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一、行政程序參與權界說

行政程序參與權是指行政相對人為了維護其自身的合法權益而參與到行政程序過程中，就涉及到的事實和法律問題公開闡明自己的主張，從而影響行政主體作出有利于自己的行政決定的程序權利。

行政程序參與權源于憲法確認的參政權。參政權是基本人權的重要內容之一。[1]就行政主體與行政相對人的關系而言，行政程序參與權可以視為是參政權的自然延伸。[2]因此，將行政程序參與權視為現代人權的衍生，可以提升行政程序參與權主體的法律地位，其意義是不言而喻的。我國現行憲法中的“任何公民享有憲法和法律規定的權利”和公民“都有選舉權和被選舉權”等規定，可以看作是公民參政權的憲法依據。[3]然而，我認為作為行政相對人在行政程序中的參與權與行政程序法的公開原則是緊密相聯的。之所以得此結論，是因為基于如下認識：

1.行政公開使行政主體行使行政權呈開放形態。行政權的開放形態意味著行政主體僅僅公開行政權的結果是不夠的，還應當將行政權行使的過程對社會開放。行政權行使的過程是行政決定的形成過程，如果僅有行政主體單方面在場，行政主體就不可能聽到與其相反的觀點，也就難以發現自己認識上的偏差與錯誤，其行使行政權的結果也就不可能做到合法、公正。行政相對人參與行政主體行使行政權的過程，有助于驅使行政主體行使行政權的結果更加合法、公正，也更容易為行政相對人所認同、接受。因此，為了確保行政主體行使行政權的結果盡可能合法、公正，行政相對人參與行政主體行使行政權的過程就顯得非常必要。

2.公開行政權行使過程為行政相對人參與行政程序提供了前提。專制、集權體制下的行政職權以神秘、恣意、專斷、封閉、隔離為特征，將民眾視為行政權可任意支配的客體，無視民眾的意見與愿望。民眾只能被動的、無條件地接受行政主體行使行政權的結果，不可能參與到其行政權行使的過程。沒有行政權的公開行使，就不可能有行政相對人行政程序參與權，即使法律加以確認也沒有行使這一程序權利的客觀基礎。現代行政法治理念支配下的法治行政原則要求行政主體必須公開地行使行政權。這已為我國最高國家立法機關所接受，并通過法律形式確定為行政主體的義務。[4]

3.行政公開作為一項基本原則需要通過具體法律規范加以落實。一般認為，法的基本原則具有綱領性、模糊性等特點。法的基本原則如要在現實生活中發生作用，就需要通過法律規范這個“管道”與現實生活的具體事件聯系起來才具有法律意義，否則，法的基本原則不可能產生預期的效用。行政公開作為行政程序法的基本原則也是如此。行政公開作為行政程序法基本原則的法治意義在于，它將行政主體行使行政權的基本過程公開于行政相對人和社會，接受行政相對人和社會的監督，從而防止行政權被濫用。如要在行政過程中體現這一法治思想，就需要從這一基本原則中演繹出具體法律規范。通過行政程序法確認行政相對人行政程序參與權便是其中的一個具體實踐。

行政程序參與權是行政相對人在行政程序法中一項重要的程序權利。雖然行政相對人參與行政程序并不以享受行政程序參與權為最終目的，但確認行政相對人的行政程序參與權仍然具有如下法律意義：

1.確立行政相對人的程序主體地位。在現有的行政法學理論中，當我們論述行政法律關系時，一般都將“行政法律關系中雙方當事人的地位不對等性”作為行政法律關系的特征之一。并認為“在行政法律關系中，一般說行政主體一方當事人處于管理者地位，相對人一方處于被管理者地位；行政主體一方依法擁有管理權、強制權、制裁權等權力，相對人一方是沒有的。”[5]雖然這樣的論述并沒有多大的錯誤，但是其負面的影響是，行政相對人在行政法律關系中被誤解為處于從屬的、支配的地位，甚至被為當作行政權可以任意支配的客體。這種“管理論”支持下的行政法學不可能科學地認識到行政相對人在行政法律關系的獨立地位，更不可能承認行政相對人具有行政程序參與權。現代行政法以“控權論”為基礎，提升行政相對人在行政法律關系中的獨立的主體地位，行政程序法因此得以發展起來。[6]在行政程序法中，行政主體和行政相對人形成了一種對峙的關系，行政相對人不再是從屬于行政主體，而是作為一個獨立主體通過行使行政程序參與權，制約著行政主體行使行政職權。

