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「摘要」憲法作為國家根本大法，其內容的深刻變化必然會導致國家賠償制度的重大發展。筆者論述了憲法支撐國家賠償制度發展的“一體兩翼”：國家賠償取得權，人權保障條款和政治文明的規定。從憲法第四十一條出發，提出了國家賠償取得權是公民的基本權利，而不僅僅是救濟性權利的觀點，因此國家賠償制度應當以保障國家賠償取得權為重點。進而圍繞第四次修憲所特別突出的“人權保障”和“政治文明”這兩個核心價值理念，進一步分析了“人權充分保障”理念下完善國家賠償制度的若干建議（包括國家賠償應當類型化并相應細分歸責原則）及政治文明對國家賠償取得權保障程序的客觀要求。在此基礎上，探索性地提出了系列制度構建。

「關鍵詞」國家賠償制度發展國家賠償取得權人權保障政治文明保障程序

1994年5月12日頒布的《中華人民共和國賠償法》，標志著我國從“權力政府”到“責任政府”的轉變，成為我國憲政和法治進程中的一件大事。《國家賠償法》的實施已近十年，在保障依法治國和公民權利方面發揮了不可替代的作用，但是，其實施效果距立法宗旨與民眾期望相差甚遠。《國家賠償法》在實踐中暴露出的缺陷，如賠償范圍過窄、賠償標準較低、違法歸責原則不完善、賠償程序不公等，學界已作廣泛而深入的探討，可以這樣說，《國家賠償法》的修改勢在必行。

國家賠償制度作為憲政和法治的重要環節，其完善程度和實施情況的優劣，是一國民主與法治水平高低的標尺，因此，國家賠償制度的修改和發展必須體現憲法和憲政的理念和要求。萬眾矚目的現行憲法第四次修正案，無論是“三個代表”入憲，還是私產保護，抑或人權保障，乃至三個文明協調發展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民權問題，無不體現了保障人權和限制國家權力的核心理念。“憲法就是一張寫著人民權利的紙”，一部“更人本、更文明、更民主”的憲法，寄予了人民厚重的期許，必將滲透在國家的政治、經濟、文化領域，發揮其至上的影響力，將更加充分的維護國家權力與公民權利的和諧狀態，這也是我國國家賠償制度的終極目標。在《國家賠償法》的修改中，準確的把握并體現憲法尤其是憲法第四次修正案的精神，乃是本文關注的重點。

一、我國國家賠償制度的歷史沿革和現狀回顧

為論述問題集中起見，茲且以行政賠償為主線來考察我國國家賠償制度的歷史沿革和現狀。

實際上，新中國建國初期就有行政賠償的相關法律規定。最早規定行政賠償責任的法律文件是1954年1月頒布的《中華人民共和國海港管理暫行條例》，該條例第二十條規定：“港務局如無任何法令根據，擅自下令禁止船舶離港，船舶得向港務局要求賠償由于禁止離港所受之直接損失。并得保留對港務局之起訴權。”1954年憲法第九十七條也規定：“由于國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得賠償的權利。”此條的規定更多地被具體化于司法賠償領域，而行政賠償在憲法條文具體化方面存在明顯不足，幾乎沒有具體的相關法律規定。

1957年以后又經歷了一段曲折的歷史發展，當時國家賠償制度逐漸被否定，尤其是在十年“”期間，人權與法制遭到恣意踐踏與破壞，國家賠償制度蕩然無存。甚至在1975年的憲法，沒有規定國家賠償制度。而1978年憲法也因“”余波未息，也未能對此作出規定。

1982年憲法的制訂頒布后，以《中國人民共和國國家賠償法》的實施為標志，以相關的法律法規為輔，我國逐漸建立健全了國家賠償制度，行政賠償制度當然也隨之逐步形成、完善。

1982年憲法第四十一條第三款規定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”此乃國家賠償制度的憲法依據。但因為沒有相關法律將這一條文具體化，在1986年《中華人民共和國民法通則》頒布之前法院沒有審理過一起國家賠償案件。《民法通則》第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求國家賠償的具體法律依據。以民法來規定國家賠償制度，這是仿效民法雇主負擔其雇用人侵權的賠償責任，所以不少國家的民法會將國家的賠償責任納入，列為民法侵權行為與責任的一部分。此后，許多法律法規也對行政賠償作出了規定，如《中國人民共和國治安管理處罰條例》（1986年制定）、《中華人民共和國海關法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中華人民共和國行政訴訟法》（1989年制定），該法在第九章中明確規定了賠償請求人資格、賠償義務人、賠償費用的支出等事項，使行政賠償制度初具雛形。

1994年我國制定了統一的《中華人民共和國國家賠償法》，該法主要分為行政賠償與刑事賠償兩大部分，在行政賠償部分比較詳細地規定了行政賠償的范圍、賠償請求人和賠償義務機關、賠償程序等事項，從而使行政賠償制度得以完全建立。

2、現行制度介紹

（1）歸責原則。《國家賠償法》總則里第二條第一款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”根據該條規定，行政賠償的歸責原則應為違法原則，即行政賠償只看國家機關及其工作人員的行為客觀上是否違法，而不問主觀上是否有過錯。從違法原則也可看出《國家賠償法》嚴格區分了行政賠償和行政補償。

