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內容提要：文章透過規章在中國法律淵源體系中的地位變遷，分析了行政立法權擴張與發展的原因，探討了行政立法中的自由裁量權的擴展和“行政立法”的正當性、合法性等相關理論問題。作者提出應通過控制立法中的自由裁量權、建立對包括規章在內的抽象行政行為的司法審查制度來進一步加強與完善對行政立法的法律監控。

關鍵詞：行政立法，行政權，規章，法律淵源，抽象行政行為，司法審查

自1979年以來，中國的立法實踐著實取得了很大的成就[1]，但與此同時也暴露出方方面面的欠缺，比如許多有爭議的問題只是形式上獲得了某種制度上的確定，而如何客觀看待這些問題卻仍然充滿著理論與實踐之間的矛盾與困惑。“行政立法”以及規章在我國的境遇就是對這一張力的生動說明。圍繞著如何看待“行政立法”以及行政規章也是“法”的問題，理論界尤其是憲法學、行政法學界一直爭論不休。2000年《立法法》出臺后，規章作為法的淵源之一種以及規章的制定也是一種立法的問題在制度上有所確定。雖然《立法法》肯定了行政機關的行政立法權，并規定了行政立法的范圍，但它并沒有真正疏導某些理論認識上的偏頗，同時許多相關規定也未必盡如人意[2].今天看來，行政立法仍是目前中國急需規范的環節之一。另一方面，暫時拋開理論上正當性的爭論不談，我們又不得不承認：規章作為行政立法中不可或缺的組成部分，不論是從憲法規定、立法制度、行政行為理論，還是從國家生活的實踐來看，其地位和作用都不容低估。

對“規章”這一長期存在，并已獲得制度認可的法的淵源應如何理解？又該如何看待與之相聯的“行政立法”事實上的興起與擴張？更重要的是，應如何恰當地審視其與我們當下生活世界的相關性？對上述問題的思考將成為本文關注的焦點。

一、事實：規章在中國法律淵源體系中的變遷進程

“法律淵源”這一術語迄今尚未在西方法理學中獲得一致的含義。通行的觀點一般將其劃分為兩大類別，即正式淵源和非正式淵源。正式淵源意指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，主要有憲法和法規、行政命令、行政法規、條例、自主或半自主機構和組織的章程與規章、條約與某些其他協議，以及司法先例。而非正式淵源是指那些雖然尚未在正式法律文件中得到權威性或至少是明文闡述與體現的，但具有法律意義的資料和值得考慮的材料；包括正義標準、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法等。[3]在當代中國，概念上，法律的淵源指效力淵源，即根據法律的效力來源而劃分不同形式，如制定法（也可稱成文法，包括憲法、法律、行政法規等）以及習慣、政策等。我國法的淵源是以憲法為核心的各種制定法為主的形式。[4]中國法律淵源的劃分，既受到中國歷史上法律淵源方面的影響，也離不開前蘇聯法律淵源理論的制約，但主要依靠中國自1949年，特別是近十幾年來立法的經驗。

改革開放前，規章一般指國家機關、企事業單位和其他社會組織的內部規則，主要指其內部制度的表現形式。理論上，它不屬于法定制度，不具有國家強制力。1982年后憲法與法律開始規定國務院部委有權制定部委規章，省政府有權制定地方政府規章。后來的發展進一步擴大了規章的制定主體范圍，這樣，所謂規章，即行政規章，包含國務院各部、委員會和其直屬機構制定的部門規章和國務院批準的較大的市以上地方人民政府制定的政府規章。2000年《立法法》確定國務院所屬部門和地方有關政府可以制定規章后，規章在中國就不僅以內部制度的形式表現出來，更作為“法”的一種形式表現出來[5].以下就是這一變遷進程的時間表。

新中國成立初期，依照新的國家學說和政制理論，全國人民代表大會成為最高國家權力機關，成為其它一切權力的源頭。從建國后頒布的第一部憲法（1954年憲法）開始，“中國在國家最高權力機關的立法權問題上一直仿照前蘇聯1936年憲法模式：全蘇立法權專由蘇聯最高蘇維埃行使，最高蘇維埃主席團頒布法令。[6]”1954年憲法規定，全國人大制定法律，全國人大常委會制定法令。在這一制度設計之下，連全國人大常委會都沒有獲得國家立法權，遑論國務院和地方政府，可謂“法不二出”。

然而，盡管一元立法體制的設計在理論上很完美，也與洛克等啟蒙思想家闡述的“立法至上”觀念非常一致，同時又在思維的潛層面上與中國古代“法自君出”的觀念很相似：視法為人世間的最高權威的意志，無論刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝頒布，不容僭越。但實踐表明，這種制度設計顯然無法應對象中國這樣一個歷史悠久、幅員遼闊，剛剛取得和平和民族獨立的大國的治理需要。因此，1954年憲法出臺后不久，立法權的配置很快就因中國社會現實的需要而發生分化：1955年和1959年，全國人大先后授權其常委會制定法律和修改全國人大制定的法律。至于國務院，其成立伊始，就有立法活動或制定規范性文件的活動，并且這些規范性文件在當時行政管理方面發揮了不可或缺的作用。但實際上國務院部門在很長時間內并不擁有法定立法權，其“立法”活動亦不被視為真正意義上正式的立法活動。

這以后直到結束的二十年中，法制建設在中國忽廢忽興、不堪回首。根本談不上由法律對社會關系進行調整。而其間頒布的另外兩部憲法（1975年憲法和1978年憲法）在立法權方面基本沿襲了1954年憲法的規定。因此可以說，這段時期內不論在形式意義上還是實質意義上，都沒有真正法律意義上的“行政立法”可言。

歷史進入70年代末，十一屆三中全會將立法工作提上國家生活的重要議程，進而國務院、省級地方人大、省級地方政府、國務院部委、省會城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規則制定的權力。

1979年，全國人大修訂地方組織法，授權省、自治區、直轄市的人大及其常委會制定地方性法規；1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》有保留地把對法律的解釋權下放給國務院及其工作部門、最高人民法院、最高人民檢察院。

1982年《憲法》除肯定前述做法外，還授權國務院制定行政法規，授權國務院部、委和省、自治區、直轄市人民政府制定規章。這樣，1982年《憲法》就以根本大法的形式賦予了國務院部委具有先前不曾有過的法定的制定規范性文件的權力[7].《國務院組織法》也對此作出了相應規定[8].但由于當時部門規章能否作為辦案根據的問題尚未解決，導致理論界和實務界對國務院部門規章是否屬于法的范疇仍存在很大的爭議。

