導(dǎo)語：我國制定行政許可法分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：行政許可規(guī)則是WTO協(xié)定和《中國加入議定書》的重要組成部分。為與WTO協(xié)定接軌，我國已推出《行政許可法（征求意見稿）》。在對其進一步完善時，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：對于行政許可的設(shè)定主體，應(yīng)禁止最高權(quán)力機關(guān)對任何事項設(shè)定任何形式的許可，允許國務(wù)院部門和地方政府自主設(shè)定部分許可；基本原則中應(yīng)增設(shè)公平原則；對于違法的抽象行政許可行為，應(yīng)賦予人民法院以司法審查權(quán)；對于具體行政許可行為程序的審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以“最低限度的程序正義”標(biāo)準(zhǔn)取代“法定程序”標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：WTO行政許可法設(shè)定主體原則司法審查

行政許可作為成員方政府旨在限制他國商品、服務(wù)進入本國市場以保護本國產(chǎn)業(yè)的一種較典型的非關(guān)稅壁壘措施，不僅是WTO協(xié)定的重要內(nèi)容，也是《中國加入議定書》和《中國加入工作組報告書》的重要組成部分。《GATT1994》第1條、第3條第4款、第10條，《實施動與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》第8條及附件C，《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》第5條、第7條和第8條，《進口許可證程序協(xié)定》，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第3條、第4條、第6條、第7條和第8條，《中國加入議定書》第2條、第3條、第5條、第7條和第8條，《中國加入工作組報告書》第16段、第76段、第79段、第123段、第127段、第132段、第135段、第136段、第186段、第188段、第191段、第196段等都規(guī)定了行政許可的內(nèi)容。這些條款表明，就適用的范圍而言，有關(guān)行政許可的規(guī)則涵蓋了WTO協(xié)定中貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的大部分領(lǐng)域，并輻射到與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域；就表現(xiàn)的形式而言，其涉及特許、普通許可、資格資質(zhì)認可、核準(zhǔn)和登記等多個種類；就適用的行政主體而言，它包括海關(guān)、衛(wèi)生、檢疫、商檢、證券、價格、金融等中央或地方各級行政機關(guān)；就該項制度本身而言，涉及行政許可的設(shè)定主體、行政許可立法的基本原則、實施程序以及對違法行政許可的司法審查等各個環(huán)節(jié)。

由于接受并在我國國內(nèi)實施WTO協(xié)定和《中國加入議定書》的內(nèi)容是WTO向我國提出的加入WTO的條件以及我國政府申請加入WTO的國家承諾，①因而，上述有關(guān)行政許可的條款將在我國適用，易言之，我國各級立法或行政機關(guān)在制定或執(zhí)行行政許可方面的法律和法規(guī)時，如果涉及與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等事項，則必須遵守WTO協(xié)定的相關(guān)規(guī)定。我國目前正在加緊制定行政許可法，筆者認為制約行政許可法科學(xué)性和有效性的因素，除了是否能夠充分總結(jié)國內(nèi)行政許可的實踐經(jīng)驗和理論成果以及合理借鑒國外行政許可法的成功范例外，還在于能否吸納WTO協(xié)定中有關(guān)行政許可的規(guī)定并符合我國政府在《中國加入議定書》和《中國加入工作組報告書》中所作的相關(guān)承諾。由于WTO協(xié)定中有關(guān)行政許可的問題十分復(fù)雜，內(nèi)容也相當(dāng)豐富，針對我國行政許可的實踐以及我國政府的承諾，筆者認為主要有三個問題值得研究：一是關(guān)于行政許可的設(shè)定主體；二是關(guān)于行政許可法的基本原則；三是關(guān)于違法行政許可行為的司法審查。對于這三個問題，目前學(xué)術(shù)界的研究或者與WTO協(xié)定的規(guī)定存在較大的差距，或者仍相當(dāng)薄弱，而且這也是我國在起草行政許可法時討論得最為激烈的問題。因此，在評價我國已經(jīng)推出的《行政許可法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）的同時，客觀而集中地分析WTO協(xié)定對我國制定行政許可法在上述三個方面的影響具有十分深遠的意義。