（2）賠償范圍。《國家賠償法》直接排除了立法賠償與軍事賠償，只包括行政賠償與刑事賠償。在行政賠償部分，《國家賠償法》第三條和第四條分別對侵犯人身權和侵犯財產權的賠償范圍作了規定，并且都有一個兜底條款，即在列舉了侵犯人身權和財產權的幾種情形后，規定造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為以及造成財產損害的其他違法行為也屬于行政賠償范圍。另外，《國家賠償法》第五條對賠償范圍作了排除規定，即以下情形不屬國家賠償范圍：行政機關人員與行使職權無關的個人行為；因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；法律規定的其他情形。根據《行政訴訟法》的相關規定及《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，對違法的抽象行政行為、行政機關非法懲戒公務員的內部行政行為就不能提起行政賠償。此外，因為制定國家賠償法時認為公有公共設施因設置或管理有欠缺造成的損害不屬違法行使職權問題，所以也沒有把此類賠償列入行政賠償范圍。另外，《國家賠償法》所規定的賠償范圍也只限于直接損失，不包括間接損失。還有，雖然學術界有看法認為精神損害雖屬無形，然而又確實存在，而且在《民法通則》中也有相關規定，是引起侵權責任的原因之一，但《國家賠償法》仍然把精神損害賠償排除在外。

（3）賠償請求人和賠償義務機關。《國家賠償法》第六條規定：“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償。受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養關系的親屬有權要求賠償。受害的法人或者其他組織終止，隨其權利的法人或者其他組織有權要求賠償。”《國家賠償法》第七條規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、

法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”

（4）賠償程序。依《國家賠償法》的規定，行政賠償程序分為兩部分：行政程序（非訴訟形式）和司法程序（訴訟形式）。《國家賠償法》第九條第二款規定：“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出。”《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第四條更明確規定如要單獨提起行政賠償訴訟，要以賠償義務機關先行處理為前提，此可謂行政賠償的行政先行處理原則。依《國家賠償法》的規定，賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算，但被羈押期間有計算在內。賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依照《國家賠償法》第四章的規定給予賠償；逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟。

（5）賠償方式和計算標準。《國家賠償法》明確國家賠償以支付金錢為主要方式，同時又確定了在能夠返還財產或恢復原判時，返還財產或恢復原判優先適用。另外，《國家賠償法》也注意了恢復名譽、賠禮道歉的適用，該法第三十條規定：“賠償義務機關對依法確認有本法第三條第（一）、（二）項，第十五條第（一）、（二）、（三）項規定的情形之一，并造成受害人名譽權、榮譽權損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。”可見，恢復名譽、賠禮道歉并非可以單獨適用，而只能在限制或剝奪公民人身自由并造成受害人名譽權、榮譽權損害時才適用。賠償的計算標準為：侵犯公民人身自由的每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算；侵犯財產權的，或返還財產，或恢復原狀，對財產權造成損害的按照直接損失給予賠償。1由此可見，改革開放以來，我國國家賠償制度既取得了重大的歷史性進展；但如眾所周知，在深入推進依法治國、依法行政，建設社會主義政治文明和民主憲政的新形勢下，又有許多方面和環節需要作重要的發展和改進。這乃是中國法學家們不可推卸的歷史使命。為此，筆者從反思我國國家賠償制度的現狀及存在問題著眼，提出了改進和發展我國國家賠償制度的下列探索性觀點和意見。這些觀點和意見除了可能有不確甚至謬誤之外，還可能有急于求成或偏執一端之虞。那就有待學界批評教正；若還有可取之處，則可以考慮在實施中分階段有步驟地進行。

二、人權保障應當作為現代國家賠償制度的核心理念

人權是法治社會中的一個非常重要的概念。有學者認為：“人權一詞，依其本意，是指每個人都享有或都應該享有的權利。是人人的權利。這包括兩層意思：第一層指權利，即是某某權利，第二層指觀念或原則，即每個人都享有或都應該享有權利。”作為人權內容的人的最基本權利，是人與生俱來的，平等的，不可剝奪的，甚至一般情況下也是不可以轉讓的。作為當代社會的話題和內容之一的人權，受到世界各國政府和人民的關注，尊重人權、保障人權、發展人權已成為衡量一個國家文明程度、法治水平的重要標志。因此，世界各國紛紛在本國的立法中把人權的基本內容予以具體化、明確化，并予以切實的法律保障，其中對人權保護最為直接的制度之一便是國家賠償和國家補償制度。

人權的法定形態首先是憲法所確認和規定的公民的基本權利。平等權、政治權利、精神與文化活動的自由、人身自由與人格尊嚴、社會經濟權利（包括財產權）、救濟權利等等，構成了我國憲法規定的公民基本權利體系。這些基本權利容易受到侵害，即“雖然他在自然狀態中享有那種權利，但這種享有是很不穩定的，有不斷受別人侵犯的威脅。”為了保障自己的自然權利，于是，人們聯合成為國家，“國家與政府的主要目的是保護人民的財產。”但國家權力本身也是一把“雙刃劍”，它既可以積極的保障公民權利的有效行使；又時時刻刻不在威脅著公民的自由與權利。于是，人們組成國家的良好初衷很快被現實篡改，國家這個“利維坦”卻經常蠶食著人民的權利，人權更容易受到來自公權力的侵害。基本權利受公權力侵害的形式有二：一方面，違法行政行為導致的損害和合法行政行為導致的損害。另一方面，政府有時基于公共利益的需要，或者緊急狀態時期的必要，會限制或禁止公民某些基本權利的行使，這種合法的國家行為也會導致公民權利的侵害。

本次修憲使“國家尊重和保障人權”入憲，乃是責任政府對人民的莊嚴承諾，意味著立法、執法、司法等公共權力的運作應當踐行保障人權和公民權利的基本理念。可以說，人權入憲反映了我國政治體制改革和人權事業發展的要求，彰顯了現代憲政和行政法治的理念，是2004修憲的最大亮點。從一定意義上講，在憲法的慈母般的眼中，每一個公民都是應當受到平等呵護的孩子。“國家尊重和保障人權”的潛臺詞是指容易對公民權益構成侵犯的公共權力必須接受法律的嚴格限制，公共權力的行使必須在合法的限度之內，遵循正當法律程序。并且，一旦公民的合法權益受到國家機關的非法侵犯，公民有權得到及時而有效的救濟。不久的將來，“人權”將成為約束公權力的“關鍵詞”，成為國家一切活動的基本價值取向。

