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美國行政法學者認為，行政程序包括公正性、準確性、可接受性（acceptability）和效率四個價值范疇，并對“可接受性”作了扼要說明：“由于合法地行使法定權力最終取決于被管理者的同意，這便有必要考慮選民集團和廣大公眾對管理程序的態度。也就是說，對于行政程序的評估，不僅應該根據它們的實際作用，還應該根據受到影響的利益集團所理解的方式來進行。在影響人們對管理性決定或方案的基本合法性的看法上，公眾對機關程序的態度能夠起決定性作用的情況大概還是寥寥無幾的。但若人們普遍感覺政府的某一機關武斷地或有失公正地做出決定，那么這種感覺就可以破壞公眾對該部門的信任以及工業界遵守其決定的自愿性，這一點似乎是清楚的”。（注：歐內斯特·蓋爾霍恩：《行政法和行政程序概要》第4頁，中國社會科學出版社，1996年第1版；）

筆者以為作者端倪了行政單方性的局限性和公法私法化的傾向。作為權利義務體系的行政法律制度是模式化的行為體系，只有理解了構成行政法律現實的行為及其支配原則，才能對行政法律現象有一個全面而深刻的理解。行政程序是行政行為的程序，（注：林紀東：《各國行政程序法比較研究》第6頁，臺灣行政院研究發展考核委員會1979年編印；）行政程序的價值取向也就是行政行為的價值取向。因此，“可接受性”可以作為行政法的一個原則，以適應現代行政法理論與實踐的需要。“可接受性”的基本含義是：行政行為主體要汲取私法平等、自愿、協商、誠信原則的積極旨意，改變行政“高壓”姿態和單方面的恣意性，弱化行政主體和相對人權利義務不完全對等的傾斜度，營造依法行政的軟環境，革新計劃經濟時代完全靠政府去尋求雙方利益平衡點的做法。具體現由是：（1）現代行政立法模式實質是一種程序化的制度妥協性機制；（2）具體行政行為中的強制行政行為，因為聽證為核心的行政參與程序而收斂了單方意志的至上性；日益崛起的非強制行政行為以行政主體和相對人之間協商和自愿為宗旨，適應了行政能動性的需要；（3）行政法平衡理論以及權利相互性的經濟分析，拓展了人們對權力、權利性質及其配置方式的法哲學視野；（4）對依法行政原則局限性有了新認識。

一、行政行為與可接受性原則

這里的“行政行為”是指以直接行使公共權力為特征的、傳統行政法上的行政行為。在行政程序法上，行政行為一分為二為抽象行政行為和具體行政行為。前者系指制定法規規章的行政立法，被擬制為議會立法過程；后者是指以行政處罰和許可為中心的行政裁決，被擬制為司法過程。它們都以聽證權貫穿其中，在于維持政府與公民二者之間的合理關系，是可接受性原則得以貫徹和實現的制度性基礎。可接受性原則體現在下列制度中：

1.公告制度。法規、規章、意見、命令和官方記錄都應公告。如：美國行政機關必須把它所建議制定的規章草案或其主要內容，在《聯邦登記》上公布，供公眾了解和評論；韓國《行政程序法》第46條規定：行政機關樹立、試行或變更與國民利害關系重大的政策、制度及計劃時，應予以行政預告。公告的目的在于行政溝通，使公民知悉，提供意見，增進對行政權的向心力。“政治決不能只在自上而下的單軌上運行。在一個健全的，能持久的政治必須是上通下達，來往自如的政治”。（注：費孝通：《鄉土重建》第四四頁，上海觀察社1948年發行；）

2.利害關系人通知制度。行政機關制訂行政規章或作出行政裁決，皆有利害關系人。為彌補司法審查等事后行政救濟的局限與不足，在事前先予通知，既尊重相對人又使相對人有機會參予規章制定，或有機會表達對裁決的意見，可以防止偏頗，集思廣益，使行政行為在相對人易于接受的狀態下進行。美國國會《管制功能分析》規定：凡對小團體、小企業等小實體產生重大影響的規章，“每個機關都應努力通過直接通知或在那些小實體可能得到的刊物上通告的方式，將每個管制活動柔性計劃通知各小實體或其代表，而且應就該計劃所涉及的每個領域征求評議意見”。