2.促使行政相對人形成認同行政行為的心理基礎。行政主體對行政相對人做出的行政行為如果屬于“不利處分”的話，行政相對人一般都可能會產生抵觸心理，即使是“授益處分”也可能存在著授益多少的爭議。從本質上講，行政行為是否獲得行政相對人尊重與自覺履行，直接影響到行政行為的實效。要獲得行政相對人的尊重與自覺履行，應當具備的條件是：其一，在行政行為做出之前，行政相對人的意見是否已經獲得了充分表達的機會。因可能遇到的不利后果而衍生的“怒”是否獲得了正常的發泄。其二，在行政行為做出時，行政相對人的意見是否已經被充分考慮，對行政相對人有利的觀點沒有采納是否已給足了理由。其三，在行政行為到達行政相對人之前，行政相對人是否已經認識到了自己將受到的不利后果具有充分的事實依據和法律依據。上述條件的成就是行政相對人形成認同行政行為的心理基礎，而這些條件的滿足又是與行政相對人能否參與行政程序之間具有密不可分的聯系。

3.驅使行政主體更加公正地行使行政權。行政相對人的程序參與權是一種程序權利。所謂程序權利“是指為制約國家機關的權力，保障公民實體權利的實現，在一定的法律程序中為公民設定的權利。”[7]程序權利的功能一方面是為了程序權利主體實現其實體法上的權利，另一方面它還有制約國家機關權力的功能。在現代社會中，行政權不僅是最強大的國家權力，而且行政權主要是自由裁量權。在這種情況下，如果不對行政權實施有效的監督，那么行政權的濫用將無法得到有效的遏制。[8]確認行政相對人的行政程序參與權，使行政相對人能夠進入行政程序注視著行政主體行使行政權的主要環節，及時抗辯行政主體違法或不當地行使行政權。而行政主體面對著這樣一個具有獨立利益的對立面，在行使行政權時就不得不考慮公正性的問題。因此，確認行政相對人的行政程序參與權實際上是增加了一股驅使行政主體公正行使行政權的外在力量。

二、行政程序參與權的基本內容

行政程序參與權是由眾多的具體程序權利所構成。參與行政程序被不少學者提升為行政程序法的一個基本原則，說明了參與行政程序在行政程序法中的重要性。[9]將來我國的行政程序法典無論是否將“參與行政”列為基本原則，參與行政中蘊含著的現代法治精神肯定將貫穿于整個行政程序法的始終，并通過如下行政相對人的具體程序權利體現出來：