1983年全國人大常委會通過《關于授權國務院對職工退職退休辦法進行部分修改和補充的規定》，1984年又通過《關于授權國務院改革工商稅制和有關稅收條例（草案）的決定》，國務院得到了“在實施國營企業利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關稅收條例”的特別授權。最大規模一次授權是在1985年，《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》使國務院獲得了大宗的立法權，對其特別授權擴展至-對于有關經濟體制改革和對外開放方面，制定暫行的規定或者條例等方面。

1986年，隨著地方組織法的再次修改，地方性法規和行政規章的制定權擴大到省、自治區政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大、人大常委會和人民政府。

至此，以最高權力機關為唯一的立法主體的制度幾經演變，至80年代中期已基本成型。雖然法學界對上述機關制定的規則能否稱為“法”、對它們的制定規則的行為能否稱為“立法”尚存爭議，對我國的立法體制到底應如何歸納亦存在著頗多爭論：應當歸納為一元多級、二元多級還是三元多級？然而規則制定權在不同性質、不同層級的國家機關之間陸續發生分化已成為不爭的事實。

1989年《行政訴訟法》頒布之前，司法實踐中人民法院辦案時不能適用規章。《行政訴訟法》實施后，規定人民法院審理行政案件可以參照規章，行政規章才可以稱得上至少屬于準法的范疇，對此學者也少有異議。但“參照”一詞意味著，只在某些場合下，規章才是法的形式。這就表明其仍不是典型意義的、完全的法。不過1990年國務院頒布的《行政復議條例》和1999年全國人大常委會制定的《行政復議法》則分別規定了規章可以作為復議機關審理具體行政行為合法性與合理性的依據之一。[9]這里可以看出在行政執法階段，規章是完全可以作為行政機關的執法依據的。1996年《行政處罰法》規定了規章對部分行政處罰（警告和一定數額的罰款）的設定權。對上述數部法律的規定，法學界雖也存在某些爭議，但可以說，根據《憲法》和《國務院組織法》的規定，《行政訴訟法》、《行政復議法》（還有之前的《行政復議條例》）和《行政處罰法》的相關規定初步確立了規章在規則設定和法律適用方面的地位。

2000年《立法法》的頒布結束了規章的尷尬地位，明確了規章在以憲法為核心的制定法“家族”（體系）中的名分。規章在法律淵源體系中的變遷事實終于得到了制度層面上的認可。

具體說來，《立法法》第2條對該法的調整范圍作出了規定[10].規章是否應該列入《立法法》的問題一直是該法起草過程中爭論的熱點問題之一，最終《立法法》的調整范圍包括了規章。對此，立法機關認為：廣義的法律包括規章；規章是現行立法體制的一部分；《立法法》是根據憲法制定的，它規范的重點是法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，對規章也應同時作出規定[11].《立法法》對《憲法》第90條的規定作出進一步的發展，將原來《憲法》中的用語“”變為“制定”，將“部委”變為“各部、委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構”[12].同時，針對國務院部門規章，《立法法》明確規定：國務院的這些部門可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內制定規章、決定、命令的事項。《立法法》還規定：涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或由國務院有關部門聯合制定規章。正是上述規定使長期以來國務院部門實際上擁有的一定立法職能具有了正式的法律根據。囿于篇幅所限，加之本文論述的要旨在于探討行政立法的合法性以及對其進行必要的法律控制，因此，《立法法》中對地方政府規章的有關規定，在此不作詳細論述。

規章躍升為“法”以后，又引發了司法實踐中的新問題。因為《行政訴訟法》第53條規定，法院對規章是“參照”適用。《立法法》生效后，邏輯上，規章已被視為正式的法的淵源。但這樣一來《行政訴訟法》中關于“參照規章”的問題該如何解決？只要《行政訴訟法》、《立法法》未發生變動，那么，即便我們可將規章視為法的淵源的一種，即便我們承認規章在政府管理領域中會繼續發揮其不容忽視的作用，但毫無疑問，它在司法實踐中能起的作用范圍會依然有限。

二、問題：如何理解“行政立法”

1、我國立法體制中的行政立法

當代中國法學界，對法律制定（包括修改和廢除）的權力分配制度通稱為“立法體制”。過去，我國的立法體制單一，立法即指最高國家權力機關制定法律的行為。1979年以來，為了和經濟社會改革的步伐保持一致，立法體制進行了多次調整。現在，中國已形成一個從中央到地方多層級的、人大與政府分享立法權的體制。縱向分權通常稱兩級多層。兩級指中央、地方兩級；多層在中央一級體現為全國人大及其常委會、國務院、國務院部委三層，在地方體現各地不一致，粗略地說，一層是省級人大及其常委會、省級政府；二層是省、自治區首府所在地的市、國務院批準的較大的市和經濟特區的市的人大及其常委會與同級政府。另外，民族自治州、自治縣的人大可以制定自治條例和單行條例。橫向體制是指人大與同級政府的權力分配。全國人大及其常委會制定法律，國務院制定行政法規，國務院部委及其直屬機構制定部門規章；國務院批準的較大的市和經濟特區的市以上的地方人大及其常委會制定地方性法規，相應的地方政府制定地方政府規章。

在我國從中央到地方多層級、人大與政府分享立法權的立法體制中，行政立法是國家立法的重要組成部分之一。作為立法主體的行政機關，在眾多的立法主體中，其地位僅次于立法機關，無論是在法律上還是在事實上，行政機關都享有廣泛的立法權。行政機關作為立法主體所立的“法”稱為行政法規和行政規章。

行政法學意義上的行政立法，主要是專指有權行政機關制定普遍性規范的行為，或稱準立法行為。美國稱之為行政規章制定；英國過去多用委任立法一詞，現在也稱規章制定；法國稱條例制定，德國稱為規章制定。行政機關作為立法主體之一，兼有行政、立法的雙重職能，成為立法主體之一。其中行政職能為主，立法職能為輔，因其進行立法活動時并未改變其所具有的行政目的，其立法行為主要是為了更好地實施行政權，通過立法方式解決行政事務。

我國行政立法獲得大幅度發展是在改革開放以后。據統計，截止到2000年10月底，國務院各部門和地方政府共制定規章30000多件。僅1988年至1998年，地方政府制定規章10061個，國務院部門制定規章5184個[13].再看另一組數據，從1949年到1993年底，我國有效的法律不到400個，行政法規有1000多個，而行政規章有數以萬計。僅《中華人民共和國法律法規全書》選收的就超過了2000多個[14].