3.行政規章制定請愿制度。制定規章動議是行政立法程序的啟動與開端，由誰來提出制定規章反映了行政民主的程度，憲政發達國家多由民眾請愿。如美國《聯邦行政程序法規定“各機關應該給予利害關系人要求、修改或廢除某項規章的權利”；葡萄牙《行政程序法典》第115條：“一、利害關系人可藉向有權限機關提出請愿，要求制定、修改或廢止規章，為方便行政機關了解其內容，該等請愿須說明理由；二、有權限制定規章的機關應對提出上款請愿的利害關系人提供資訊，以及其對請愿所持立場的理由”。我國行政規章的制定不為利害關系人“可接受性”的現象急需改變。例如，一些地方政府不顧《汽車工業產業政策》規定，自行制定行政規章，限制一些型號轎車的使用，特別是限制一些非本地生產轎車的使用，人為地造成了市場的分割和地區保護，誤導轎車的生產和消費，剝奪了某些相對人的利益。

4.利害關系人聽證制度。聽證是行政民主的正當程序，行政立法或行政司法必須經由聽證步驟。在聽證中，各方意見都得以表達，客觀合理，慎重取舍，有利于去除偏私、武斷，便于相對人接受，因此聽證是行政參與的工具。這一制度，反映了相對人在行政法中的地位，相對人有權站在利害關系人的立場上，使自己的意見反映到行政主體的決策中去。使行政權在自上而下和自下而上的雙重軌道上運行，而不致于開出民意之外。我國新頒布的《價格法》中，價格聽證是政府定價的新程序，一改計劃經濟時代政府“定價前保密，定價后難于做解釋工作”的被動局面，把解釋說明工作貫穿于定價過程。通過聽證會，集中經營者和消費者“面對面”地交鋒討論，以達成對調價的必要性、可行性的共識，改變了政府“家長制”定價和完全靠政府去尋求利益平衡點的做法。

5.行政公文公開制度。傳統政治視公民為行政客體，“民可使由之，不可使知之”。公文被看作神秘之物，禁止閱覽，更不得錄存使用，以“國家秘密”為借口，把行政信息這種公共物品看作私人物品，以致公民不知公文內容，無從搜集有關行政主體的證據，而使權益受損。情報公開制度，充分反映了公民作為主權者的自我意思。

6.行政行為附具理由制度。行政單方性即是以“力”服人，而不是以“理”服人，故不能使相對人心悅誠服。行政行為說明理由為各國所奉行，最保守的法國也于1979年制定了《行政行為說明理由和改善行政機關與公民關系法》，其中規定對當事人不利的和對一般原則作出例外規定的具體行政處理必須說明理由。在鄉土中國，縣以下沒有任何行政單位，自上而下的單軌政治只到縣衙門為止，而不到每家的大門前或大門之內。知縣是皇權代表，父母之官，他們同子民之間的聯接人，衙門是皂隸、公人、班頭、差人等胥吏，民間是被稱為管事或董事的地方領袖。代表統治者的胥吏直接和人民接觸，由于他們的社會地位低下，因此往往濫用權力，特別是他們無法向上爬時。（注：費孝通：《鄉土重建》第五○頁，上海觀察社1948年發行；）現代行政滲透到國民生活的各個方面，基于公共利益目的的行政公共性，并不能否認私人利益的正當性，二者權利的不對等性，也并否認其在人權上的平等地位。基層行政

質量關系行政權的存亡，因此，行政主體必須說明行政行為理由，防止公共利益虛偽性和相對人的硬性接受。

7.司法審查救濟制度。有權利就有救濟，權利無救濟即非權利。在行政方面，救濟制度的核心是司法審查制度，即我國的行政訴訟制度。主要在于確保相對人權益，對抗違法和不當的行政決定，是行政行為“可接受性”的最傳統、最核心、最后的疏通渠道。我國《行政訴訟法》的頒布，使公民對政府、政治權力，“從事實上和觀念上都發生著靜悄悄地革命。政府從神壇走下，成了民眾心目中的凡夫俗子；政治權力從脫韁的野馬，開始轉變為溫良馴獸”。（注：龔祥瑞：《法治的理想與現實》第26頁，中國政法大學出版社1993年10月第1版；）