（一）人權理論的發展推動了國家賠償理論的發展

有關國家賠償的理論是伴隨著人權理論的發展而不斷的進步和發展的，歷史上，國家及其公務人員違法導致公民權利受到不法損害的責任并不存在統一的認識，存在過許多闡釋國家賠償的理論和學說，在此，筆者選取較具有典型意義的德國和法國行政法為標本，作一簡要介紹，以從歷史的回顧中找尋國家賠償制度與人權理念的緊密關聯。

第一階段：“國家無責論”與“恩惠說”。各國建立國家賠償制度之所以如此遲緩和艱難，與“主權豁免理論”的影響有直接關系。所謂“主權豁免理論”是建立在“絕對主權”觀念基礎上的國家免責理論，盛行于資產階級革命后的許多國家，該理論的核心內容是“國家是主權者，主權的特征是對一切人無條件地命令，沒有國家通過法律所表示的同意，不能要求國家負擔賠償責任，否則取消了國家主權”。早在16世紀，法國學者布丹在其《國家論》中就主張“主權是最高的權力，不受法律限制”。其后又出現了多個具體解釋國家豁免理由的理論，如“主權無拘束論”、“絕對主權論”、“主權命令說”、“人民利益論”、“個人責任論”等。資產階級革命以前，國家被視為是君王的私有財產，根據“國王不能為非”的理念，國王沒有做錯事的法律權力，他的法律地位有別于普通國民的權力與特權，因此，國家不承擔賠償責任，公民也無權要求賠償，即使國家可能出于在道義上照顧人民的目的而給以一定的幫助，這也只是一種恩賜，而非國民的權利。

第二階段：“委托理論”。17世紀和18世紀資產階級革命后，“天賦人權”和“財產權絕對原則”漸漸深入人心，公民權利受到絕對保護，但“委托理論”強調公務員必須合法的處理所委托的公共事務，故違法行為不能由國家，只能由公務員個人予以賠償。但也有例外，一些大陸法系和英美法系國家通過國家賠償立法一次性確立了國家的直接賠償責任，而沒采用過這一理論。

第三階段：“國家責任說”。19世紀末至20世紀初，隨著國家職能的迅速擴展，國家的侵權現象也日益增多，加之民權運動的高漲，人民對缺乏救濟手段逐漸不滿，以及國家財力的增長，國家主權豁免理論日漸式微。一些國家被迫在有些領域放棄國家主權豁免觀念，國家賠償進入相對肯定階段。20世紀以后，以《魏瑪憲法》為標志，國家對其公務人員在其職務行為范圍內的損害賠償承擔責任，國家賠償的理由在于：一方面，國家賠償能更好的保證損失的及時足額償付，畢竟國家的財力較之公務人員個人更為雄厚；另一方面國家應當承擔公務人員工作的損失風險，以鼓勵公務人員的創造精神和進取心。第二次世界大戰以來，隨著世界經濟社會的迅速發展，各國民主政治和人權事業也取得長足的進步。許多國家開始通過判例和立法建立健全了國家賠償制度。例如，瑞士《民法典》第69條確認了國家賠償責任，1958年的《聯邦與雇員賠償責任法》進一步擴大和健全了國家賠償責任。美國、英國和日本二戰以后相繼公布的《聯邦侵權賠償責任法》、《王權訴訟法》和《國家賠償法》成為這些國家建立國家賠償制度的重要標志。

由此可見，國家賠償制度是與人權理論相伴而生，相互促進并相得益彰的，沒有人權理論的產生和發展就沒有國家賠償制度誕生和演進。所以，研究國家賠償制度必須與人權理論相結合，從人權理論中探究國家賠償制度的完善。不能深刻的理解人權的內涵，就不能領悟國家賠償制度的產生，現狀與發展方向，離開了人權理論，國家賠償制度就失去其理論支撐，這樣，即使不斷進行修補和添加內容，也對建構理性的國家賠償制度毫無裨益，反而可能南轅北轍，失去方向。

