。這樣，要求充分發揮行政和司法職能，以解決立法與現實之間差距的法學思潮就應運而生了。

自由法學認為，行政行為的實施不必以成文法或者判例為依據。埃利希認為，“無論現在和其他任何時候，法律發展的重心不在立法、不在法學、也不在司法判決，而卻在社會本身。這段話也許就包含了每一次企圖陳述法律社會學基本原理的實質?！盵27]當成文法陳舊落伍時，“負責適用法律的人，既然是本民族和本時代的人，他就會根據本民族和本時代的精神，就不會根據‘立法者的意圖’，以以往世紀的精神來適用法律。所以，即使是最穩定的學說和最強有力的立法，當它們一遇上現實生活的暗礁時，便非粉身碎骨不可?！盵28]美國實用主義法學的代表，曾提倡法官的“無法司法”，認為“為了使司法適應新的道德觀念和變化了的社會和政治條件，有時或多或少采取無法的司法是必要的?！盵29]不過，他還沒有激進到行政行為的實施也可以不需要法律根據的地步，似乎行政行為仍應以成文法和判例為依據。但盧埃林認為，“實體法規則在實際的執法過程中所具有的意義遠沒有早先設想的那么重要?！蹦欠N依法辦事的理論，在整整一個世紀中，不僅愚弄了學究也愚弄了執法者。[30]他認為，行政機關完全可以像法院一樣，不受成文法和判例的拘束來實施行政行為?！胺ㄔ和姓賳T以至行政官員們之間不妨各行其是，可以有互相不同的種種作法。他認為某些官員這樣作，另一些官員那樣作，而法院又是另一種的作法，這是完全合法的。并且為法院和行政機關的這種胡作非為辯解說：‘從實在主義說來，法律在這種情況下，不是一個而至少是三個’?！盵31]弗蘭克則走得更遠。他認為，在行政官員和法官眼里，法律和事實都是不確定、不可知的，都不能作為行政行為和判決的依據。總之，自由法學認為行政機關作出行政行為時所引用的法律根據，最多是一種不具有實際意義的文法修飾。

自由法學認為，行政機關可以自由地實施行政行為。埃利希認為，行政行為的實施應以活的法律為依據。活的法律就需要行政官員依賴其“個性”去自由地尋找和發揮，即對現實中的利益關系進行評價，從而選擇應予優先保護的利益。根據舍尼的觀點，當成文法與客觀情況不一致時，就應當以習慣、判例和學說為法的補充淵源；并且，行政機關應根據歷史、政治、經濟和社會等各種有關科學的研究成果自由地去探求客觀情況中的規律，從而作出行政行為。[32]弗蘭克則認為，行政行為的實施既不必以成文法和判例為依據，也不必以所謂活的法律為依據，因為行政行為和判決一樣，從根本上說是外界因素對實施者個性的無數刺激的結果。他說，刺激的因素是多種多樣的，也是錯綜復雜的，往往要看作出行政行為的官員的個性而定。如果把S作為刺激，把P作為實施者的個性，把D作為行政行為或判決，則D＝S×P.[33]

自由法學認為，行政行為本身就是法。埃利希認為，活的法律的認知來源有兩個，即“第一，現代法律性文件；第二，對生活、商業、慣例、一切聯合的直接觀察，不僅是法律所承認的，而且還有為法律條文所忽視和省略掉的東西，其實甚至還有為法律條文所不贊成的東西?！盵34]他在這里所說的“現代法律性文件”，就包括行政行為文書在內。弗蘭克則說：“法律究竟是什么呢？完整的定義是不可能的，即使是一個勉強可用的定義也將使讀者失去耐性?！彼J為，只有行政行為和司法判決才是名副其實的法律。盧埃林認為，“法官的判決即法律”這一傳統的法理學精神是不全面的。因為在國家機關里，除了法官外還有一大批行政官員，他們的行為并不比法官的行為次要，而且他們的行政行為從量上說更經常地觸及有關普通人的利益。隨著行政機關的職能和力量的增加，行政行為的數量將日益增多，行政行為也就更為重要了。因此，行政行為和司法判決一樣，都是“法律的中心”和法律的最后表現。他在《法學──實在主義的理論與實際》中寫道：“法律的中心不僅是法官對有關的普通人發生影響的行為，而且任何國家官員以官方的資格所作的行為也是法律的中心。”“行政行為對于受影響的普通人說來，往往就是關于該事件的法律的最后表現?！盵35]