一、行政許可的設(shè)定主體分析

關(guān)于行政許可的設(shè)定主體，我國行政法學(xué)界的主流觀點是基本一致的。如有學(xué)者認為最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)根據(jù)需要可以以法律的形式對任何事項設(shè)定任何一種形式的許可。國務(wù)院在不違反法律、不損害公民和法人合法權(quán)益的情況下可以以行政法規(guī)的形式設(shè)定其他許可。地方權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)有權(quán)以地方性法規(guī)的形式在本轄區(qū)設(shè)定許可，但不得違反法律、行政法規(guī)，不得妨礙國家行政管理的統(tǒng)一和侵害公民的人身自由與財產(chǎn)權(quán)利。國務(wù)院部門及地方政府不得自行設(shè)定許可制度；②另有學(xué)者認為，最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)、國務(wù)院和地方權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)都有權(quán)設(shè)定許可，國務(wù)院各部、委、局有權(quán)執(zhí)行在法律、法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)規(guī)定的許可制度，但無權(quán)自行設(shè)定許可制度。③

然而，分析WTO協(xié)定、《中國加入議定書》和《中國加入工作組報告書》的有關(guān)行政許可的基本思想、原則和規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其與我國行政法學(xué)界關(guān)于行政許可設(shè)定主體的主流觀點存在明顯的差異：

（一）最高權(quán)力機關(guān)并非可以對任何事項設(shè)定任何形式的行政許可

我國行政法學(xué)界占主導(dǎo)地位的觀點認為最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)根據(jù)需要可以以法律的形式對任何行業(yè)和所有活動設(shè)定任何一種形式的行政許可，這顯然是與WTO協(xié)定的要求相背離的。WTO協(xié)定的一個最核心的思想是實行以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的自由貿(mào)易。可以這樣認為，不論是創(chuàng)立GATT的主要理論基礎(chǔ)，④還是指導(dǎo)WTO未來發(fā)展的基本政策，還是為WTO提供更充分的經(jīng)濟學(xué)論據(jù)的“比較優(yōu)勢”原理，⑤都強烈地貫穿著實行以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的開放和自由貿(mào)易的基本思想。這一思想的精髓是允許各國產(chǎn)品和服務(wù)無限制地流動，使各國從最佳設(shè)計和最優(yōu)價格生產(chǎn)的最好產(chǎn)品中獲得翻幾番的利益。這就要求貿(mào)易價格應(yīng)完全由成本和市場供求因素來決定，從事進出口業(yè)務(wù)的企業(yè)應(yīng)完全獨立，能自主地對市場信息作出靈敏的反應(yīng)，政府應(yīng)減少甚至取消干預(yù)市場機制發(fā)揮作用的行為。與自由貿(mào)易思想相匹配，WTO協(xié)定的基本原則，如關(guān)稅減讓原則、市場準(zhǔn)入原則和一般取消數(shù)量限制原則，其基本內(nèi)容都是要求各成員方政府盡量減少和消除貿(mào)易障礙當(dāng)然包括各成員國政府經(jīng)常使用的行政許可措施。WTO寧愿選擇“制定規(guī)則”，而不是“制定數(shù)量”；寧愿要多邊貿(mào)易，而不要歧視性的安排；通過協(xié)商減少貿(mào)易壁壘，依靠互惠和對等減讓來建立新的紀(jì)律。⑥全面而合理地貫徹WTO協(xié)定的自由貿(mào)易思想也是WTO對我國政府的基本要求。根據(jù)《關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織法律文件的說明》的規(guī)定，⑦我國與WTO其他成員方雙邊談判的重點是要解決市場準(zhǔn)入問題，這涉及關(guān)稅逐步降低、進口限制逐步取消、服務(wù)貿(mào)易逐步開放等內(nèi)容。如2005年1月1日之前，我國將取消400多項產(chǎn)品的數(shù)量限制（包括進口配額、許可證、特定招標(biāo)等）。加入WTO3年后，我國將取消貿(mào)易權(quán)審批制，所有在我國的企業(yè)經(jīng)過登記都可以獲得貿(mào)易權(quán)，并在國內(nèi)銷售、許諾銷售、購買、運輸、分銷或使用方面，享受平等待遇。由此可見，自由貿(mào)易的基本思想是強烈排斥政府過度干預(yù)市場的，尤其是通過非關(guān)稅措施來限制商品的自由流通，它更崇尚通過“看不見的手”來調(diào)節(jié)市場主體的行為，政府權(quán)力在對市場主體的行為進行干預(yù)時應(yīng)當(dāng)節(jié)制和謹慎，應(yīng)當(dāng)為市場主體留有自主的空間。但是，如果政府擁有強大和廣泛的行政許可權(quán)力，對進入市場的商品、服務(wù)都可以進行極其繁瑣和嚴格的審批、核準(zhǔn)、登記和認可等，必將窒息公民、法人和其他組織的積極性和主動性，扭曲和阻礙市場的協(xié)調(diào)發(fā)展，延緩自由貿(mào)易進程。而我國行政法學(xué)界占主導(dǎo)地位的觀點認為最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)根據(jù)需要可以以法律的形式設(shè)定任何形式的行政許可，即對所有行業(yè)和所有領(lǐng)域的活動，最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)都可以設(shè)定行政許可，這顯