（一）獲得通知權

獲得通知權是指行政相對人在符合參與行政程序的法定條件下，有要求行政主體通知其何時、以何種方式參與行政程序的權利。獲得通知是行政相對人的一項程序權利，那么通知便是行政主體應當履行的義務。“通知義務的履行，不僅僅關乎使利害關系人獲知行政行為的內容，還涉及期間計算，利害關系人行政救濟的申請。”[10]可見獲得通知權是行政相對人一項重要的程序權利。獲得通知權具有如下需要進一步明確的問題：其一，獲得通知的內容，即行政主體應當將那些內容通知給行政相對人。我認為，確認行政相對人獲得通知權的原旨是為行政相對人提供抗辯的理由，因此，“衡量行政通知書是否符合要求的標準是：看其是否合理地告知了當事人審訊所要涉及的有關問題，即看這個通知書是否足以使當事人有可能準備辯護。如果作了肯定的回答，那么是否存在表明‘訴訟原因’的其他技術細節是無關緊要的。”[11]從各國行政程序法的規定看，通知的內容可以分為：（1）實體法上的權利和義務。行政主體將此內容通知給行政相對人的目的是為了行政相對人及時行使復議申請權、司法救濟權。（2）程序法上的權利和義務。行政主體將此內容通知給行政相對人的目的是為了行政相對人及時參與行政程序。其二，獲得通知的期限。獲得通知的期限是指行政相對人有權在參與行政程序之前何時獲得通知。美國加利福尼亞州行政程序法規定，至少應在10天以前將起訴書送達被控告的當事人。[12]葡萄牙和我國澳門地區規定，如果法律沒有特別規定，行政行為的通知應在8天內作出。[13]我國行政處罰法第42條第1款第（二）項規定：“行政機關應當在聽證的七日內，通知當事人舉行聽證的時間、地點。”基于行政實踐的復雜性，我認為行政主體通知的時間可以根據不同的情況作出不同的規定，以適應行政實踐的需要。其三，獲得通知的方式。獲得通知的方式是指行政主體借用何種形式將通知內容到達行政相對人。基于行政法理，通知應當采用書面形式形式，除非法律作出明確規定。這是因為書面形式具有一定的客觀性，如因通知行為而發生爭議，確定行政主體和行政相對人之間的法律責任比較容易。與獲得通知的方式相關的另一個問題是，行政主體是否應當直接將通知送至行政相對人？原則上行政主體應當采用直接送達的方式，除非直接送達不能達到通知的目的，則可以采用其他通知方式。

（二）陳述權

陳述權是行政相對人就行政案件所涉及到的事實向行政主體作陳述的權利。行政相對人是行政案件的當事人，親身經歷了行政案件的事實發生、發展。因此，確認行政相對人的陳述權有利于行政主體全面了解行政案件的事實真相，正確地處理行政案件。同時，確認行政相對人陳述權，也是行政相對人為維護自身合法權益而向行政主體說明行政案件事實真相的需要。

行政相對人的陳述權可以分為：其一，肯定性陳述與否定性陳述。肯定性陳述是行政相對人對行政案件的事實作認可陳述，承認行政案件事實的客觀存在。肯定性陳述可以是對行政主體查明的行政案件事實作出肯定的意思表示，也可以是對行政主體未查明的行政案事實作出確認的意思表示。否定性陳述是行政相對人對行政案件的事實作否認陳述，不承認行政案件事實的客觀存在。行政相對人作出否認性陳述的目的是為了不承擔對其不利的法律后果。對于行政主體來說，無論是肯定性陳述還是否定性陳述都是行政相對人的合法權利，行政主體不能因行政相對人進行有利于自己的陳述而拒絕行政相對人行使陳述權，更不能加重行政相對人的義務。其二，書面陳述與口頭陳述。書面陳述是行政相對人以書面形式向行政主體就行政案件的事實所作的陳述。書面陳述可以是行政相對人親自書寫的書面材料，也可以由他人記錄的書面材料，但后者應當有行政相對人親自簽名或蓋章。口頭陳述是行政相對人自己到行政主體所在的辦公地點向行政案件的經辦人陳述案件事實，并由行政案件經辦人記錄制成筆錄形式后，由行政相對人查閱無誤后簽名或蓋章。書面陳述和口頭陳述都是行政相對人行使陳述權的基本方式，行政主體不得單方面決定行政相對人必須采用何種方式行使陳述權。采用何種方式行使陳述權應當由行政相對人自行決定。

行政相對人行使陳述權在時間上應當限于行政程序中，如果行政相對人在行政程序中因客觀事由不能行使陳述權的，應當由其人代為行使。如果行政相對人沒有人，且查明行政案件確實需要聽取行政相對人陳述的，行政主體應當中止行政程序，待阻礙行政相對人不能行使陳述權的客觀事由消失后，再恢復行政程序，聽取行政相對人的陳述。

（三）抗辯權

抗辯權是行政相對人針對行政主體提出的不利指控，依據其掌握的事實和法律向行政主體提出反駁，旨在法律上消滅或者減輕行政主體對其提出的不利指控的權利。確認行政相對人的抗辯權的法理基礎是，當行政主體運用行政權限制、剝奪行政相對人的自由權、財產權等法律權利時，應當給予行政相對人抗辯的權利。正如英國大法官丹寧勛爵在談到一個與工會委員會有關的案件時說：“這些在人類活動中的一個重要領域具有壟斷地位并可剝奪他人生計的機構，必須遵守正義的基本原則。它們不得不經審訊，不給他人以辯護機會就懲罰他人。任何與此原則相背的合同或做法都是無效的。”[14]