自由法學認為，行政行為的自由實施并不意味著行政專橫。埃利希認為，自由意味著責任，意味著加強行政官員的責任感和行政官員在行政行為中可以充分發揮自己的個性，意味著對行政官員素質的更高要求以及對其任用的適當選擇。相反，成文法對行政機關的限制不過是立法者將責任轉移給行政官員而已，意味著消滅行政官員的個性。舍尼則認為，行政機關對客觀規律的自由探求，不能侈意妄為，而應采用科學的方法，以正義、客觀價值和利益均衡等為依據和標準。[36]

自由法學作為一種法學世界觀，是反動的，是為壟斷資產階級服務的。它與概念主義法學相比，也是一種矯枉過正的理論，是對法治的一種破壞。因此，自由法學長期受到包括西方學者在內的批評。埃爾曼指出：“信奉自由主義的德國法學家為了將形式主義逐出法庭，曾推動了‘不受拘束地發現法律’（freelawfinding）方法的采用”。采用這種方法并持政治偏見的司法機關“為共和國的夭折和西特勒的勝利奉獻了犬馬之勞”。[37]在美國，弗蘭克和盧埃林等人的理論，也受到了以龐德為代表的社會法學的強烈反對。第二次世界大戰后，他們的觀點逐步向龐德的觀點靠攏，他們也分別承認自己對法律的定義“犯了嚴重的錯誤”，“充其量是對真相的很片面的敘述”。[38]在這種理論指導下，要實現依法行政也是難以想象的。

在德、法的概念法學看來，成文法一經制定，無需解釋。即使在法典中存在紕漏，也可以通過類推的方法得到解決。因此，執法者只能根據法典的字面意義或法律邏輯機械地加以執行。正是基于這一認識，拿破侖曾為托雷（Toullier）根據《拿破侖法典》所著的《民法釋義》而勃然大怒。[34]自由法學卻是對這種形式主義的概念法學的反叛，對法典主義缺陷的批判是有一定意義的。具體到行政行為領域而言，它要求人們不能把注意力集中在行政行為概念上，而應當關注行政行為現象本身；不僅應當重視行政行為的結果，而且應當重視行政行為的實施和操作。它充分強調了行政行為對當事人的重要法律意義，盡管有些言過其詞，但目的卻在于說明行政行為與法律規范相比對當事人影響、作用的直接性。更為重要的是，它意識到了行政行為的效率性，探索了行政行為的實施規律和影響行政行為作出的主客觀因素，試圖借助當代行為科學、心理學和實證主義哲學的成果謀求建立實現行政行為準確化和量化的公式。自由法學在行政行為理論上的努力，無疑為后人對行政行為的研究提供了有益的啟示。

概念法學、社會法學和自由法學發端于不同的社會階段。后一法學思潮都是對以往法學思潮的批判和發展，但決不是對以往法學思潮的完全否定和徹底拋棄。與特定階段的法學思潮相適應，行政行為理論的發展也經歷了概念概括、觀念重塑和操作技術三個階段。同樣，每一階段上的行政行為理論都是在先前階段的基礎上發展起來的，是以往行政行為理論的進步、完善和豐富。概念法學為行政行為的理論研究和具體實施建立了邏輯思維和溝通的概念性工具，社會法學為行政行為的理論研究和具體實施提供了一種邏輯思維和溝通的觀念性工具，自由法學則試圖為行政行為理論研究和具體實施制定一套操作規則。這種進步、完善和豐富都是適應所處社會時代需要的創新和時代特征的體現。由此，給我們法學研究所提供的啟示是非常豐富的。

參考文獻：

[1]參見何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第252－253頁。

[2]轉引自翁岳生：《行政法與現代法治國家》，臺灣省祥新印刷公司1979年版，第3頁注10.