然是絕對和片面的，它既與WTO所倡導(dǎo)的自由貿(mào)易的思想相左，也不符合《中國加入議定書》中對WTO所作的承諾。⑧

（二）國務(wù)院部門和地方政府并非不能自主設(shè)定部分行政許可

我國行政法學(xué)界占主導(dǎo)地位的觀點認為國務(wù)院的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，除了對法律、行政法規(guī)所規(guī)定的行政許可事項進行進一步具體化以外，是絕對不能自行創(chuàng)設(shè)行政許可的。但是，這恰恰又與WTO協(xié)定和《中國加入議定書》的相關(guān)規(guī)定相矛盾。《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》第3條規(guī)定了地方政府與非政府機構(gòu)對技術(shù)法規(guī)的擬訂、采納和實施所應(yīng)遵循的規(guī)則，第7條和第8條則分別規(guī)定了地方政府和非政府機構(gòu)合格評定程序的規(guī)則。從這些條款的規(guī)定來看，《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》并不嚴格禁止成員國的地方政府或非政府機構(gòu)設(shè)定相應(yīng)產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和注冊、認可以及核準(zhǔn)制度。《中國加入議定書》第7條第4款規(guī)定：進出口禁止和限制以及影響進出口的許可程序要求只能由國家主管機關(guān)或由國家主管機關(guān)授權(quán)的地方各級主管機關(guān)實行和執(zhí)行。《中國加入工作組報告書》第123段進一步對這一條款予以明確。一些工作組成員還對我國地方各級主管機關(guān)在不透明、任意性和歧視性基礎(chǔ)上實施的許多非關(guān)稅措施表示關(guān)注。這些工作組成員要求我國做出承諾，保證非關(guān)稅措施只由中央政府實施或由獲得中央政府明確授權(quán)的地方各級主管機關(guān)實施，未經(jīng)國家主管機關(guān)授權(quán)的行動不應(yīng)實施或執(zhí)行。我國代表澄清，只有中央政府可以頒行關(guān)于非關(guān)稅措施的法規(guī)，且這些措施只能由中央政府或獲得中央政府授權(quán)的地方各級主管機關(guān)實施或執(zhí)行。我國代表表示，地方各級主管機關(guān)無權(quán)制訂非關(guān)稅措施。工作組注意到這些承諾。⑨這些條款進一步說明WTO協(xié)定并不絕對否定國務(wù)院各部委或直屬機構(gòu)自主創(chuàng)設(shè)行政許可措施。在我國，貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易的中央主管機關(guān)往往是國務(wù)院各部委或其他直屬機構(gòu)，而不是國務(wù)院。在實踐中，國務(wù)院各部委以規(guī)章的形式創(chuàng)設(shè)行政許可是相當(dāng)普遍的。如2001年11月21日，國家質(zhì)量監(jiān)督檢疫總局局務(wù)會分別審議通過了《強制性產(chǎn)品認證管理規(guī)定》和《供港、澳食用水生動物檢驗檢疫管理辦法》。2001年7月11日，農(nóng)業(yè)部第5次常務(wù)會議通過了《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標(biāo)識管理辦法》。2002年1月1日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部與科學(xué)技術(shù)部聯(lián)合了《禁止出口限制出口技術(shù)管理辦法》。這些部委規(guī)章在法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，都在一定程度上創(chuàng)設(shè)了新的行政許可形式。由此可見，我國行政法學(xué)界絕對否定規(guī)章可以自主創(chuàng)設(shè)行政許可措施的主流觀點是較保守和僵化的，它既不符合WTO協(xié)定的相關(guān)規(guī)定，也無視我國實踐中的做法。⑩