（二）國家賠償制度中引入“人權充分保障”理念有利于對國家“合法加害權”1的遏制

“當代人權思想理論的產生和和興起始終對國家賠償立法有深刻的影響。人權理論的一個重大貢獻就是將人的權利放在第一位，把人尤其個體的人，從公共權力的巨大陰影和威脅中解放出來，強調公共權力的產生和行使都是為人謀福利的，是政府服務于人，而不是人伺候政府。”“人權充分保障”在法律層面上有兩層涵義：一是法律明確界定權利，使之處于有序狀態，避免相互侵犯；二是權利受到侵害后，法律應當保障受害人得到充分的賠償，使受害人的利益不因侵權損害而收到影響。從侵犯人權的主體看，有兩個方面，一方面是來自公共權力的侵犯，另一方面是來自公共權力以外的個人或者組織的侵犯。其中，保護人權不受國家權力的侵犯尤其重要，因為公共權力可以借助強大的國家機器，有能力、有條件侵犯公民權利，并且這種侵犯還經常打著“合法”和“公共利益”的旗號進行。為什么人們把國家比作“利維坦”怪獸，對國家權力如此恐懼？因為國家權力具有兩面性，既為保護公民權利而設定，又可能侵犯公民的合法權益。吳思先生在其《潛規則-中國歷史中的真實游戲》一書中說道：官府和其官吏會充分利用手中的“合法加害權”，侵害公民權利以增長自己的利益。盡管現代法治理論中引入司法審查、行政訴訟制度、國家賠償和國家補償制度，國家的侵權損害也做了“合法”與違法的區分，然而，如果在這些制度中不引入“人權充分保障”這一核心理念，保障受害人依法得到充分的賠償，使之完全恢復到受損前的狀態，就意味著國家最終對其造成的損害并不認真承擔責任，或僅承擔遠遠低于損害結果的責任。這樣的責任是不完全的，對行使國家權力的國家機關或國家機關工作人員而言，不足以對其“合法加害權”造成威懾，以警示其依法謹慎行使國家權力。用一個不一定準確的比喻來說明這種情勢：甲擁有合法的打乙耳光的權力，而甲只有負責消腫的義務，甚至有的時候連消腫的義務也免除了，那么，乙只會在甲的怒吼中栗栗發抖，甲的耳光會更加肆無忌憚。對于國家權力的約束，同樣適用法律對公民的標準，套用一句法制的經典概括，就是在“人權充分保障”的理念下，對國家的違法實行“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的嚴格責任追究，保障受害人得到充分的賠償。由此觀之，現行的國家賠償制度在此方面存在兩大缺陷：其一、許多明顯應屬于非法侵害的國家行為也被該法“保護”起來，國家賠償法列入大量的免責事由，這些免責事由并無法理依據。本來公民面對公共權力的侵犯，自我保護的能力和手段就很有限，因此，很難防止公共權力對人權的侵犯。官員往往通過“合法”的調查權和強制措施，侵犯公民人身權利或強制查封、扣押、凍結公民私有財產的案例，屢見不鮮，制約這一權力的行使確有必要，如曾一度引起學界軒然大波的“孫志剛案件”1中，相關部門的“合法”調查權和強制措施就嚴重的侵犯公民人身權，而根據當時的制度，這是“合法”的調查權和強制措施。因此可見，目前現行國家賠償的違法責任原則的歸責原則不足以抵御來自政府和官員的“合法加害權”，在一些對公民權利威脅較大的國家行為，比如刑事賠償，有必要實行結果責任原則以限制這種“合法加害權”。其二，賠償的標準過低，且存在不合理的免賠范圍和最高額限制，政府為其侵害行為“打折”買單。從經濟學的角度思考，既然不用全額支付對方的損失，用低廉的違法成本能換來可能極為高昂的收益，而且這一違法成本并不必然支付，具有機會性，難怪一些地方政府及其公務員會對這種違法成本視而不見、置若罔聞。

（三）依據人權保障的理念，應當把國家賠償取得權作為公民的一項基本權利

也就是說，國家賠償立法應當以保障國家賠償的取得權為重點，不能僅僅停留在賠償請求權的認識上，更不能僅僅理解為單純的防御權。

公民基本權利指公民最重要的、必不可少的權利，由憲法予以專章規定，是法定化了的基本人權。而“從人權概念產生的社會歷史過程來看，人權是一種反抗權利。也就是說，在觀念上，人權訴求反映了人們反抗特權、反抗統治者壓迫和剝削的愿望；在現實中，法律權利逐步增長乃至進化為人權，是人們反抗人身依附、政治專制和精神壓迫的斗爭不斷取得勝利的結果。在此意義上，人權主要是公法意義上的權利.”正因如此，一般來說，憲法在每一個條文中列舉公民基本權利的同時，緊接著就規定國家的義務，以保障公民基本權利的實現。對于國家賠償取得權，我國憲法是作為公民基本權利加以規定的，這就意味著，國家賠償取得權本身即基本權利，而不僅僅是對基本權利的救濟性權利，更不能視為基本權利的附庸。德國行政法學家哈特穆特。毛雷爾也認為：“基本權利的意義表明：如果不只是將其視為單純的防御權，而是從更為廣泛的角度理解，那么，就應當從防御請求權進一步發展賠償請求權”。其實，把國家賠償取得權的認識停留在賠償請求權的層面上，也是不夠全面的，如此狹隘的理解國家賠償權利，將使國家賠償請求權淪落為僅僅是取得國家賠償的手段而已。從憲政原理和現行憲法第四十一條第三款的規定來看，公民有依照法律取得國家賠償的權利，而不僅僅是申請國家賠償的權利。依法取得國家賠償，不能理解為防御性的救濟權，而恰恰是基本權利本身，屬于基本人權的范疇，只有國家賠償義務機關不積極依法賠償時，才會產生救濟的問題，這在法理上和民法上的侵權賠償是一致的。按照于安教授的觀點，國家賠償取得權作為一種公民的基本權利，當然也屬于主體公法權利21，“它使憲法保障的人的尊嚴得到實際體現。它承認公民是法律的主體，使公民可以以法律主體的資格面對國家，并要求國家遵守于當事人有關的法律.”

公民基本權利的實現程度，主要取決于法律的保障力度。國家賠償取得權作為公民基本權利，對應的是國家給付的義務，國家有責任保障國家賠償取得權的實現。雖然我國憲法沒有直接規定國家賠償取得權的保障措施，但已授權法律加以規范和保障。基于國家賠償取得權的性質，國家賠償制度保障的重點應當是國家賠償的取得，具體包括受害者提出賠償請求后國家公正、及時作出賠償決定、判決或裁定并及時支付賠償金的義務，保障請求人在賠償決定程序中的陳述、申辯等正當程序權利，而不僅僅是國家賠償的申請。然而，長期以來，我們把國家賠償僅僅視為一種救濟性權利，重視賠償請求權的規范，而忽略了國家在保障國家賠償取得權實現方面國家應當承擔的義務和程序規范。審視我國現行《國家賠償法》的實施現狀，違法確認難、國家賠償賠審理難、賠償決定執行難，恰恰反映了我國國家賠償制度在賠償取得保障方面國家義務規范和程序保障制度的缺失。我國法治水平較低，賠償義務機關依法積極主動賠償的意識不高，因此，在我國的國家賠償立法中，保障國家賠償取得的制度必須作為立法的重點。