抗辯權是以獲得通知權利為前提的。獲得通知權利的實現可以使行政相對人了解行政主體對其作出不利決定的依據，從而使行政相對人可以找到反駁的目標。如果行政主體沒有將將作出不利決定的依據通知給行政相對人，行政相對人的抗辯權就會因此而喪失抗辯對象。對此，丹寧勛爵曾有過如下精辟的言論：“如果被聽取意見的權利要成為有價值的真正的權利，它必須包括讓被控訴人了解針對他而提出的案情的權利。他必須知道提出了什么證據，有些什么損害他的說法；然后他必須得到糾正或駁斥這些說法的公平機會。”[15]然而，僅僅給予行政相對人了解證據和反駁的機然是不夠的，還必須在時間上給予必要的保障。這就要求行政主體應當“公開指控內容及對方理由必須在合理時間完成，以便讓利害關系人準備他的辯護狀或評議。他必須公正地獲知對他的任何指控，這通常包括在公平審訊權之內，稱為‘通知與受理’權。”[16]因此，落實獲得通知權對于行政相對人有效地行使抗辯權具有重要法律意義。我國行政處罰法第41條的規定也體現了這一法律精神。[17]

抗辯權從本質上說它是一種防衛權。這種防衛權從憲政的角度可以視為它是一種基本權利。抗辯權作為一種防衛權是防御國家行政權的侵犯，是國家行政權的一種拘束力量。國家行政權存在是否具有正當性，不能由其自身內容來決定，很大程度上取決于國家是否承認行政相對人對行政權具有抗辯權。因為，只有確認了行政相對人擁有抗辯權，行政相對人在行政程序上才具有獨立的人格和自主性。正如有學者所說：“只有個人在政治國家中的自主性得到承認和保障時，政治（統治）才具備正當性；反之，政治正當性是缺位的。個人在政治國家中的自主性，也即個人對于公共權力的自主性。當個人對于公共權力能居于主動的、積極的態勢，能參與和影響公共權力的運行并能作為公共權力運行的價值目標時，這就是實現了個人對于公共權力的自主性。換言之，公共權力在承認并保障個體生命和自由、人格獨立和尊嚴的前提下的運行，構成了政治正當性。”[18]這種政治正當性反過來會進一步穩固公民的防衛權。

與此相反的專制體制因政治正當性缺失，公民也就成為行政權可以任意支配的客體，其本身沒有什么自主性可言，作為防衛的抗辯權也就喪失了存在的基礎。我國雖然實施憲法將近有50年了，但是，或許是由于我國的專制傳統源遠流長，或者是我們沒有認真地落實過憲政、人權、法治思想，雖然現行行政處罰法確認了行政相對人的抗辯權，但在實務中行政相對人的抗辯權經常在行政執法人員“坦白從寬、抗拒從嚴”的訓斥中剝奪得干干凈凈。這是需要我們關注的一個重要問題。

（四）申請權

申請權是行政相對人請求行政主體啟動行政程序的權利。申請權是一項程序權利，行政相對人行使申請權的目的是希望通過行政程序來維護其自身的合法權益。申請權是行政相對人獲得行政程序主體資格的重要條件。行政程序之所以在現代法治社會被如此推重，是因為行政程序將行政相對人從行政權可任意支配的客體變為可以約束行政主體的外在力量。行政相對人擁有了申請權，意味著行政相對人可以要求行政主體如何行使行政權的權利，從而減少行政主體恣意行使行政權。