同時，筆者還注意到全國人大常委會法工委起草的《征求意見稿》在關(guān)于行政許可設(shè)定主體的規(guī)定上，與WTO協(xié)定、《中國加入議定書》以及《中國加入工作組報告書》的相關(guān)規(guī)定在精神上基本一致。首先，《征求意見稿》規(guī)定了最高權(quán)力機關(guān)絕對禁止設(shè)定行政許可的事項，體現(xiàn)了WTO協(xié)定自由主義的貿(mào)易理念。《征求意見稿》第10條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場機制的作用……”第11條規(guī)定：“下列事項不得設(shè)定行政許可：（一）自然人、法人或者其他組織自主決定，不損害國家的、社會的、集體的利益和其他自然人的合法的自由和權(quán)利的；（二）通過市場競爭能夠解決的；（三）通過民事賠償或者追究其他民事責(zé)任能夠解決的；（四）通過規(guī)范、公正的中介機構(gòu)或者行業(yè)組織自律能夠解決的；（五）通過制定標(biāo)準(zhǔn)并加強事后監(jiān)督能夠解決的；（六）法律、法規(guī)規(guī)定不得設(shè)定行政許可的其他事項。”這些條款表明，行政許可的設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵循市場經(jīng)濟的基本規(guī)律，充分尊重市場機制的作用，即使是最高權(quán)力機關(guān)也并非對所有領(lǐng)域和所有活動都可以設(shè)定任何一種形式的行政許可。這是與WTO所賴以成立和發(fā)展的自由貿(mào)易的基本理念以及WTO協(xié)定的諸多體現(xiàn)貿(mào)易自由的基本原則相一致的，也符合我國政府所作的承諾。其次，《征求意見稿》又規(guī)定國務(wù)院部門和地方政府可以自主設(shè)定部分行政許可，體現(xiàn)了WTO協(xié)定制定貿(mào)易政策的靈活性。《征求意見稿》第22條規(guī)定，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章對本法規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項在法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定行政許可的情況下，可以設(shè)定行政許可。第24條第2款規(guī)定：“本法規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務(wù)院部門可以根據(jù)國務(wù)院的決定、命令制定規(guī)章對本部門職權(quán)范圍內(nèi)需要全國統(tǒng)一的事項設(shè)定行政許可。”這些規(guī)定與WTO協(xié)定所體現(xiàn)的制定貿(mào)易政策的靈活性是相一致的，在某種程度上也適應(yīng)了貿(mào)易自由主義思想的要求。

二、行政許可法的基本原則分析

就筆者的視野而言，目前，我國行政法學(xué)界專門對行政許可法的基本原則的研究仍相當(dāng)薄弱，而這卻是WTO協(xié)定和《征求意見稿》的焦點問題之一。