2、對“行政立法”正當性的初步探討

行政立法的正當性（legitimacy）問題，無疑是偉大理論對后人智力與心力的極大挑戰。正當性或合法性的問題源于深刻的危機意識，它主要產生于轉型社會之中。在轉型社會中，對合法性的追問和探索在法律制度層面上就體現為對舊法律、舊制度的變革與新法律、新制度的創設的關注。近年來中國社會關系急劇變革，合法性問題也逐漸被學界廣泛關注。行政立法之所以被質疑，最關鍵的癥結就在于它是否具有正當性。這種對正當性的質疑在當前行政立法急需規范的背景下顯得尤為尖銳。行政立法的合法性問題是導致它不能被古典憲政論者接受的根本原因。但是，正如同自由與政府的關系一樣，若完全依照經典理論來考量，“行政立法”只能是一個永遠的悖論。對傳統經典理論的繼承與對當前情勢的清醒認識之間，似乎存在著一種不可彌和的張力。

在傳統的憲政主義者看來，行政立法的概念無疑是旁門左道，他們徹底否認行政立法存在的合法性。我國就有學者提出如下觀點：“憲法學中的立法理論和憲法中的立法規范應當在我們的立法活動中得到廣泛尊重，國家立法權是人民當家作主的重要體現，立法權和行政權是兩種性質完全不同的權力，我們要擺脫行政立法權這一誤區，擺脫行政機關和權力機關分享立法權的誤區，擺脫行政法規、規章的制定程序是立法程序的誤區，擺脫依自己的規定行政就是依法行政的誤區，防止憑借自己的規定侵犯公民權利和自由的現象發生。行政機關制定行政法規、規章的活動應當被稱為委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政機關制定行政法規和規章的權力可以分別稱為‘行政法規制定權’和‘規章制定權’。[15]”還有一些學者對行政機關的自主立法（又稱“職權立法”，即行政機關的固有立法）提出質疑，認為自主立法“與憲政相背離”，“政府不享有立法所有權是建立法治國家的需要”和“社會主義民主制度的必然要求”[16].

持這種觀點的學者主要是從純粹古典的憲政原理出發，奉行嚴格的形式法治主義的要求，擔心行政權的恣意與擴張會造成對公民權的破壞與侵害。啟蒙思想家洛克對立法權的經典論述也經常為這些傳統憲政論者所引用：“立法權不僅是國家的最高權力，而且當共同體一旦把它交給某些人時，它便是神圣的和不可變更的[17]”以及“如果同一批人同時擁有制定和執行法律的權力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其余成員具有不相同的利益，違反了社會和政府的目的。[18]”

不可否認，傳統的憲政主義者的顧慮有著相當善良和美好的出發點。但單純立足于純粹古典憲政原理而對行政立法進行的反駁還不夠強大。這種論辯方式不但在邏輯上有過于依靠訴諸權威之嫌，而且即便是在事實層面上，純粹意義上的三權分立也從不存在：在美國建國之初，三個機關之間的權力也有重疊。至于現代立法，多數是在眾多主體合力作用下制定的，西方主流理論通常不說“三權分立”，而說“分權與制衡”，立法、司法、行政三權都各由主要的主體行使，而其它主體則在不同程度上也參與行使。不應僵化地理解“三權分立”學說，更不應使其成為象昂格爾所說的“社會理論的包袱”-“偉大的人物讓后繼者背上包袱是常有的事。……后來者總像是處于困境之中：或者僅僅是偉人們留下的遺產的看管人；或者雖希望獨立，但由于對成功缺乏信心，只能將抱負大大壓縮，并開始以技術上的熟練性在狹小的領域內進行耕耘。[19]”此外，在全世界范圍內探討“治道”功能新政府的新的時代，上述擔心似乎無視現代政府發展的實踐、行政國家的興起等不容回避的現象，似有過于固守傳統的立法觀和不合時宜之嫌。可以說，我國規章地位的變遷就是理論與實踐對傳統立法觀的一個應答，盡管這一應答同樣存在著不可避免的瑕疵。

之所以稱這一應答存在著“瑕疵”，是因為學者們的憂慮并非空穴來風。雖然行政立法擴張的現實要求我們正面作出積極、有效的回應，但是結合我國法治建設的歷史和實踐，行政權異化的現象更值得關注。行政立法主體超越權限制定規則，規章涉及的內容相互沖突，制定程序不規范等現象的確比比皆是。現實中規章的制定異化為：邏輯上，有立法的形式而無立法的實質；實踐中，有立法的形式也有立法的實質。

另一方面，我國也存在這樣一些問題：規章調整的范圍非常廣泛，某些行政管理方面的事項，法律、法規尚未規定，而社會生活又迫切需要對之加以規范；規章中有許多好的內容可以為上位法提供經驗（我國的立法實踐也表明，法律草案大部分是由行政機關提出的）；規章出現的許多問題是行政體制上的原因造成的，隨著機構改革的進行，有些問題可以得到解決；如果簡單地剝奪規章的立法地位，不利于對其規范和監督，也會降低國務院各部門和有關地方政府處理改革、發展、穩定中出現的新情況和新問題的能力和效率，等等。現實說明，隨著對規章的逐步規范，近年來規章的質量不斷提高；行政規章過去一直在國家生活中發揮著不可替代的作用，今天，它的作用更加明顯。

更大的現實是：我國政府改革走的是一條“變法”之路，以政府推動為主導力量的社會法治化運動正在進行之中，而且這一現實近期內不易改變。靠近這些現實，研究和理解這種現實，從既定事實出發研究中國的法治道路問題，可能更有意義。但無論如何，憂慮和擔心并不能成為無視現實的借口，也沒有必要談“行政立法”而色變，只是盲目地阻卻其發展趨勢。對待行政立法，全盤否認只能于事無補，明智的作法是勇敢地接受它，正視它帶來的問題，踏踏實實地進行改革。努力探索如何在既有憲政框架下有效、合理地規范它才是一種審慎務實的態度。

“隨著時間的推移，在同一個國家里，總會產生不同的利益，總會出現各種各樣的權利。當它后來要制定憲法的時候，這些利益和權利就會互相對立，成為任何一項政治原則達到其一切效果的自然障礙。因此，只有在社會的初建時期，法律才能完全合乎邏輯。當你看到一個國家享有這種好處時，請你不要忙于下結論，說它是明智的，而應當想到它還年輕。”[20]托克維爾在考察了美國的法律制度后寫下了上述評論，那還是19世紀。如果傳統的憲政主義者愿意嘗試托克維爾的視角，重新審視行政立法的興起和擴張的話，也許會有些不同的想法。