傳統的行政法是行政主體對相對方進行管理的經驗總結，把制定行政法當作對行政政策的法律化；行政執法是自上而下的，滲透著官治行政組織原則。而行政程序制度，從宏觀和微觀層面保障了行政行為的可接受性，把“以不平等為特征的行政管理關系轉化為基于受治者同意的，理性化與穩定的，當事人雙方權利與義務相互均衡，在法律面前一律平等的行政法律關系”。（注：崔卓蘭：《行政程序法要論》第5頁，吉林人民出版社1996年2月1版。）同時，并不否定行政主體源于國家職能的單方面的權威地位。

二、非強制行政行為與可接受性原則

日本及臺灣的部分學者，一般將行政關系分為“支配關系”和“管理關系”。“支配關系”是指行政主體基于法律優越意思主體資格與個人所發生的關系，是一種權力作用：“管理關系”是行政主體基于公共利益需要經營事業或管理財產時與私人所發生的關系，是一種非權力作用。隨著行政手段的多樣化與行政民主的發展，行政法的“支配關系”在本質和手段上，日益減少其權力的成份，而與一般“管理關系”相接近。（注：林紀東：《各國行政程序法比較研究》第8頁，臺灣行政院研究發展考核委員會1979年編印；）世界各國興起的行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調解、非拘束行政計劃，是區別于一般行政行為即強制行政行為的非強制行政行為，表明現代行政不單純是權力行政活動，從質到量都顯著地增加了非權力活動。

所謂非強制行政行為，指國家行政機關運用非強制手段依法實施行政管理的行為。強制行政行為通常具有直接的強制力，實際上是一種“可以在不顧及施加對象是否情愿的情況下，強迫對方服從一定意志的力量”。即強制性行為基于主體意志的行政是行政相對人行為選擇自由的喪失，其結果只能是行政相對人放棄自己的偏好或其他行為方式，而只能按照行政主體意志的指向活動，從而表現出行為的唯一性與必然性。而在行政指導等行為中，行政法律關系的產生、改變或消滅，不僅取決于行政機關，而且依相對人的意思而定，因而表現出雙方、雙向性。（注：孫紅梅：《試論非強制行政行為》（吉林大學碩士論文）第2頁—12頁。）即它不是通過實施懲罰的威脅求得服從，而是通過利益誘導和道理說明來贏得服從。它以相對方的心理與意識認同為前提，弱化了行政主體的傳統優越地位、一定的行政優益權、行政權的控制與支配力等，兼具了私法化原則。這正是行政法“可接受性”原則的極好體現，它較強制行政行為中的行政相對方擁有要求行政主體說明理由、舉行聽證、提起行政救濟等程序性措施更增加了相當份量的實體性權利，是行政行為本身的屬性變異。

傳統行政法主要“以權力行政作用為中心而構成的，對非權力行政作用的陳述，幾乎是附帶性的”。（注：室井力：《日本現代行政法》第50頁，中國政法大學出版社1995年第1版；）現在，非強制行政行為多被亞洲經濟模式國家所主張，并納入法制范疇。如《日本行政程序法》（1993年）、《韓國行政程序法》（1996年）都對“行政指導”作了專章規定。這是因為，現代行政需要行政的創造性、靈活性、開拓性并保證行政質量。政府以命令-服從體系推行其政策、執行其命令的方式，在“可接受性”原則的改造下，才能最終實現其目的，這也正是我國法的實現的困難所在。非強制行政行為存在著法制“空心化”現象，可接受性原則內含的相對人權利，是對行政權的一種約束。

三、權利的相互性與可接受性原則

“可接受性”原則的理論基礎在于對權利和權力配置的法哲學反思。行政機關制定規章的行政立法行為以及進行裁決的行政決定行為都是圍繞權利和義務這一軸心，是在一定的社會領域里重新配置權利（力）關系，即在行政機關之間、行政機關與行政管理相對人之間、行政管理相對人之間分配與界定權利（力）。因此，形成權力與權力、權力與權利、權利與權利相互沖突關系的“權利束”或“權利鏈”，這是相關聯的系列性權利（力）必然面對的事實。由此也產生了行政法的兩個問題：一是理論上的行政法平衡理論，即利益均衡論；二是權利（力）均衡狀態實現的經濟分析與制度安排，即權利的相互性和現代行政法律制度。