《征求意見稿》規(guī)定了行政許可法的三項基本原則：⑾一是合法與合理原則。《征求意見稿》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、條件和程序。沒有法定依據(jù)、超越法定權(quán)限或者違反法定程序的，行政許可無效。”第10條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場機制的作用，有利于調(diào)動自然人、法人或者其他組織的積極性、主動性，促進經(jīng)濟、社會、生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。”二是效能與便民原則。《征求意見稿》第32條規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政許可，應(yīng)當(dāng)確定一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)代表本機關(guān)統(tǒng)一對外，不得由多個內(nèi)設(shè)機構(gòu)對外。”第33條規(guī)定，依法需要幾個部門實施幾道行政許可的，這些部門要實行聯(lián)合辦公、集中辦公，或者由某個部門牽頭征求其他有關(guān)部門意見后統(tǒng)一辦理。三是監(jiān)督與責(zé)任原則。《征求意見稿》第6章專門規(guī)定了對被許可人的監(jiān)督制度，如對被許可人的定期檢查制度、舉報投訴制度等；第8章則專門規(guī)定了對行政機關(guān)及其工作人員違法實施行政許可的責(zé)任制度，如對違法實施行政許可的行政機關(guān)內(nèi)部主管人員的處分制度、對違法許可行為的撤銷制度等。

客觀地分析WTO協(xié)定、《中國加入議定書》和《中國加入工作組報告書》關(guān)于行政許可基本原則的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)其與《征求意見稿》規(guī)定的基本原則既存在一致之處，也存在差別。

（一）效能與便民原則與WTO協(xié)定的規(guī)定相一致

強調(diào)行政許可的迅速和簡化是WTO協(xié)定的一個基本特色，也是《中國加入工作組報告書》反復(fù)提出的問題，其目的都是為了使國內(nèi)外的貿(mào)易主體能夠迅速地獲得進入本國市場的條件，以便在平等的基礎(chǔ)上展開有效的競爭。《實施動植物衛(wèi)生措施協(xié)定》附件C第1款（b）項規(guī)定，公布每一程序的標(biāo)準(zhǔn)處理期限，或應(yīng)請求，告知申請人預(yù)期的處理期限；主管機構(gòu)在接到申請后迅速審查文件是否齊全，并以準(zhǔn)確和完整的方式通知申請人所有不足之處。《進口許可證程序協(xié)定》第2條第2款（a）項（Ⅱ）規(guī)定，許可證申請可在貨物結(jié)關(guān)前任何一工作日提交（Ⅲ）規(guī)定，以適當(dāng)和完整的表格提交的許可證申請，在管理上可行的限度內(nèi)，應(yīng)在收到后立即批準(zhǔn)，最多不超過10個工作日。《中國加入工作組報告書》第127段規(guī)定……成員們對獲得許可或配額通常要求獲得一機關(guān)內(nèi)不同主管機關(guān)的批準(zhǔn)及要求既獲得中央一級又獲得地方各級的批準(zhǔn)的要求表示關(guān)注。這些成員尋求一個透明和簡化的制度，使配額的分配和許可證的發(fā)放以一個簡單和統(tǒng)一的批準(zhǔn)程序進行。第129段規(guī)定，中國代表進一步明確……配額分配申請只需提交在一個級別的（中央或地方）一個機關(guān)批準(zhǔn)。有關(guān)機關(guān)隨后將根據(jù)配額分配發(fā)放進口許可證，大多數(shù)情況下為提出許可證請求后的3個工作日，在例外情況下，最長可達10日。另外在第23段、第135段以及第159段等都作了規(guī)定。由此可見，WTO十分關(guān)注行政許可的迅速和簡便，《征求意見稿》規(guī)定的效能與便民原則與之是相一致的。