申請權在行政程序中細化為如下權利：（1）聽證請求權。聽證是行政相對人通過表達自己意愿，以維護自身合法權益的一種權利。因此，當行政主體向其告知將要作出決定所依據的事實和法律規定時，他可以考慮是否要求行政主體聽取其意見。將聽證請求權賦予行政相對人，并由其自主決定是否行使，有利于行政相對人自愿接受不利的行政決定。（2）回避請求權。回避裁決與自己有關的爭議是程序公正的基本要求。在行政程序中，行政相對人如認為主持程序并裁決自己與行政主體爭議的行政官員具有法定回避情形時，有權請求該行政官員回避。這項申請權的法律意義在于，通過行政相對人的判定將可以不公正主持程序和裁決的行政官員排除在行政程序之外，從而消除行政相對人對程序結果不公正的懷疑。對于行政相對人的回避請求權，行政主體如果予以駁回，應當說明理由。（3）卷宗閱覽請求權。卷宗閱覽請求權是行政相對人要求行政主體將卷宗交給其查閱的權利。由于卷宗材料可以成為行政決定的依據，行政相對人事先應當有了解、辯明的權利，從而利用卷宗材料主張權利、抗辯不利指控。實務中的問題是行政主體無限地擴大解釋國家秘密、商業秘密或者個人隱私的范圍，從而變相地剝奪行政相對人卷宗閱覽權。相應的對策是通過法律進一步明確國家秘密、商業秘密或者個人隱私的內涵，并確立卷宗材料原則上行政相對人都是可以查閱，不能查閱的例外應當以法律明示。（4）復議請求權，又稱訴愿請求權。復議請求權是行政相對人不服行政主體作出的行政行為，請求復議機關審查的權利。復議程序是行政系統內部的一種層級監督制度，也是行政系統自我糾錯的機制。為了保證下一級行政主體行使行政職權的主動性、積極性，復議機關不能主動介入下一級行政主體的執法活動。是否啟動行政復議程序應交給行政相對人來決定，因為，只有行政相對人才最了解自己合法權益是否被侵害，是否需要通過復議程序來救濟。

三、行政程序參與權的保障

行政相對人實現程序參與權雖然不是其參與行政程序的目的，但是沒有行政程序參與權，行政相對人在法律上的實體權利難以獲得切實保障。對行政相對人程序參與權的法律保障，我們可以從以下幾個方面作進一步的思考：

（一）通過立法細化憲法規定的行政程序參與權

憲法為一國之基本法，既規定了國家的權力，也確認了公民的權利。但是，由于憲法本身的原則性、綱領性決定了其所確認的公民權利缺乏可操作性。如我國現行憲法第41條規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。……由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”憲法這一規定確認的公民在行政程序上的參與權利至少有申訴權、控告權、檢舉權、行政賠償請求權。除行政賠償請求權外，申訴權、控告權、檢舉權可以說至今仍無法律的細則化規定，也就是說，在現行憲法公布實施近20年了，對于公民來說這些行政程序參與權仍然是紙上的權利。雖然現實政治生活中公民可以通過如舉報箱等行使權利，但由于沒有法律程序的保障，所舉報的材料經常回到被舉報人的手中，等待舉報人的經常是報復-一種借用國家機器打擊舉報人的報復。即使是行政賠償請求權，也是在1995年才得以通過立法加以落實。[19]

因此，我國行政程序立法的一個重要功能在于將憲法確認公民的行政程序參與權具體化。然而這個認識似乎在目前行政程序立法的討論中沒有給予應有的關注。我以為脫離憲法（當然憲法本身應當是“善法”）的規定討論行政程序立法可能難以制定一部適合法治的“行政程序法典”。一直以來國家立法機關在制定法律時，經常會在第1條中寫上“根據憲法，制定本法”之詞句，但其內容是否真正符合憲法，那是另一個需要討論的問題。雖然引用了憲法作為其立法的依據，但有時這種憲法引用成了一種客套話，并沒有產生應有的約束力，而通過立法裁剪公民基本權利多少表明了立法機關對憲法的輕視。如憲法規定公民因國家機關和國家工作人員侵權造成的權利損失，可以依照法律取得賠償請求權，但國家賠償法則將公民權利損失的賠償范圍限定在人身權、財產權。即使對人身權還作了限定，如精神損害就排除在國家賠償范圍之外，使公民對因國家機關和國家工作人員侵害公民權利造成的精神損害喪失了國家賠償的請求權。