我國的“平衡論”認為：平衡應是現代行政法的基本精神與價值取向，行政法在調整特定社會關系時，應追求行政權與相對人權利、公共利益與個人利益、行政效率與社會公正、行政權的保障與法律控制等關系之間的平衡，而不是走向其中任何一個極端。（注：羅豪才：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年出版；）“控權論”的捍衛者施瓦茨先生亦認為：“人們期望的法律來保護的最微妙和最易變動的平衡，是在相互沖突的權利之間，尤其是在個人權利和整個社會的權利之間的平衡。保護個人的自由必然意味著限制大多數人的權力：法院保護個人或少數人權利的權力的另一面是，它限制大多數人的權利”。（注：施瓦茨：《美國法律史》第265頁、群眾出版社1985年出版；）“所有國家的興旺都依靠一種個人（注：此處指總統）、少數人與多數人之間的正確的平衡來維護。美國公法的任務特別要保持這一平衡”。（注：施瓦茨：《美國法律史》第277頁，群眾出版社1985年出版；）行政法平衡狀態的實現，視國情而有手段的差異，但它的觀念指導是以利益者可接受性為前提，保證所有受到行政權影響的利益都能在行政權行使過程中得到充分的反映和平衡。

以公共利益為目的的行政公共性，往往是通過行政中立性來分配或裁決私人之間的權利和義務關系的，如行政立法、行政許可等。因此，研究普通法中的權利相互性即權利的沖突，對公法大有裨益。諾貝爾經濟學家h·科斯在分析公害及民事侵權案件時指出：傳統的做法是要求公害施加者對其引起的公害給予損害賠償，這種似乎是毫無疑問的做法實際上“掩蓋了不得不作出的選擇的實質。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的，我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害。必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關鍵在于避免較重的損害”。（注：h·科斯：《企業、市場與法律》第4頁，上海三聯書店1992年10月出版；）科斯的權利相互性受到中國學術界的批判，有人認為：“法律在界定產權時，不是依據相互性原則，而是根據公平正義的原則單向地界定產權，科斯提出的產權界定具有相互性是沒有法律根據的。所以科斯提出的外部性問題具有相互性，通過交易可

以解決外在問題的辦法也就消失了法律基礎，在法律實踐中行不通”。（注：王健、張恒山：《科斯定理的法學評析》載《高校理論戰線》1994年第6期；）其實，這正是法學界固守傳統權利觀的表現。傳統的法學理論一般認為，權利與權利之間是可以劃清界限的，嚴格依法界定并保護一個人的合法權利時，實際上也就是界定和保護了他人的權利，從而專斷地認定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的正當界限。關于權利相互性問題，經濟學家堅持認為：公平的根本問題是權利與義務的等利交換，“正義并不表現為一方壓倒一方，而是表現為利益沖突著的雙方之間的均衡”。（注：盛洪：《高尚的帕累托佳境》，《讀書》1992年第5期；）他們強調程序正義的價值，強調制度安排的重要性，主張通過制度性交換結構來揭示“普遍利益的真相”。認為“唯一存在的普遍利益來自某種有完善交換結構的情況。因此真正捍衛普遍利益就必須采取這樣一種態度，即明知人們永遠不能達到十全十美的境地（但可以肯定的是：交換結構越多，人們離普遍利益就近），但還是要盡力在社會中重新建立盡可能多的交換結構”。“以最大限度交換自由為基礎的結構將會越來越接近真正的民主思想”。（注：亨利·勒帕日：《美國新自由主義經濟學》第314頁、318頁，北京大學出版社1985年出版；）

行政權力的能動性以及權利的稀缺性，迫使行政法同普通法一樣尋找“資源”即權利（力）與義務的最佳平衡點與配置方式，以避免在一部分人得益的時候，另一部分人必然受損。“在強調強制者權力時，實際上把社會看成是一人所得正是另一人所失的零和社會；在強調交換時，則是把社會看成是各人都可以從交換中獲利的正和社會”。（注：文建東：《公共選擇學派》第26頁，武漢出版社1996年版；）因此，現代“立法和司法都必須在強制與合意的夾縫之間進行作業，其中心課題是如何建立和維持一種能夠協調各種利益關系的制度性妥協的機制。”“所謂制度性妥協是指在體制內自覺地設置對立面或容許矛盾的存在，把對抗性要素因勢利導納入體制內部，使之成為促進新陳代謝的建設性力量，這正是現代民主的真謗。……當事人的不同權利主張在相互砥礪碰撞中達到一種法律關系的反思性平衡，抽象的法律與具體的事實經過從不同角度進行的反復推敲，找出一種對當事人各方最有說服力的解釋和判斷”。“法律必須能夠反映人民的交涉性合意”。（注：季衛東：《當前法制建設的幾個關鍵問題》載《中國法學》1993年第5期；）盡管依據什么標準去平衡沖突的利益仍有爭論，但在一個普遍民主、文明的社會里，行政應該被看作是一個在解決利益沖突時進行達成協議的過程。英國學者芬納在其著作《政府發展通史》中指出：20世紀后期主要的政體形式就是論壇國家。“論壇政體的主要原則是可解釋性，即進行勸說，而不是強制實施它的主要措施”。（注：《世界是如何被統治的—評芬納《政府發展通史》，載《現代外國哲學社會科學文摘》1998年第4期。）