三、以人權充分保障為視角，完善我國國家賠償制度的思考和建議

在人權語境下，國家機關及其工作人員的違法行為被用另一種嚴肅而鮮見的視角重新解讀和定義：侵犯人權，更確切的表述是，國家機關工作人員利用職權侵犯人權。當公民的權利受到公權力侵害時，國家為什么應承擔保證賠償和償付義務呢？國家應當承擔什么樣的賠償義務呢？對以上問題的回應，從根本上說，就是我國建設民主憲政國家的目標所必需的“人權充分保障”的要求。《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第九條第五款就明確規定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到賠償的權利。”人權理論作為國家賠償制度的邏輯起點，強調國家與人民關系的平等，要求國家在享有權力的同時，必須保證權力的使用是為了保障公民權利，不得違背其宗旨侵犯公民的合法權益，否則就要承擔賠償的責任。而且，基于人權理論的“公平負擔平等論”也認為：政府活動給公民造成的損害，實際上等于受害人在一般負擔以外承擔的額外負擔，為了使負擔平等，國家應當賠償受害人的損失，即通過稅收來填補損失，將這種額外負擔平等的分配與社會全體成員。

由于中國長久以來的專制主義思想的影響，人權這一極具社會積極進步意義的概念在很長一段時間里不但未受到國人的重視，反而被誤解為資產階級的專利和其他國家攻擊我國社會政治制度的借口并予以全面否定，政治學和法學界以前也一直運用注釋性的研究方法對此傳統思想不加批判，直到近幾年理論界才開始正視人權這一主體公法性概念，并逐漸認識到：一個人為了取得更大的目標可以做出犧牲，但國家卻不能為了某些人的利益而犧牲另一個人的利益，更不能隨意侵犯個人的合法權利。如果為了或借口為了公共利益，國家機關就有權做任何事情的話，那實際上就是取消了個人權利，于是，個人權利將始終處于所謂的公共利益和真正的強權壓迫之下而無生存的空間。所以，民主憲政下之“人權充分保障”理論必然要求：個人是且始終是目的而不是手段，每個人基于正義和權利都具有不可侵犯性，這種不可侵犯性即使是以社會整體利益之名也不可逾越。否則，人權保障就會成為一句空話，公民權利將無法得到真正的保護。

在“人權充分保障”的理念下，公民基本權利在抵御公權力的非法侵害方面應有更多、更公正、更方便的救濟途徑。借鑒國家賠償國外立法經驗，完善我國的國家賠償制度似應著力解決以下幾個方面的重要問題：

首先，是國家賠償的類型化及其歸責原則的細分

憲法是國家賠償法的“母法”，也是國家賠償法首要的淵源，國家賠償法依據憲法產生，并不得違反憲法。我國國家賠償內涵和外延的界定，首先應當以憲法和其他基本法為依據。現行憲法第四十一條第三款規定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”由此可見，我國憲法中提及的國家賠償法以國家機關的行為與損害結果的因果關系為要件，并不以行為違法為要件，即憲法預定了更加廣泛的國家賠償。另外，國家機關也不僅限于行政機關和司法機關，還包括立法機關和軍事機關，立法機關和軍事機關造成的損害，國家也應當予以賠償，是憲法第四十一條的應有之義。

國家賠償歸責原則是國家賠償法的核心內容，因此，完善國家賠償制度及修改國家賠償法應該首此為先。在修改國家賠償法的歸責原則時，有必要對行為違法的原則的合憲性進行反思。國家的侵權行為樣態繁多，性質各異，單一的違法歸責原則1不能完全調整其賠償責任，應另以結果責任2原則（即無過錯責任原則）為補充。目前國外在這方面的立法也不斷趨向于采用由國家承擔責任的嚴格責任原則，甚至結果責任或危險責任原則已成為許多國家為之努力的共同目標。然而，我國的國家賠償法確立的是違法原則（《國家賠償法》第2條），這就大大地縮小了國家賠償的范圍。但是，行政法學是關于行政法的學問，不應該僅限于對現狀的維護，還必須以“應然性”為對象，為行政法制建設提供理論指導。因此，我們應該廣泛而深入地研究世界各國特別是發達國家的制度和研究成果，尤其應該研究確立“危險責任或無過失責任”為原則的法國行政判例及學說，研究德國的《國家責任法》，通過比較法研究，從解釋論和立法論兩方面努力完善我國國家賠償的法律體制。從解釋論的角度，我們應當考慮如何給予人民以更加充分的救濟，對現行法有關違法責任的規定予以盡量寬泛的解釋。從立法論的角度，我們應該為從違法責任原則向無過失責任原則的轉化而努力。只有通過國家賠償類型化和歸責原則細分，才能真正實現憲法規定的對人民的權利和利益的充分救濟，才能真正體現人民當家作主的社會主義理念。

由于我國對國家賠償采取統一立法的方式，因此，在國家賠償的理論探討和立法時，國家賠償的類型化和歸責原則的細分尤為必要。具體而言，筆者對此提出以下探索，供同仁商榷：

1、行政賠償。宜主要采用行為違法歸責原則，并以危險責任原則或無過錯原則為補充，對于行為合法但明顯不當的行政行為，以但書形式納入行政賠償范疇。其主要理由有二：其一，依法行政是我國行政機關目前的基本行為準則，沒有理由要求行政機關在行為準則之外還承擔責任；其二，便于和行政復議和行政訴訟銜接，也利于請求人主張權利。《國家賠償法》采用違法歸責原則的初衷是好的，問題的關鍵是對“違法”概念的界定，筆者認為，應與《行政訴訟法》的規定一致，包括行政不作為、超越職權、濫用職權、程序違法、事實不清、證據不足、適用法律錯誤，等等。