（二）應(yīng)當(dāng)增設(shè)公平原則

行政許可法貫穿公平原則是WTO協(xié)定的基本要求，也是我國政府對WTO所作的一個基本承諾。根據(jù)《GATT1994》第1條、第2條第1款以及第3條第2款和第4款的規(guī)定，行政許可法的公平原則可以視為最惠國待遇原則和國民待遇原則的內(nèi)在要求。依據(jù)最惠國待遇原則，成員國不論在制定有關(guān)行政許可的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件時，還是在具體執(zhí)行行政許可的決定時，都應(yīng)平等地適用于他國雙方或多方主體，而不能對一成員國主體適用此種許可規(guī)則而對另一成員國主體在相同情況下卻適用彼種許可規(guī)則，或要求一成員國主體履行此種義務(wù)而要求另一成員國主體在相同情況下履行彼種義務(wù)。依據(jù)國民待遇原則，成員國不論在制定行政許可的規(guī)范性文件還是在具體執(zhí)行行政許可的決定和措施時都應(yīng)平等地適用于本國和他國雙方或多方主體，而不能出現(xiàn)對本國主體適用此種許可規(guī)則而對他國主體卻適用彼種許可規(guī)則，或要求本國主體履行此種許可義務(wù)而要求他國主體在相同情況下履行彼種許可義務(wù)。《中國加入議定書》第3條規(guī)定：“除本議定書另有規(guī)定外，在下列方面給予外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)的待遇不得低于給予其他個人和企業(yè)的待遇：（a）生產(chǎn)所需投入物、貨物和服務(wù)的采購，及其貨物據(jù)以在國內(nèi)市場或供出口而生產(chǎn)、營銷和銷售的條件；及（b）國家和地方各級主管機關(guān)以及公有或國有企業(yè)在包括運輸、能源、基礎(chǔ)電信、其他生產(chǎn)設(shè)施和要素等領(lǐng)域所供應(yīng)的貨物和服務(wù)的價格和可用性。”第8條第2款規(guī)定：“除本議定書另有規(guī)定外，對于外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)在進出口許可證和配額分配方面，應(yīng)給予不低于給予其他個人和企業(yè)的待遇。”另外，第13條第4款（a）項規(guī)定，自加入時起，我國應(yīng)保證對進口產(chǎn)品和本國產(chǎn)品適用相同的技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和合格評定程序。以上條款說明，行政許可法貫穿公平原則是WTO對我國政府的一項基本要求，也是我國政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一項國際義務(wù)，因此，行政許可法必須增設(shè)公平原則。

三、違法行政許可行為的司法審查分析

我國行政法學(xué)界對違法行政許可行為的司法審查的觀點基本一致，⑿這一觀點也就是《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第11條第1款第（4）項規(guī)定的：公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院依法對其合法性進行司法審查。《征求意見稿》第8條第1款顯然是吸收了《行政訴訟法》的規(guī)定，即自然人、法人或者其他組織對行政機關(guān)的行政許可決定，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政許可決定不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

然而，分析WTO法律框架、《中國加入議定書》有關(guān)對違法行政許可行為進行司法審查的規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)其與我國行政訴訟的理論和實踐存在重大的差異。

（一）對抽象行政許可行為也可以進行司法審查

對抽象的行政許可行為進行司法審查是WTO協(xié)定的明確要求。《中國加入議定書》第2條第1款規(guī)定，我國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點和程序，以便迅速審查所有與《GATT1994》第10條第1款、GATS第6條和TRIPs協(xié)定相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為。這正如有的學(xué)者指出的，僅就《GATT1994》第10條第1款所涉及的“普遍適用的法律、法規(guī)、司法決定和行政決定”而言，就包括下列內(nèi)容：產(chǎn)品的海關(guān)歸類或者海關(guān)估價；關(guān)稅稅率、國內(nèi)稅稅率和其他費用；有關(guān)進出口產(chǎn)品或其支付轉(zhuǎn)賬或影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲、檢驗、展覽、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止。⒀顯然，抽象的行政許可行為屬于對進口產(chǎn)品進行限制或禁止的手段之一，當(dāng)然要接受司法審查。《中國加入工作組報告書》第76段規(guī)定，一些工作組成員表示，我國應(yīng)指定獨立審查庭、聯(lián)絡(luò)點和程序，以便迅速審查所有與《GATT1994》第10條第1款所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的執(zhí)行有關(guān)的行政行為，包括與進出口許可、非關(guān)稅措施配額管理、合格評定程序及其他措施有關(guān)的行為。第78段規(guī)定，我國代表確定，將修改其有關(guān)法律和法規(guī)，以便其有關(guān)的國內(nèi)法律和法規(guī)與WTO協(xié)定關(guān)于行政行為的司法審查程序要求相一致。可見，對抽象行政許可行為進行司法審查是我國政府承擔(dān)的一項基本義務(wù)。我國行政訴訟的理論和實踐僅僅將具體的違法行政許可行為納入司法審查的范圍，而排斥對抽象的行政許可行為的審查，這是與WTO協(xié)定的要求以及我國政府的承諾嚴重相背離的。《征求意見稿》沒有反映WTO協(xié)定的要求以及我國政府的承諾，實是重大的缺憾。筆者認為，《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)規(guī)定，如果相對人認為抽象行政許可行為違法，那么他也可以提起行政訴訟，人民法院也可以予以司法審查。