三、分析：行政立法的發展與擴張

當我們立足于行政法學的視野，對規章在中國法律淵源體系中的變遷事實與社會對規章的功能需求作過一番考察后，不難發現這種變遷的深層次原因正是行政國家背景下行政立法的發展與擴張。雖然我國與其他西方法治國家走上行政國家的道路完全不同，行政立法的發展路徑也大相徑庭，但行政立法的興起與擴張帶來的合法性問題卻是無論中外都必須應對的智力與心力的巨大挑戰。從人類法律文明演進的規律中明確行政立法的地位，從我國特有的國情之中尋找規章境遇的可能答案，是學界應作的努力。對行政立法合法性的認識是厘清理論爭議的關鍵環節，本文的第三部分即為對行政立法合法性的進一步探討。

1、行政立法在世界范圍內的興起與擴展

當前，在世界范圍內，包括規章在內的行政立法獲得合法性已在一些國家普遍存在。而早在行政法發展之初，由于嚴格的形式法治主義要求議會的法律至上，行政組織、權限、程序都要依據法律，同時立法務求細密。因此行政法治原理中，沒有行政立法的位置，行政法的淵源只是法律，不包括行政法規、規章、規則等，它們只具有內部效力。但當今行政法的發展已經進入實質主義法治行政的時代：議會制定的法律要保留彈性和余地，立法主體發生變化，法律淵源包括行政立法，在許多國家中都包括規章。以當代德國為例，其成文法淵源明確包括：憲法、正式法律、法規命令和規章。在德國，規章是指公法人為了管理自己的事務而制定的法律規范。德國行政法理論認為，規章與法律和法規命令的區別在于，后者由國家（國家立法機關、國家行政機關）制定，而前者由法律上獨立、但屬于國家成員的組織制定。制定規章的權力來自國家的法律授權，因此，規章是行政法的淵源之一[21].

對行政立法合法性的質疑一直伴隨著它的成長過程。行政立法能被各國普遍認可和接受，絕非一蹴而就。任何一種制度的形成，無疑都是深刻的社會變革與思想更新的結果。其間發生的一系列新舊觀念、體制的碰撞，社會各界形形色色的聲音與姿態都會生動地體現在變遷過程中。

作為近代資產階級革命成果之一，人民主權原則在西方國家得以確立。這一原則要求議會作為行使人民主權的唯一機關而獨享立法權，行政機關的職能只在于執行法律。未經人民及其選取的代表同意，國家不得干預公民的生命、自由和財產。因此，任何實質意義上的法律必須是一種議會的行為，法國1791年憲法，德國1849年憲法、1871年憲法及魏瑪憲法都相繼確立了議會的專屬立法權。在美國，憲法之父們更是深受洛克、盧梭等思想家的社會契約論思想的影響，堅信國家的權力來源于人民的同意，只有國會才擁有立法權。美國憲法第1條明文規定：“本憲法所授予的各項立法權，均屬于由參議院與眾議院所組成的合眾國國會”。在奉行議會至上的英國，行政法理論更是長期受憲法學家戴雪的影響而停滯不前。

然而，隨著資本主義的發展，古典自由主義奉行的“守夜人”的政府角色不能滿足社會政治、經濟發展的需要。市場失靈需要政府干預。因此，從十九世紀末、二十世紀初開始，在凱恩斯主義的理論影響下，國家職能日益加強。社會生活的復雜化，對立法數量、立法技術以及立法時限等提出了越來越多、越來越高的要求，僅靠議會立法已經不能滿足社會發展的需要，必須賦予行政機關以行政立法權。在英國，1929年成立了部長權力委員會，該委員會經過數年研究，于1932年提出了DonoughmoreReport.該報告對行政立法提出了相當有力的支持理由：（1）議會受時間的限制，必須將具體的法律細節交由行政機關加以規范；（2）立法事項的專業化特點使擁有大量專家的行政立法更為適宜；（3）議會對難以預見的情況很難制定有效的規范；（4）立法需要一定程度的靈活性；（5）行政立法靈活且容易修改，適宜于進行社會改革實驗；（6）緊急狀態下行政立法更加成為不可或缺[22].英國行政立法的局面為之一變。

行政法之母法國，由于歷史傳統的原因，其行政立法模式主要是自主立法，與其他國家大都建立在授權立法模式上的行政立法有所不同。法國的行政部門根據議會授權制定具有法律效力的規章實際上始于民主政府建立之初。歷史上，法國憲法幾經修改，于1799年憲法第44條開始明確政府可以“制定實施法律必須的規章和命令”，承認行政部門具有某種獨立的附屬立法權。此后歷部憲法都沿襲了1799年的做法，只是在行政立法權的范圍上有著較大的差別。法國1958年憲法第37條規定，凡在憲法第34條列舉范圍（國會立法的范圍）以外的事項都屬于條例的范圍。在法國，政府的立法權限不僅廣泛，而且受到憲法的充分保障。憲法第41條規定，國會所制定的法律如果超過了第34條列舉事項，侵犯了屬于行政立法的權限時，政府可以請求憲法委員會宣告法律違憲，因而不能執行。[23]

歷史上，美國曾長期堅持不授權原則，一度認為國會不能讓與任何立法權的情形。行政與司法的斗爭在羅斯福“新政”時期最為表面化和激烈，這種對抗幾乎導致美國20世紀30年代中期的憲法危機。法院引用三權分立的原則來限制行政機關對經濟的滲透的立場在SchechterPoultryCorporationv.U.S案中闡述的最為強烈。在該案中，法院嚴厲地批評了授權立法，認為議會不允許放棄或轉讓本應由它行使的基本職能。只有在議會設立了法定的標準，并履行了它的基本立法職能后，立法的裁量權才能授予給行政機關[24].應該說，美國20世紀30年代中期對行政立法的排斥仍符合當時普通法國家傳統的法治和憲政理念，更重要的是符合當時自由市場經濟的需要。但是隨著歷史進入國家調節資本主義時期，為了應對資本主義國家內出現的大量經濟問題和社會問題，奉自由競爭為圭臬的政策不得不發生從理論到實踐上的轉型，政府更廣、更深地加強對經濟和社會生活的干預成為現實的要求。羅斯福“新政”以后，經過司法與行政激烈的斗爭，對授權立法的限制首先在州際貿易領域有所突破：1941年U.S.v.Darby案和1942年Wickardv.Filburn案中，法院對行政專長給予了很大的尊重[25]，授權立法終于得以確立。今天看來，如果國會不能讓與立法權的看法仍具有什么意義的話，“那么這種意義也可能不超過這樣一個主張所具有的意義，即國會不能毫無保留地完全地放棄其在政府管理這個廣泛領域中的立法職能。[26]”