四、依法行政原則的再認識

原則，在現代漢語中的公共含義是觀察問題、處理問題的準繩；在法律英語中，它是法律諸多規則的基礎和淵源，是確定的行為的前提。原則的核心意項是根本的規則，其功能在于：它們是其他規則產生的依據或直接的行為規則。行政法的基本原則，應該是行政活動總的即整體的指導思想和方針。根據整體大于部分之和，部分之和不等于整體的哲學思想，我們認為，行政法基本原則的確定標準：普遍性、法律性和特殊性，是相對的標準，絕對的解釋嚴格而無益。實際上，基本原則并不能“貫穿于每個行政法律關系始終”。合法性原則是全方位適用的原則，而合理性原則、應急性原則是補充，就說明了這一點。

被公認的行政法基本原則是依法行政原則，即行政法治原則。依法行政的內涵是：職權法定、法律保留和法律優先；行政法治原則常被分解為合法性原則、合理性原則和應急性原則，它們都闡明了一個基本思想：行政權的設定、行使必須依據法律，符合法律，而不是與法相抵觸。隨著法治從形式意義上的法治主義嬗變到現代實質意義上的法治主義，“依法行政”或行政法治的內涵，形成了混合主義模式，是大陸法系的“依法行政”、英國的實質法律主義和美國的正當法律程序（程序正義論）融合的結果。總體而言，現代依法行政原則把行政看作是有生命之物，順應行政能動性需要，拋棄了“無法律即無行政”的嚴格限制，但是它殘留了消極的、機械的法治思想的痕跡。至少，在我國依法行政原則尚有缺陷：（1）未能吸收程序正義論的內容，即“可接受性”的價值，所謂“依法”多是從行政權角度而不是站在相對人立場和相對人對行政權享有制約權的角度看待問題；（2）未能有效反映行政權的私法作用及其他非高權行為的作用；（3）法律授權標準極具概括性、彈性極大，所依之“法”的合法性、合理性受到質疑；（4）法律下的行政范圍客觀上是極有限的，行政權不僅僅是個法律問題，處處、事事依法行政實不可能，舊的法律原則也隨之動搖；（5）某些實踐顛倒了目的和手段關系行政公共性的特定目的，并不必然說明行政手段的正確性，一種不能推進其目的的手段，一定是過分的、不當的、不均衡的，即不必要的，如行政處罰中“軟”和“亂”并存的現象，都不為人們所接受。

綜上所述，筆者認為，行政法應吸收私法原則。從理論和實踐上看，德國、法國、日本、臺灣等都已提出了行政法的均衡原則（比例原則）、平等原則、誠信原則，它們與合理性原則有相容的一面，本文“可接受性”原則一并將其吸收在內。同時，應注意以下兩點：（1）可接受性原則并不否認公權力的不融通性，即限制、禁止公權力的放棄、轉讓。行政法可接受性原則，并不導致“行政自由主義”；（2）可接受性原則，不等于私法上的協商一致原則，并不是行政“一致同意規則”。（注：盛洪：《法官裁決和公共選擇》，《中國社會科學季刊》（香港）1996年春季卷總第14期。）公共選擇論認為，法律制度作為一種公共物品，只有在所有當事人的一致同意下，才有可能在有效率的意義上被創立和改進。一致同意規則是所有當事人福利的最有意義的度量，是利益互相抗衡各方互相妥協的結果，它通過一方的利益去制約其他方的過度要求，但由于任何一個受決策影響的人都可以否決決策，所以往往達不成協議，以致損害公共利益。