所以，通過立法保障行政相對人的程序參與權，首先要正確認識憲法規范所包含的憲政思想，不折不扣地通過立法將其釋放出來。其次，行政程序立法中有關行政相對人程序參與權程序規范的設計，應當具有正當性，便利于行政相對人行使行政程序參與權。

（二）通過法治提升對行政程序參與權程序保障的認識

法治的基本內容是制約權力、保障權利。雖然我們將“法治國家”寫進了現行憲法，但是我們對法治的認識并沒有產生同步效應。目前對法治的誤讀相當嚴重，尤其是各級國家機關的工作人員。許多國家機關工作人員將法治理解為依法而治，將法視為實現國家權力的一種工具，只注重結果，而不關注公民的權利是否受到不利影響。在這樣的法律認知背景下，公民便成為國家權力支配的客體；既為國家權力支配的客體，就無所謂權利的確認與保障。這種思想觀念可能是我們推進法治的最大障礙。行政程序法被視為一國步入法治的重要標志之一，如果我們對法治的認識仍然沒有質的提升，那么行政程序立法不可能充分重視對行政相對人參與權利的保障。正如博登海默所說：“如果一個公共行政制度只注重結果而不關心人權，那么它就有可能導致獨裁與壓迫。”[20]

因此，通過法治提升對行政程序參與權的程序保障的認識，至少應當關注如下幾個方面的問題：（1）將法治的基本內容通過行之有效的管道輸入國家機關工作人員的思想意識中，成為其法律意識的內核。“普法”雖然可以向他們講明一些法治的道理，但實際效果并不好。主要原因是普法所宣稱的違法行使職權的不利后果是或然的、不現實的，因而他們感受不到其中的利害關系；而一個行政行為被法院判決撤銷的實際效果，有時不遜于100次的普法報告。所以，這里所說的“管道”不僅僅是“普法”，還包括行政訴訟、行政復議、行政監察等法律機制。從這個意義上講，完善現行的行政訴訟、行政復議和行政監察等制度對于提升國家機關工作人員對法治的正確認識具有重要意義。（2）將法治的基本內容溶解于行政程序法的具體法律規范之中，使行政程序法律規范神形合一。從法理學角度分析，任何一個法律規范的背后都有一定的法律思想所支撐，而法律思想的科學與否直接決定了法律規范的科學性，進而決定其可行性。過去我們的某些立法在調整國家與個人之間關系時，仍無法擺脫人治、專制思想的束縛，產生了不少背離法治思想的法律規范。如支撐我國國家賠償法有關“確認程序”的法律規范背后的法律思想是國家主義。[21]作為法律思想的國家主義它推崇國家權力的至高性，輕視公民權利。其結果是，這種“確認程序”讓被申請的機關自己作了自己案件的法官，雖然也給予申請人申訴的權利，但這種沒有程序保障的申訴權利仍無法使受害人獲得要求國家賠償的“入門證”。今后在制定行政程序法律規范時，應當高度重視這個問題，以避免重犯國家賠償立法時的錯誤。（3）將法治的基本內容曉喻社會民眾，提高公民的權利主體意識。法治所要規范的不是公民而是國家機關及其工作人員行使職權的行為，簡言之，法治是治官而不是治民。公民依法行使權利是治官的最大力量。因此，對于一切通過現行法律挑戰國家權力行為的合法性都應當得到法律的支持。從這個意義上說，公民擁有堅定的權利主體意識確實是現代法治社會立足之根本。

（三）通過救濟保障行政相對人切實行使程序參與權

“不能救濟的權利不是權利”。由于我們對程序性質的認識長期存有偏差，“重實體、輕程序”的法律思想導致我們對公民程序權利的輕視、淡漠，相應的法律保障機制也不盡完善。公民許多程序權利被侵犯不能單獨提起法律救濟，而只能在對行政主體的行政行為提直救濟時，作為一個否認行政行為合法性的理由附帶提出。在行政程序法中，行政相對人的行政程序參與權雖然是一種程序權利，但行政相對人行使此程序權利，不僅為了確保其行政法上的實體權利，同時還具有制約行政權、形成接受不利決定心理基礎的功能。顯然，后者的功能已經脫離了行政相對人的行政實體權利而獨立存在。這種獨立存在的程序權利是其獲得法律救濟的基礎。