從以上對行政立法發展歷程的簡要回顧中可以看出，行政立法的興起源于經濟和社會對擴大政府職能的需求。隨著國家干預的進一步加強，行政立法也順應時代與社會的需求在世界范圍內大規模出現，進而對產生于資產階級革命時期的立法權原則及理論構成了相反的實踐性應答。第二次世界大戰以后，傳統的絕對真理觀念更是受到了全方位的挑戰，一種被西方學者稱為“行政國”的新型社會組織出現并凝固。行政國中，行政權活動空間廣泛且無所不能，行政立法獲得了蓬勃的發展。盡管權力分立原則仍是民主國家的政治基礎，但在傳統上被視為真理的絕對控制行政權的原則已經不合時宜，現實的需要促使人們思考是否仍應對權力分立原則作出嚴格的詮釋，越來越多的人理智地拋棄了這一立場。正如英國行政法學家韋德所言：“問題的關鍵在于行政立法在實踐當中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化。[27]”

2、行政立法中行政自由裁量權的擴展

行政權運作不拘一格，行政機關享有廣泛的自由裁量權是當代行政國的另一重要特征。廣義的自由裁量權是指行政機關具有選擇余地的情況。行政自由裁量權的產生與社會對行政管理能動性的需要密切相關，反過來，行政管理的這種能動性又主要依賴于其對行政自由裁量權的運用。行政自由裁量權幾乎涉及所有行政行為，本文論述涉及的只是具有立法性的行政自由裁量行為，即制定行政法規、規章的自由裁量權。行政機關在行政立法的過程中往往享有廣泛的自由裁量權。“隨著議會將越來越多的職責授權給諸行政機關，而社會事務和其他規范性事務日趨多元化，委任立法的增長主要表現在其自由裁量權的增大這個方面。[28]”由于行政自由裁量權直接涉及權力關系問題，因此，對行政機關自由裁量的擔心也是引發行政立法合法性問題的又一個重要原因。

對行政立法的懷疑者認為規則與自由裁量應是絕對兩分的，法律權利最終只能通過事先確立的規則來裁決。現代社會中，議會立法已經發生了相當大的變化，稱其為框架立法也許并不為過。現代國家中社會關系復雜而且多變，行政管理的范圍不斷延伸，行政事務日益呈現出復雜性、專業性和技術性，議會立法已不可能窮盡社會生活的方方面面，也不可能在立法中詳盡地規定行政機關的行為模式。因此，議會的立法越來越趨于原則化、彈性化。在并沒有事先確立的規則可循的情況下，對行政立法權的懷疑態度似乎很難站得住腳。

另一方面，在實施法律法規的現代立法過程中，許多的內容是議會有意識地留給行政官員去填補的。當多數法律只是為行政機關制定了基本的原則時，制定法規的自由裁量權使行政機關得以依據授權法，同時結合具體情況進行立法，以此決定如何分配由其控制的有限資源，并保障行政行為在其管理范圍內得到有效地執行。“過去人們通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能被接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。現代統治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權變得更為廣泛的新的措詞形式，而且議會在通過這些法案時也無意再多加思量。[29]”

此外，當立法彈性余地很大又無內部規則可循時，行政官員作為不同的個體對法律的理解將產生很大的差異，導致對同一案件的處理結果也不同。這將造成同等情況不同對待情況的普遍出現，嚴重損害政府的威信，侵害公民的正當權利。如果行政機關運用行政立法中的自由裁量權，通過制定規章使原有的法律空檔得到填補，使日常的行政管理有章可循，那么，在這個意義上，行政立法即轉變為行政機關對其自身自由裁量行為的自律。這種自律加強了法治，是現代法治的新形式。就連極度質疑國家立法活動的哈耶克也這樣認為，“由行政機構制定的規章不僅對這些機構的官員具有約束力，而且也對那些與這些機構打交道的公民個人有約束力。顯而易見，這類規章對于決定如何使用由政府為公民所提供的各種服務或設施來講，是極為必要的”[30].

雖然行政自由裁量權在行政立法中起著不可或缺的作用，但由于行政立法賦予行政機關很大的自由裁量的空間，一旦行政機關恣意而專斷，就會如一匹脫韁的野馬，很難控制。加上司法審查的困難，無疑會對法治造成嚴重的傷害，走上行政權異化的不歸路。除此以外，相對議會立法而言，行政立法具有數量龐雜、技術性強、復雜多變、公開性差等特點，不利于公眾了解、認同并進而遵守法律。而且行政立法程序在操作中易產生利益集團控制、公眾無法表達意見、程序不透明等問題。由此可見，雖然行政立法是順應時代的需要而生，并解決了傳統立法原則無法解決的問題，但伴隨著行政立法權的擴張，其消極的一面也越發暴露出來，行政立法的大量運用確實產生了許多新的急需解決的問題。

3、中國法治建設背景下行政立法擴張的獨特進路

前述西方國家對行政立法的功能需求、對行政自由裁量權擴展的需要等問題，并非為其法治發展過程中所獨有。這些都是具有普遍意義的問題，在全球化的大背景下，很少有國家可以逃避，我們國家也不例外。中國今天拋棄人治，走向民主與法治，這些問題就不得不談。另一方面，行政立法在世界各國實踐中產生的消極作用，在中國同樣存在，而且還可能因我國法治建設的具體情況更顯嚴重。在當前我國全面立法建構法治國家的背景下，相對于西方國家，行政立法導致了許多新的特殊、復雜的問題，令人不得不更加擔心和憂慮。而這種憂慮自然進一步加深了傳統憲政主義者對行政立法合法性的質疑。如何恰當地審視行政立法與我們當下生活世界的相關性問題，不容回避地擺在我們面前。

立法，即以審慎刻意的方式制定法律，其本質是對社會關系的形式理性化，是一種具有明確目的性的人為外部建構的行為。哈耶克就對現代社會將所有社會秩序規則都化約為國家立法的實踐活動提出了根本性的質疑。在哈耶克看來，同樣作為規則，法律（law）與立法（legislature）完全不同，法律先于立法。后者是外部規則，是一種充滿了最嚴重后果的“發明”的法，它與自生自發的內部規則-自由的法律有著根本的區別，不具備“普遍的正當行為規則”的本質，也就是違背自由的原則[31].另一方面，哈耶克也承認“立法這種發明賦予了人類以一種威力無比的工具-它是人類為了實現某種善所需要的工具，……立法向人類開放出了諸多全新的可能性，并賦予了人類以一種支配自己命運的新的力量觀或權力觀。[32]”但哈耶克更想說明的是，真正問題在于人類還沒有學會如何控制立法，“并確使它不產生大惡，……只要我們還以為這種權力只有被壞人操縱時才會產生惡果，那么可以肯定地說，它仍是一種極度危險的權力。[33]”