（二）對具體行政許可行為程序的審查應(yīng)適用“最低限度的程序正義”標(biāo)準(zhǔn)

WTO協(xié)定關(guān)于行政許可行為程序的審查標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一、公正和合理。《GATT1994》第10條第3款（a）項規(guī)定：每一締約方應(yīng)當(dāng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式實施本條款所述的所有法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定。GATS第6條規(guī)定，在已經(jīng)作出具體承諾的部門中，每一個成員應(yīng)當(dāng)保證所有影響服務(wù)貿(mào)易的措施，以合理、客觀和公正的方式實施。有學(xué)者認為WTO爭端解決機構(gòu)在美國禁止蝦和蝦制品進口案中認定《GATT1994》第10條第3款實際上是為貿(mào)易法規(guī)的實施設(shè)定了“最低限度的程序正義”標(biāo)準(zhǔn)。⒁

《征求意見稿》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、條件和程序。沒有法定依據(jù)、超越法定權(quán)限或者違反法定程序的，行政許可無效。”根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2款的規(guī)定，人民法院對于行政許可行為違反法定程序的，應(yīng)判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。可見人民法院對行政許可行為程序的審查標(biāo)準(zhǔn)是是否違反“法定程序”。按照行政法學(xué)界的通說，違反法定程序僅指行政機關(guān)實施的具體行政行為違反最高權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)制定的法律以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)所規(guī)定的程序。⒂易言之，違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)僅指違反法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)規(guī)定的程序標(biāo)準(zhǔn)。依筆者之見，“最低限度的程序正義”標(biāo)準(zhǔn)與“法定程序”標(biāo)準(zhǔn)顯然是有重大區(qū)別的。一個行政許可行為即使違反“最低限度的程序正義”標(biāo)準(zhǔn)，可能遠未能為法定程序標(biāo)準(zhǔn)所涵蓋。因為“最低限度的程序正義”標(biāo)準(zhǔn)除了法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)予以確定外，更多的是源于法治的基本原則，如自然正義原則、比例原則、誠實信用原則、寬容對待原則或憲法基本原則如正當(dāng)程序原則以及行政法的基本原則如行政合理性原則、信賴保護原則等等。這些原則所包含的程序正義標(biāo)準(zhǔn)未被法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)確定，有的甚至是其無法確定的，只有留給法官自由裁量。可見，WTO協(xié)定提出的對行政許可行為程序的審查適用“最低限度的程序正義”標(biāo)準(zhǔn)超越了我國司法審查現(xiàn)有的“法定程序”標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為未來的行政許可法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這一新的變化。

注釋：

①參見于安編：《WTO協(xié)定國內(nèi)實施讀本》，中國法制出版社2000年版，序言部分。

②參見馬懷德：《行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想》，《中國法學(xué)》1997年第3期；張尚族鳥主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)-中國行政法學(xué)綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第201頁。