2、司法賠償。適宜分為兩大部分予以分別規定：刑事司法賠償和非刑事司法賠償。刑事賠償是行使偵察、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員行使刑事追訴、審判、監獄管理職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益損害所給予的賠償，宜采用結果責任原則。由于刑事司法程序分為偵查、起訴、審判、執行四個階段，每個階段的具體目標不同、行為的準則也不同，實踐證明，采用違法歸責原則不利于保護國家賠償請求人的權益。筆者認為，刑事司法賠償宜與《刑事訴訟法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事訴訟法的立法精神時說，人們在比較“錯放”與“錯判”的危害時犯了一個計算錯誤。實際上，“錯放”只是一個錯誤，而“錯判”可能是兩個錯誤。“錯放”可能是放縱了一個罪犯，而“錯判”不但放縱了一個真正的罪犯，還錯誤地處罰了一個無辜者。可見，“錯判”的危害性大大超過“錯放”的危害性。法治社會從保障人權的角度出發，刑事訴訟法的精神應是“寧可放縱，不可冤枉3”。1這種指導思想下設置的訴訟制度，對司法人員有較嚴格的約束，訴訟程序要求對控辯雙方平等，訴訟程序非常嚴格，給警察、公訴人和法院的自由權很小.因此，刑事司法賠償宜以結果責任原則為宜，以彌補司法機關行使刑事司法職權造成的損害。非刑事司法賠償，是指在民事訴訟和行政訴訟中人民法院因錯誤保全、錯誤執行和錯誤的強制措施而應承擔的賠償。由于保全、執行和訴訟強制措施都屬于司法強制行為，具有準行政性質，因此，宜采用行政賠償所適用的違法歸責原則。

3、立法賠償。是指國家對立法機關違法行使職權的行為造成的損害承擔賠償責任。世界上通行的做法是對立法機關違法行為造成的損害賠償予以豁免。在法、德等少數國家賠償制度比較發達的國家，立法機關也要在一定的范圍內對其行使職權行為所造成的損害承擔賠償責任，但一般采用違法歸責原則，且賠償范圍也受到很大的限制。盡其如此，國家開始對立法給公民帶來的損害負賠償責任，這是民主法制的又一大進步，體現了國家與公民的平等觀，這很值得我們借鑒。

4、軍事賠償。是指國家軍事機關工作人員在執行職務中的違法行為，使公民、法人和其他組織受到損害的，受害人有權請求國家賠償。軍事賠償一般采用違法歸責原則，在我國臺灣地區的賠償制度的法律體系中包括軍事征用法、核子損害賠償法，這些法律是涉及軍隊違法行為引起的賠償問題的特別法，同樣是值得我們借鑒的。不過需要說明的是，確切而言軍事賠償所針對的只是預備軍事行為，如軍事演習和軍事訓練等，而不包括國防行為和戰爭行為。此外，軍事法院、軍事檢察院的國家賠償責任，“不應納入軍事賠償的范圍，而應納入司法賠償的范圍”.

其二，是拓寬國家賠償范圍

國家賠償的范圍涉及兩個基本問題：一是國家機關的哪些侵權行為應當承擔國家賠償責任；二是公民的哪些權利受到國家的侵害可以得到賠償。我國現行《國家賠償法》對這兩個問題未作區分，而采用統一的列舉方式，以致國家賠償范圍的兩個方面都受到了嚴格限制，導致賠償范圍非常狹窄，對于公民的權益保護來說是不夠充分的。對于第一個問題，前文已就國家賠償的類型化和歸責原則的細分詳細探討，在此需要指出的是，由于我國沒有違憲審查和抽象法律文件的司法審查制度，立法賠償暫不具備納入國家賠償的法制環境，不宜納入國家賠償范疇。至于軍事賠償，目前缺乏規范，有必要考慮納入國家賠償法的調整范圍。而行政賠償的范圍，筆者認為不宜采取列舉式，而應規定和行政復議和行政訴訟的受案范圍保持一致，凡是經行政復議或行政訴訟確認為違法、撤銷、變更的行政行為，給公民造成損害的，都應給予國家賠償。司法賠償中的刑事司法賠償，若采用結果歸責原則，除應受害人自己的故意造成的外，都應給予國家賠償。對于第二個問題，國家賠償的權利保護范圍應與私法賠償保持一致，不僅包括人身自由權、生命權和健康權，還應當包括人格權、肖像權，不僅應當包括財產所有權，還應當包括財產抵押權和收益權等。另外，現行國家賠償法的免責條款過多，這些都極不利于人權的充分保護，所限制的受案范圍在法理上根本找不到依據，故是國家賠償法應予調整處之所在應在修改中加以完善。

其三，是提高國家賠償標準

在國家賠償的標準與數額上，世界各國的國家賠償數額大體上有懲罰性、補償性、撫慰性三種，我國所采用的是撫慰性標準，因此我國現行的國家賠償法采取了直接的物質性損失賠償原則，這個標準旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分補償受害人包括精神損失在內的各種損失。賠償標準過低導致賠償形同虛設，成為一種象征，從而可能導致受害人對國家賠償喪失信心，這也是國家賠償法實施近十年來國家賠償訴訟案件較少的一個重要原因。為此，我國應采用補償性標準，適當提高國家賠償的實際數額。對侵犯公民生命健康權的，應按實際損失進行賠償，取消最高賠償限制；對侵犯公民人身自由的，除賠償實際工資以外，還應賠償適當的間接損失；對侵犯公民財產權造成損失的，除賠償直接損失以外，還應賠償間接損失（利息等可得利益損失）如對吊銷許可證和執照、責令停產停業的、不但應賠償停產停業期間必要的經常性費用開支，還應賠償間接損失、可得利益和適當的預期利益損失；對執法機關的故意或重大過失造成實際損害的，可以考慮實施一定數額的懲罰性賠償；此外，精神賠償也應在賠償數額里予以考慮。國家賠償法只有提高國家賠償標準使賠償數額達到全面賠償的程度，才能充分保障人權，有效的遏制國家權力的非法行使，并對于依法治國和貫徹執行國務院全面推進依法行政實施綱要有重要的實際意義。