不過，盡管有許多不同的聲音，立法還是不可阻逆地成為全世界范圍內法律的主要來源。即使是在普通法傳統的國家，立法的作用也日趨顯著，兩大法系逐漸融合的趨勢越來越明顯。立法在法律體系和社會生活中的作用愈發不可替代。此外，立法更屬于歷史的范疇，與一國的國情密切相關，立法的多樣化特征在不同國家和地區有著鮮明的體現。不同時空范圍內的立法有其個性，不能將某個空間范圍的標準拿來直接作為衡量另一個空間范圍內立法的標準。必須承認，立法本身是傳統和現實國情的產物，而這一特征在我國表現得尤為突出。

立法是我國法治的基礎和前提性環節。改革開放以來，我國法治建設幾乎是一個從無到有的發展過程，用“百廢待興”稱呼我們法治之路的起點并不過分。這種特殊的國情決定了我們對立法建構的特殊需要，而多變的社會生活對立法的功能需求又進一步鞏固了立法的特殊重要地位。近年來，在加速立法的指導思想下，我國立法機關比較充分地行使了立法權，立法數量有了大幅度的增長，經濟、社會生活各方面基本上有法可依，但仍有許多領域需要被盡快納入法制化的軌道。如何充分運用與正確行使立法權，盡快建立一個完備的法律體系，仍將是我們今后面臨的首要任務。

不過，與對立法的大規模需求形成悖論的是，一方面立法權的運用和行使遠未達到滿足社會對立法調整需求的標準，另一方面，哈耶克筆下的立法之惡的問題卻大量出現，的確有許多立法機關沒有學會如何控制立法。這些“惡”主要體現在：許多法律空有其名，在實際操作層面上不可行，未起到立法所預期的社會實效；有些法律片面追求數量和速度，出臺倉促，留下許多缺失和疏漏；還有的法律消耗極大的立法成本和執法成本，帶來超負荷的問題，等等。長此以往，必然破壞民眾對立法質量的信任度，使得法律缺乏人們心理上的認同。正如古羅馬法學家所言：“以法的形式損害法本身”。其實，解決矛盾的關鍵的問題在于：實行法治首先要有良法。大量法律、法規之所以不能有效實行，很重要的根源在于立法先天不足，而非僅在于行政、司法方面。“徒法不足以自行”，許多立法要想轉變為社會生活中“活的法”，真正在法治建設中實現其應有的作用，恐怕還有相當艱難的路要走。

以上“依法治國”、立法建構的大背景同樣極大促進了我國行政立法的大規模發展。始于1970年代的法制現代化是對黨與政府、政策與法的關系的重構，也是對政府與公民關系的重塑。從內部管理制度質變為國家治理的規則，行政立法的興起與發展改變了計劃經濟體制下政策優位、依政策進行行政管理的局面，應當被視為建設社會主義法制的一個積極步驟。從規章在我國法律淵源體系中的變遷可見，行政立法已經構成了一個具有相對獨立意義的體系。

行政立法在我國獲得事實正當性的背景及發展路徑與德、法、英、美等西方國家大相徑庭，它是深具中國特色的一種立法現象。與發達國家從消極行政到小政府大社會再到積極行政的行政國發展道路不同，我國的發展方向是從高度集權的計劃經濟體制向市場經濟體制轉變。但不論是中西方，隨著二十世紀70年代西方公共行政改革的興起，近年來，探索政府與市場的合理界碑問題已經成為共同的關注點，只不過因國情不同而應各有側重。我國自古以來行政權強大，政府管理父愛主義色彩濃重，長期以來國家管得過多、統得過死，個人權利觀念嚴重缺位。因此，加強對行政權的控制，遏制行政立法權的濫用，促進政府職能轉變是當務之急。同時，與西方國家三權分立的制度不同，我國實行的是人民代表大會制，各級人民代表大會是國家的權力機關，行政機關只是國家權力機關的執行機關，向其負責。發展道路和政體的差異決定了我們無法簡單移植西方國家的行政立法理論。我們必須在適當借鑒發達國家行政立法理論的同時，正視我國行政立法的獨特問題。

理論層面上，法治要求法律權利最終只能通過事先確立的規則來設定。但這種觀點在我國社會實踐中卻會遭遇比西方國家更多的挫折。因為形式主義的法治要求在社會的現實層面中已經存在一套完善、有效的法律制度。但回顧規章在中國法律淵源體系中的變遷進程，我們可以說，正是因為原有一元立法體制不能滿足形式法治的標準和中國變革時期社會現實的特殊需要，我國最高權力機關-全國人大和全國人大常委會才不得不屢屢突破原有的框架，被迫大宗地授權給國務院，尤其是在經濟體制改革和對外開放方面。此外，實踐中我國法律的缺位太多，有的領域急待規則的調整，有的領域雖有規則卻不可操作。以上種種情況的合力不得不導致我國立法權的配置發生變化，作為我國立法骨架的人大立法不得不需要作為“血肉”的行政立法的補充。起草國家法律成為我國國務院的一項重要職能，行政立法在我國法治建設的實踐中起到了填補立法溝壑的作用。目前調整我國社會生活各領域的30000多個規章，就是對這一情況的間接說明。

另一方面，由于人大立法的先天不足，人大又不得不賦予行政機關以行政自由裁量權的空間。此時，不光是行政立法中的自由裁量權有了伸展的合理性，行政機關也同樣獲得了大量運用具體自由裁量權的空間-在各種可能的行動方式之間或在作為與不作為之間做出選擇。理論上，自由裁量權的良性運用可以有效地實現規則、正當期待與靈活性三者之間的平衡，有其實體上的價值。至于有些行政機關作為立法主體是否合格、有些公務人員是否具備了執法者的素質則是另一個層面的問題。

從以上對我國行政立法發展史的考察中，可以發現正是在實際立法權能的層面上，人大立法出現了不可避免的限度，既不能完全依靠自己制定的法律規則全面規制社會生活，也不能及時、有效地預測未來，從而使行政機關的立法權在行動中獲得了越來越多的認可。實踐中對行政立法地位與作用的認可，很大程度上沖擊了傳統的憲政原理。