[3]參見前引[2]翁岳生書，第3－4頁。

[4]參見林明鏘：《論型式化之行政行為與未型式化之行政行為》，載《當代公法理論》，臺灣省月旦出版公司1993年版，第338頁以下。

[5]前引[4]林明鏘文，載前引[4]《當代公法理論》，第351頁。

[6]參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務印書館1962年版，第63頁。

[7][美]龐德：《通過法律的社會控制。法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第67頁。

[8]轉引自[美]威爾斯：《荷姆斯──實用主義法學的代言人》，允懷譯，載《政法研究》1955年第1期。

[9]參見林紀東：《行政法》，臺灣省三民書局1988年版，第44頁。

[10]參見[德]福斯多夫：《當作服務主體之行政》，陳新民譯，載陳新民：《公法學札記》，臺灣省三民書局1993年版，第57頁以下；[德]巴杜拉：《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，陳新民譯，載前引陳新民：《公法學札記》，第112頁以下。

[11][法]狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，鄭戈、冷靜譯，遼海出版社等1999年版，第122頁。

[12]參見前引[11][法]狄驥書，第129頁。

[13][法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社等1999年版，第17頁。

[14]轉引自前引[8][美]威爾斯文。

[15]參見前引[10][德]福斯多夫文，載前引[10]陳新民書，第60頁以下；前引[10][德]巴杜拉文，載前引[10]陳新民書，第126頁。

[16]參見前引[6][法]狄驥書，第469頁；前引[7][美]龐德書，第69頁。

[17]前引[10][德]福斯多夫文，載前引[10]陳新民書，第66頁。

[18]參見前引[10][德]巴杜拉文，載前引[10]陳新民書，第113頁。

[19]前引[11][法]狄驥書，第13頁。

[20]前引[10][德]巴杜拉文，載前引[10]陳新民書，第112頁。

[21]前引[6][法]狄驥書，“第二版序言”、第494頁；前引[11][法]狄驥書，第123頁。

[22]前引[11][法]狄驥書，第123頁。

[23]前引[13][法]莫里斯。奧里烏書，第10頁。

[24]前引[10][10][德]巴杜拉文，載前引[10]陳新民書，第118頁。

[25]前引[10][德]福斯多夫文，載前引[10]陳新民書，第89頁。

[26]在我國法理學界，一般將盧埃林和弗蘭克等人的法學思想稱為現實主義法學。參見沈宗靈：《現代西方法律哲學》，法律出版社1983年版，第96頁以下；張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第134頁。由于他們的思想與埃利希等的思想有許多共同之處，為方便起見，本文將其概括在自由法學中。

[27][奧]埃利希：《法律社會學基本原理》。轉引自張宏生等：《艾爾力許的社會學法學、自由法學的反動實質》，載《政法研究》1963年第4期。

[28][奧]埃利希：《法律的自由發現和自由法學》。轉引自前引[27]張宏生等文。

[29][美]龐德：《依法審判》。轉引自呂世倫：《論社會學法學》，載《學習與探索》1981年第2期；顧維熊：《反動的龐德實用主義法學思想》，載《政法研究》1963年第3期。

[30][美]E.博登海默：《法理學──法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第149頁。

[31]王愚：《對美國實在主義法學的“法院判決即法律”的批判》，載《政法研究》1964年第2期。

[32]參見王伯奇：《謝尼的解釋成文法》，載王伯奇：《王伯奇法學論著集》，臺灣省三民書局1999年版，第148頁。

[33]參見前引[31]王愚文；前引[26]張文顯書，第332頁。

[34][奧]埃利希：《法律社會學基本原理》。轉引自前引[27]張宏生等文。

[35]轉引自前引[29]呂世倫文，前引[31]王愚文。

[36]參見李肇偉：《法理學》，臺灣省中興大學法商學院李肇偉1979年版，第109頁。

[37]轉引自前引[26]張文顯書，第134頁。

[38]轉引自前引[26]沈宗靈書，第107頁。

[39]參見王伯奇：《論概念法學》，載前引[32]王伯奇書，第25、26頁。