其四，是擴展賠償對象等等問題

賠償對象一般僅限于直接受害人，但是在某些情況下應當及于間接受害人1.如被違法扣押或沒收的財產，直接受害人（所有權人）往往不如間接受害人（抵押權人）提出國家賠償請求的愿望強烈，如果將間接受害人排除在國家賠償請求人之外，則不利于財產他項權利的保護。

四、應當按照社會主義政治文明的客觀要求構建國家賠償取得權的保障程序

（一）政治文明的基本涵義

所謂政治文明，即人類認識和改造社會所形成和創造出的為社會發展所需要的各種政治意識和理論、政治制度和體制、政治行為和方式的進步成果的總稱。例如近代社會以來的共和制度、代議制度、選舉制度、政黨制度、公務員制度和政府內外普遍的監督制度等，以及人民主權原則、分權制衡原則、以法治國原則、自由平等原則等，都體現了人類政治文明的發展和成就。政治文明必然要求實行民主政治、法治政治、責任政治、科學政治，因此政治文明的集中體現就是民主和法治。顯然，這些是當代社會任何國家欲實現政治現代化都不可缺少的共同內容和普遍形式，只不過其階級基礎、實現程度和具體方式有所不同。而我國的人民代表大會制度、多黨合作和政治協商制度以及“一國兩制”的國家體制和結構等，則是中國特色的社會主義政治文明的重要內容，它對其他國家的政體和民主政治也將發生有益影響，所以對整個人類的政治文明的發展也將有其特定的貢獻。黨的十六大報告指出，為發展社會主義民主政治、建設社會主義政治文明，推進政治體制改革，要堅持從我國國情出發，總結自己的實踐經驗，同時借鑒人類政治文明的有益成果，絕不照搬西方政治制度的模式，以有利于增強黨和國家的活力，發揮社會主義制度的特點和優勢，充分調動人民群眾的積極性創造性，維護國家統一、民族團結和社會穩定，促進經濟發展和社會全面進步。這是我們應該遵循的正確原則。

政治文明體現為政治的理性化、有序化和和諧化，表明了人們對和諧的社會關系、理想的社會制度的追求.無論哪一種文明形態的產生和發展，都與社會政治清明、政治穩定、和諧有序是分不開的。由此可見，法治文明是政治文明的核心內容、基本標志和根本保障。同志曾指出：“法治屬于政治建設，屬于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、執法文明和司法文明。政治文明入憲，意味著國家權力的運行依照必須遵守程序化、公開化、公正化、民主化的要求。政治文明作為人類自身活動的較高境界，無論用多么美妙的語言來描述，其中有兩個最重要的屬性是必不可少的：合規律性及合目的性。

（二）我國現行國家賠償程序之政治文明程度剖析

如果用政治文明的標準來衡量，我國國家賠償尤其是司法賠償的程序設計上存在著嚴重的問題，不符合程序正義的基本原則。如：賠償責任確認主體和義務主體不分，國家賠償法實際上賦予了司法賠償義務機關（法院）對違法司法行為的終局確認權，違背了程序正義的基本要求-司法中立原則1；違法確認和賠償決定程序不對請求人公開，請求人沒有陳述理由的機會，雙方的程序權利嚴重失衡，缺乏有效對抗；賠償請求人提出賠償請求后，便無所作為，對賠償義務機關不確認行為違法或確認結果不服，對賠償決定不服，也只能申請復議，缺乏司法救濟途徑，違反了司法最終解決原則。如此等等，與政治文明所要求的公開、有序、和諧、民主相差甚遠。概而言之，似還存在如下兩大缺陷：

1、不合規律性

正如古代羅馬人所說，“有救濟才有權利”（Ubijus，ibiremedium），公民只有在受到侵害后得到救濟，才談得上享有權利。為了保障必要的救濟，現代國家的法律和國際人權公約在規定若干權利的同時，把訴諸司法的權利規定為一項公民權利或人權，如《世界人權宣言》第八條規定：“任何人在其憲法或法律賦予的基本人權遭受侵害時，都有權享受合格的法庭對這種侵害行為作出有效的救濟”，從人權保障的高度說明了救濟制度是確保人權救濟的基本制度，國家賠償的司法救濟制度正是人權保障不可或缺的制度之一。而我國司法賠償缺乏第三方的中立裁決程序，違背了法治的基本規律。

2、不合目的性

我國《國家賠償法》第一條開宗明義的規定了其立法宗旨是“為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利”，這與憲法的四十一條的規定一致。但是，在國家賠償尤其是司法賠償取得程序的規定上，賦予了賠償義務機關和賠償決定機關幾乎不受任何限制的權力，而賠償請求人的程序權利僅“申訴”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具體程序中蕩然無存，立法宗旨與程序制度南轅北轍，難怪有學者把《國家賠償法》戲稱為“國家不賠償法”。

（三）按照社會主義政治文明的標準重構國家賠償取得權的保障程序

程序，通俗地講就是游戲規則，按照合理的法律目的構建合理的法律程序，并依照程序“游戲”，就是政治文明進步的表現。必須強調的是，在國家賠償取得權的保障程序中，保障國家賠償取得權才是游戲的目的，國家賠償只是游戲的“花紅”，而不是游戲本身。國家賠償取得權的保障程序，是指保障國家賠償請求人依法取得國家賠償的程序規范總稱，應當分為三個部分：國家賠償義務機關賠償決定程序、第三方司法救濟程序及執行程序。這三個階段參與的主體不同，適用的原則也有很大差異，現行《國家賠償法》混淆了這三個程序的性質，籠統的稱之為“賠償程序”，是極不科學的。如前所述，國家賠償取得權本身即憲法基本權利，而不是救濟性權利，只有國家賠償義務機關不依照決定程序積極主動依法賠償的時候，才會產生救濟的問題，不能因為在同一部《國家賠償法》中同時規定國家賠償的實體權利范圍、賠償決定和司法救濟而混淆三者的關系。國家賠償義務機關國家賠償決定程序和第三方司法救濟程序的構建，必須遵循政治文明的合目的性及合規律性的要求。