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[1]日本憲法學家宮澤俊義認為：“參政權，是指國民參加國家活動的地位（對國家法律處于主動關系的地位）。最初，參政權與自由權是性質不同的，說人權的場合照例是只指后者，逐漸人權的概念被擴大，參政權也包括在‘基本人權’之中了。”[日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，董王番輿譯，中國民主法制出版社1990年版第166頁。

[2]方潔：參與行政的意義-對行政程序內核的法理解析，《行政法學研究》2001年第1期。

[3]當然也有學者提出反對意見，認為從第三章“公民的基本權利和義務”的規定看，并沒有成為參與行政權利的直接根據規定。“任何公民享有憲法和法律規定的權利”、公民“都有選舉權和被選舉權”并不能直接導出參與行政的權利。在這種意義上，“憲法和法律規定”就顯得無比重要，針對現實社會權利內涵的擴展，有必要制定和完善有關法律，明確規定私人參與行政的權利。參見楊建順：《政務公開和參與型行政》，第五屆海峽兩岸行政法學術研討會提交論文（2001.南京）

[4]我國現行行政訴訟法第4條規定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。”這是我國立法第一次要求行政機關行使行政處罰權必須遵循公開原則。就這點而言，我們可以說現代行政法治理念已經開始為我國立法機關所接受，但要行政機關接受這一現代行政法治理念恐怕還要假以時日。

[5]王連昌主編：《行政法學》（修訂版），中國政法大學出版社1997年版，第27頁。

[6]現代行政法的“控權論”并不是基于單純的、消極的阻止行政權的違法行使，而是更強調通過行政法要求行政主體更加積極、有效地行使行政權。它所要達到的目的是，行政權既要有限地行使，也要有效地行使，唯有這樣行政法才能適應現代社會的發展變化。

[7]郭日君：論程序權利，《鄭州大學學報》2000年第6期。

[8]請看這個不服房屋拆遷糾紛裁決的行政案件：一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及兒媳均身有殘疾，行動不便，在與拆遷公司協商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平：如此樓層，如何居住？于是訴至法院，要求有個說法。結果令他們很失望，因為法院認為從法律上來講，房管部門裁決安置樓層的高低完全在其自由裁量權的范圍之內，法院對此也無能為力。我們不禁要問：房管部門如此裁決算是正當使用自由裁量權嗎？法律的終極目的又是什么？王敏：《自由裁量權你能釋放人性的光芒嗎？》，《法制日報》2002年11月13日。

[9]這方面的觀點可以參閱應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版第24頁；應松年主編：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版第189—192頁；楊海坤、黃學賢：《中國行政程序法典化》，法律出版社1999年版第122頁。章劍生：《行政程序法學原理》，中國政法大學出版社1994年版第112—115頁；王萬華：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版第186頁；金國坤：《中國行政程序法綱要》，華夏出版社2000年版第59—61頁；賀善征、王學輝：《行政程序法研究》，四川人民出版社1999年版第128—129頁。

[10]朱林：《澳門行政程序法典-釋義、比較與分析》，澳門基金會1996年版第85頁。

[11][美]伯納德？施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第254頁。

[12][美]伯納德？施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第252頁。

[13]應松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第183頁。

[14][英]威廉。韋德：《行政法》，楚劍譯，中國大百科全書出版社1997年版第137頁。

[15][英]威廉。韋德：《行政法》，楚劍譯，中國大百科全書出版社1997年版第181頁。

[16][英]威廉。韋德：《行政法》，楚劍譯，中國大百科全書出版社1997年版第184頁。

[17]《中華人民共和國行政處罰法》第41條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”

[18]李琦：論法律上的防衛權，《中國社會科學》2002年第1期。

[19]《中華人民共和國國家賠償法》中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議于1994年5月12日通過，自1995年1月1日起施行。

[20][美]埃德加。博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第356頁。

[21]《中華人民共和國國家賠償法》第20條第2款規定：“賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定情形之一的，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權要求申訴。”