③參見熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社2000年版，第305頁。

④在GATT的創(chuàng)立過程中，美國前國務(wù)卿霍爾認為，自由貿(mào)易將會帶來經(jīng)濟繁榮和國際和平。1941年，美英兩國在《大西洋憲章》中寫道：希望達成各國在經(jīng)濟方面的充分合作，致力于促進所有國家，不論大小、戰(zhàn)勝或戰(zhàn)敗，在同等條件下，都享受進行貿(mào)易或獲取用以發(fā)展經(jīng)濟所需原料的途徑。參見石佑啟：《WTO對中國行政法治建設(shè)的影響》，《中國法學(xué)》2001年第1期。

⑤比較優(yōu)勢原理是由大衛(wèi)？李嘉圖創(chuàng)立的，并得到諾貝爾獎金獲得者保羅？薩繆爾森的支持。它的基本思想是各國獲得繁榮首先是通過利用其可利用的資源，集中生產(chǎn)所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品，然后是通過將這些產(chǎn)品與其他國家所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品做交易。參見世界貿(mào)易組織秘書處編：《貿(mào)易走向未來》，法律出版社1999年版，第9—10頁。

⑥轉(zhuǎn)引自于安編：《WTO協(xié)定國內(nèi)實施讀本》，中國法制出版社2000年版，第3—4頁。

⑦⑨參見石廣生主編：《中國加入世界貿(mào)易組織知識讀本》（三），人民出版社2002年版，第8—12頁，第907—908頁。

⑧從世界范圍來看，二戰(zhàn)以后，發(fā)達國家的行政管理都或快或慢地經(jīng)歷著“放松管制”的過程。這與WTO所倡導(dǎo)的全世界貿(mào)易自由化的基本理念是相一致的。歐洲經(jīng)濟合作組織理事會重新認識許可的基本觀點是：盡可能地有效利用市場機制；撤銷、抑制妨礙自由市場機制作用的限制競爭的行政干預(yù)，尊重競爭原理。基于這樣的觀點，歐洲經(jīng)濟合作組織對許可等行政干預(yù)本身的必要性及有效性展開了批判性重新認識，指出只要沒有明確的必要性和有效性，就不承認行政干預(yù)。在日本，1964年和1981年兩次清理行政許可并使其合理化，其主要目的是為了通過國民的自助、自立精神的發(fā)揚和企業(yè)的社會責(zé)任的進一步明確化，以求得對行政過度依存素質(zhì)的排除。可以說，不規(guī)制運動幾乎成為先進諸國共同的課題。參見張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第456—459頁。

⑩至于WTO為何不規(guī)定設(shè)定行政許可等非關(guān)稅壁壘措施的主體只能是中央政府，而呈現(xiàn)出多層次性結(jié)構(gòu)，依筆者之見，這主要是根植于WTO自由貿(mào)易的基本理念，體現(xiàn)了WTO制定貿(mào)易政策的靈活性。WTO協(xié)定的一個基本假設(shè)是：政府尤其是中央政府，并不一定是初級經(jīng)濟學(xué)課本中所說的追求社會福利最大化的實體，而是屈從于各種利益集團的壓力而制定政策的實體（參見[英]伯納德？霍克曼、邁克爾？考斯泰基：《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟學(xué)》，劉平等譯，法律出版社1999年版，前言部分）。因而，如果關(guān)于貿(mào)易的所有政策與措施只能一律由中央政府來制定，顯然是無法平衡多元市場主體的各自利益的，也將窒息地方政府在促進貿(mào)易自由化方面的積極性和主動性。

⑾參見全國人大常委會法工委關(guān)于《中華人民共和國行政許可法（征求意見稿）》的說明。

⑿參見張尚族鳥主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)-中國行政法學(xué)綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第204—205頁。

⒀參見孔祥俊：《WTO對司法審查的要求及我國司法審查面臨的任務(wù)和挑戰(zhàn)》，《法律適用》2001年第10期。

⒁參見于安：《行政法是中國履行WTO義務(wù)的核心法律機制》，《政法論壇》2002年第1期。

⒂參見張尚族鳥主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)-中國行政法學(xué)綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第539頁；應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第257頁。