但在中國的語境下，行政立法的另一副面孔卻不容樂觀。過濫的行政許可、不當的行政處罰、集資、攤派、政府管制等行政行為多以行政立法的面目出現，使得行政立法在許多方面成為過大的行政權力的代名詞。目前，行政機關立法程序本身缺乏適當的限制，國家權力機關對行政立法的監督也極為有限；至于行政訴訟制度，更是明確規定排除對行政主體抽象行政行為的直接司法審查權[34].而與疲軟的監督機制形成鮮明對照的卻是：立法在有些領域不恰當地膨脹、原本強大的行政權又以立法權的方式獲得擴張并進而異化；在我國行政組織法尚不完善的背景下，規章的制定已成為政府部門部分占有權力資源的方式和分配既得利益的手段，同時進一步導致實踐中部門保護主義、地方保護主義等現象的加劇。根據帕金森定律，行政機關有強大的自我膨脹的欲望與可能性，同時結合行政立法行為在我國的消極影響，應該承認：防止和控制行政權擴張與異化乃真正的當務之急。

四、思考：對規章膨脹與行政立法擴張的控制

整體上，基于時展和國情現實的需要，我們不得不為規章變遷的合理性和行政立法的合法性辯護，但這并不意味著無視行政立法的擴張在實踐中導致的混亂和弊端。行政國的擴張現實不容回避，行政國的異化現象必須予以控制。在立法學、行政法學雙重視角下探索對規章制定的改造，尋求適當控制行政立法規模與范圍的不懈努力，是法學研究的題中之義。鑒于目前學界已對諸如政府立法權限、立法程序、立法監督以及立法質量等問題展開了較為充分和有益的探討，本文將嘗試從以下兩個角度展開簡要的論述：控制立法中的行政自由裁量權和加強行政立法系統外部的司法審查制度。

1、控制立法中的行政自由裁量權

由于行政立法本身的特殊性和復雜性，立法過程中的行政自由裁量權很難獲得恰當的關注，這一困難進一步加深了對行政立法實體合理性判斷的難度。擺脫困境的一個辦法是對行政自由裁量權的程序控制。現在，對行政自由裁量權的程序控制已成為現代行政法的“命脈”[35].行政程序法之于現代社會的重要性，在于行政機關集行政與立法職能于一身的現象已成為普遍化的事實，在于行政自由裁量權的不斷擴展。而在我國，人大和法院對行政立法的監督又因其先天的發育不足和后天不良而受到相當程度上的限制。這種制度構造加上官本位、管理行政的制度背景，我們難以保證行政立法充分反映社會的公共利益，難以控制行政立法權的發展方向，難以采取充分的措施避免其走上制度設計初衷的反面。在這種情況下，只能通過對行政機關施加必要的程序上的義務要求，如過程公開、民眾參與、案卷記錄、說明理由等，以減少行政機關自由裁量的環節，保證行政立法結果的公正性。

毫無疑問，公開是腐敗的天敵，參與是最有效的監督，公眾參與是使公民對結果、過程滿意，使之“合法化”的一種力量。但僅僅做到有公眾的參與還不夠，更重要的是要保障讓所有利害關系人參與，各方平等協商達成最后的共識。這種真正的公眾參與才能夠加強對政府決策過程的認同，也有助于決策的事實調查、法律與政策的辯論，同時也是當代社會對政府與公民關系重塑的一個重要步驟。更重要的一點在于，立法機關只有通過公眾的參與、悉心聽取各方利害關系人的意見，才能有效調動立法過程中的民主要素，才能在行政立法的過程中真正發揮民主的作用，使立法結果充分表現民意。惟其如此，傳統憲政觀針對行政機關立法不具備民意基礎的發難，才能得到堅強有力的回答；惟其如此，對行政立法合法性的論辯才會更具說服力。

今天，公開與參與原則的制度化與法律化，美國、日本等國家都已經制定了較成熟的行政程序法，我國行政法學界也正在努力探索行政程序法制定的可行性。不論行政程序法何時才能問世，對于行政立法過程的公開、參與與義務要求，是我們必須遵循的一項基本行政法原則。

此外，為了有效地控制行政自由裁量權，嚴格說來，行政立法也應當受到與一般性立法機關享有的真正的立法權所應當受到的同樣的限制。作為立法的一種形式，行政立法也應當按立法的一般要求進行，也應有一套較為健全的立法制度。以部委規章為例，目前國務院部門立法制度與其他種類的立法制度相比，在許多方面都需要進一步健全和完善。現行《憲法》和《立法法》只對國務院部門立法權的歸屬、立法范圍和規章制定程序等方面作出了較為宏觀的規定。必須進一步努力將這些宏觀的規定具體化，盡快明晰規章制定權限范圍，規范規章制定程序等。同時，要盡快健全和完善國務院各部門作為立法主體所需要的其他各種相關制度。比如，《立法法》第74條規定：國務院部門規章的制定程序，由國務院規定。值得慶幸的是，截至目前，國務院已經制定了《國家行政機關公文處理辦法》，2001年11月又同時頒布了《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》。新頒布的《行政法規制定程序條例》取代了舊的《行政法規制定程序暫行條例》，而《規章制定程序條例》則填補了以前留下的沒有統一的規章制定程序的空白。這兩個新頒布的條例是根據《立法法》的規定由國務院按其原則制定的，應當承認，它們在理論上的確初步實現了這一初衷-即由國務院制定統一的程序規定，以在立法層面上解決問題；但兩條例中關于備案、行政解釋等方面的規定尚嫌不足，而這些問題又將進一步直接關系到它們在實踐中所發揮的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，類似的缺位還很多。

2、建立對包括規章在內的抽象行政行為的司法審查制度

目前，我國《行政訴訟法》明確排除了對國務院行政法規的審查，至于部委規章、地方政府規章，其第53條規定法院“參照”適用。所謂參照是指法院享有一定的選擇判斷權，如果認為涉案規章合法，就可以將其作為辦案的法律依據，但如果認為涉案規章不合法則不能適用，但是不能撤銷及宣布無效。對此，不能說我國有違憲審查制度，只能說法院有對行政立法的監督權。實際上，對于無所不在的行政立法權，法院更多地只能依靠公平、正義、平等、自由、效益、社會進步、國家利益等憲法和法律的一般原則加以監督。維護國家法制的統一，必須以法院和法官的司法能動性為前提。在中國，盡管理論界對司法權和司法能動性問題給予了高度的重視，但在具體的法律規定、制度設計以及理論解釋上，并未給司法能動性的發揮留下足夠的空間，司法對行政立法的監督還比較薄弱。