1、國家賠償義務機關國家賠償決定程序

國家賠償決定程序是國家賠償取得權的前置程序，設置前置的目的，既是給賠償義務機關一個自我糾錯的機會，也是處于提高效率、減輕訴累的考慮。國外國家賠償實踐證明，大量的賠償請求基本都可以在行政處理過程中得到解決。有關資料表明，美國大約有80％－90％的國家賠償案件都是在行政機關得到解決的.1）概念

國家賠償決定程序是指國家賠償義務機關基于申請人的國家賠償申請就賠償請求作出的實質性決定的主體、時限、順序、步驟、方式的總稱。賠償決定的內容應當包括是否賠償及其事實依據及法律依據，并告知請求人不服賠償決定所享有的救濟權利和途徑。

2）性質

由于國家賠償決定程序中僅有兩個法律主體，賠償義務機關和賠償請求人，賠償決定由賠償義務機關單方作出。因此，國家賠償決定程序應屬于（或類似于）行政程序，其具體制度可按行政程序構建。

3）具體制度

（1）時限制度

國家賠償義務機關在收到賠償申請后，應當在合理期限內（一般以60日為限）作出賠償決定，需要對侵權人進行違法確認的，并同時作出違法確認。

（2）聽證制度

最近，最高人民法院出臺的司法解釋規定定賠償委員會審理賠償案件采用聽證程序，是一個巨大進步，應將這一制度引入國家賠償決定程序。在聽證中，請求人有權陳述理由，舉示相關證據。

（3）和解制度

賠償義務機關和賠償請求人就賠償的范圍、金額、方式等事項協商一致，并達成書面協議的，賠償協議即生效。

（4）救濟權利及途徑告知制度

賠償義務機關作出賠償決定后，應當書面告知請求人救濟權利、救濟途徑以及期限。請求人在法定期限（宜規定為90日）內未依法提出第三方救濟的，賠償決定即生效。

2、國家賠償司法救濟程序

1）概念

國家賠償司法救濟程序，是指在國家賠償義務機關超過法定期限拒不作出國家賠償決定或賠償請求人不服國家賠償決定時，由人民法院依法審理，直接針對賠償請求作出判決或裁定的程序1.賠償請求人一旦提起國家賠償訴訟，原國家賠償決定乃非經判決撤銷，仍具有法律效力。

國家賠償司法救濟程序中，可以調解結案。

2）性質

毫無疑問，國家賠償司法救濟程序屬于司法程序。其具體適用民事訴訟程序還是行政訴訟程序，有待學界進一步探討。筆者建議：宜采用行政訴訟程序，賦予國家賠償義務機關更多的舉證責任，更有利于請求人的國家賠償取得權。采用違法歸責原則的，賠償義務機關必須證明權力行使行為合法，方可免除國家賠償責任；采用結果責任原則的，國家賠償義務機關必須證明損失系由受害人故意所致，方可免除國家賠償責任。

3）管轄

行政賠償訴訟管轄遵循《行政訴訟法》的規定，一般情況下，仍遵循“原告就被告”原則，但如法院為國家賠償義務機關時，為保證程序公正，該法院應當回避，可考慮通過提高審級或異地管轄的方式予以解決。

3、國家賠償執行程序

我國《國家賠償法》中沒有規定執行程序，是造成國家賠償難的制度原因之一的。美國《聯邦侵權法》規定，賠償義務的執行按私人侵權的執行方式執行，值得我國借鑒。

1）執行依據

包括生效的國家賠償決定、賠償協議和人民法院國家賠償判決、調解書。

2）執行條件

國家賠償義務機關拒不履行國家賠償決定、賠償協議和人民法院國家賠償判決、調解書確定的義務。

3）執行主體

由人民法院執行。

4）管轄

原則上由作出生效國家賠償決定、賠償協議的國家機關所在地人民法院和作出生效國家賠償判決、調解書的人民法院管轄。

5）保障措施

A、對于金錢賠償，加收利息；

B、因賠償金劃撥機關不劃撥賠款的，追加賠償金劃撥機關為被執行人；

C、依照《民事訴訟法》追究賠償義務機關和賠償金劃撥機關相關責任人的妨礙執行的責任；

D、人民法院向拒不履行生效國家賠償決定、賠償協議和人民法院國家賠償判決、調解書的上級機關、監察機關、人事機關出具司法建議書；

E、追究賠償義務機關和賠償金劃撥機關負責人的刑事責任。

國家賠償制度是憲法人權保障原則的具體化，是憲政的重要組成部分，其內容由其所在時代的憲法和憲政決定，每一個憲法時代都有與之相適應的國家賠償制度。憲法的深刻變化，必然帶來國家賠償制度的進化和演進，舊的國家觀念及國家賠償觀念被拋棄，新的國家賠償制度逐步被建立。在“人權充分保障”和“政治文明”的憲政理念下，不存在沒有法律的空間，所有的國家權力，包括決定國家賠償的權力，都必須以人的生命和尊嚴為基本出發點，并受到法律的限制。毫無疑問，“國家尊重和保障人權”，“私產保護”、“政治文明入憲”和呼聲日高的違憲審查制度，將意味著憲政的革新和革命，并對國家賠償制度的發展產生深遠的影響。但是，這些影響不會立刻發生，而是隨著時間的推移逐步顯示出來。“因為憲政要首先自行消化，然后才能將其效果傳播到國家賠償法并且得以實現”。因此，我國國家賠償制度的完善是一個長期、持續甚至曲折的過程，有待憲法、行政法學者和法律實務界同仁作堅韌不拔的共同努力。