行政立法不受司法審查的憲政根據在于我國秉持民主集中制的根本憲法原則，全國人大及其常委會是國家最高權力機關，地位至高無上，法院與政府的關系不是分權與制衡而是分工與協作。如果建立違憲審查制度，會對既存憲政框架造成破壞，法院對立法的審查就失去了合法性的支撐。但可以肯定的是，中國的違憲審查之路雖然還有許多政治障礙和理論障礙，但民主憲政的潮流不可阻逆，違憲審查制度遲早會建立起來的，這一制度無疑會成為控制行政立法權擴張、防止行政權異化的不可缺少的監督方式。

伴隨著立法建構和行政立法的擴張，行政規章在今天的中國終于取得了“法”的地位。但僅僅從法律淵源上賦予行政權力以合法性，并不等于必然證明了行政立法權的合法性，也并不意味著理論上的種種爭議必然隨之厘清。應該看到，行政立法在對社會生活發生作用的同時，還有許多立法學、行政法學理論上的問題依然懸而未決：人民代表大會制度與行政立法的關系，行政立法與現代行政法的關系，行政立法權的主體、權限范圍、立法程序，行政立法的監督等。如何有效地控制行政權擴張可能導致的各種異化，如何超越傳統理論的束縛、探尋行政立法在當代行政法中的合法性是法學界應當盡早解決的問題。這既需要探討政府職能的合理界碑，又需要重塑當代中國立法、行政、司法三者之間的關系以及政府與公民之間的關系。顯而易見，相比單純面對行政立法合法性的問題而言，這將是一個大得多的挑戰，而行政立法合法性問題獲得終極意義的解決也離不開這些探索和重構。這無疑是一個需要獲得更多關注的極為復雜的系統工程。

[注釋]

[1]李鵬曾在全國人大常委會立法工作會議上指出，“改革開放20多年來，……我國立法工作取得了舉世矚目的成績。全國人大及其常委會……把立法工作作為首要任務，除了通過并3次修改了現行憲法外，相繼制定了一大批法律和有關法律問題的決定。截至目前，共審議通過法律271件，有關法律問題的決定和法律解釋113件，總計384件。其中，本屆全國人大及其常委會在兩年多的時間里，已通過了法律及有關法律問題的決定57件。在這一時期，國務院制定行政法規800多件，享有立法權的地方人大及其常委會制定地方性法規8000多件，國務院各部門和地方政府制定規章3萬多件。……從總體上看，我國在政治生活、經濟生活、社會生活等主要方面已基本有法可依，以憲法為核心的有中國特色社會主義法律體系的框架已經形成，為建立有中國特色社會主義法律體系奠定了堅實的基礎。”參見新華社報道：“李鵬在全國人大常委會立法工作會議上強調：加強和改進立法工作、提高立法水平和質量”，載于《人民日報》，2000年11月2日。

[2]關于立法法的欠缺，參見“論立法法與它的歷史環境-關于立法法研究的一個方法論問題”，載周旺生主編：《立法研究》（第2卷），北京：法律出版社，2001年，頁16－22；湛中樂等：“立法法若干問題質疑”，載周旺生主編：《立法研究》（第2卷），北京：法律出版社，2001年，頁23－47；楊解君：《走向法治的缺失言說：法理、行政法的思考》，北京：法律出版社，2001年，頁103－124。

[3]參見博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版，頁414－415。

[4]沈宗靈：《比較法研究》，北京：北京大學出版社，1998年，頁525，527。

[5]其特征在于：它不是單解決單位內部問題的、以單位內部紀律為后盾的制度，而是以政府的名義制定的，以法律、法規為依據的，用以調整一定社會關系，具有法的效力，以國家強制力作后盾的社會規范。參見周旺生主編：《立法學》，北京：法律出版社，2000年，頁367.

[6]上注5所引書，頁532。

[7]1982年《憲法》第90條規定：國務院“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令、在部門的權限內，命令、指示和規章。”

[8]《國務院組織法》第10條規定：“根據法律和國務院的決定，主管部、委員會可以在本部門的權限內命令、指示和規章。”

[9]原《行政復議條例》第41條1款規定“復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章，以及上級行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據。”第42條1款第1項和第4項則將“適用法律、行政法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確或錯誤”作為判斷具體行政行為合法與否的必要條件。《行政復議法》第28條1款1項、3項則同樣將“適用依據是否正確或錯誤”作為判斷具體行政行為是否合法的標準之一。很顯然，這里的依據當然地包括了規章。

[10]《立法法》第二條：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行。”

[11]劉松山：“一部關于立法制度的重要法律（上）-《立法法》制定過程中爭論的主要問題及其解決方式”，載《中國司法》2000年第5期，頁7。

[12]周旺生主編：《立法學》，北京：法律出版社，2000年，頁366。

[13]參見國務院法制辦有關法規、規章備案情況統計資料，截至2000年4月。轉引自姚茂斌：“論中央政府立法權限范圍”，載周旺生主編：《立法研究》（第1卷），北京：法律出版社，2000年，頁155。

[14]數字來源于對《中華人民共和國法律法規全書》（十卷本，全國人大常委會法工委審定，中國民主法制出版社1994年4月第一版）所載法律、法規和規章的統計。

[15]王磊：“對行政立法權的憲法學思考”，載《中外法學》1998年第5期，頁63。

[16]詳見傅國云：“論行政委任立法及其監控模式-憲政與行政權的沖突與融合”，載胡建淼主編：《憲法學十論》，北京：法律出版社，1999年，頁175－183。

[17]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，北京：商務印書館，1964年版，頁82。

[18]同上注，頁89。

[19]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：譯林出版社，2001年，頁1。

[20]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），北京：商務出版社，1998年，頁132。

[21]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年版，頁60－61。

[22]See，ReportoftheCommitteeOnMinister‘sPowersCmd406051-53（1932）。轉引自周漢華：“行政立法與當代行政法-中國行政法發展方向論略”，載張慶福主編：《憲政論叢》（第1卷），北京：法律出版社，1998年，頁446。

[23]王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學出版社，1989年，頁137－138。

[24]甘雯等：“美國憲法司法審查政策的變遷”，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第3卷），北京：法律出版社，2000年，頁387。

[25]同上注，頁388-389。

[26]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版，頁414－415。

[27]韋德：《行政法》，徐炳等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，頁558。

[28]同上注，頁559。

[29]同上注，頁55。

[30]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，頁215。

[31]同上注，頁113－224。

[32]同上注，頁112。

[33]同上注。

[34]1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第2款規定，對于因行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。2000年3月10日起開始施行的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三條規定：“行政訴訟法第十二條第（二）項規定的‘具有普遍約束力的決定、命令’，是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件。”

[35]陳端洪：《中國行政法》，北京：法律出版社，1998年，頁77。