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內容提要：本文作者針對工傷認定案件審理中遇到的問題進行了總結和研究，重點就工傷認定案件的法律原則、對勞動部門自由裁量權的審查、勞動關系與勞務關系的界定、司法審查的程度及處理方式提出了自己的觀點。

關鍵詞：工傷，認定，司法審查

近幾年來，山東省東營市法院受理的涉及勞動保障的行政訴訟案件，90%以上是對勞動行政部門作出的工傷認定不服起訴的案件。及時深入地總結、研究這類案件審理中遇到的新情況、新問題，對充分發揮行政審判工作的職能作用，監督支持勞動行政部門的依法行政，保障勞動者的合法權益，維護社會穩定均將起到積極作用。

一、工傷案件認定及司法審查的法律原則

《憲法》明確規定，國家通過各種途徑，加強勞動保護，《勞動法》將“保護勞動者的合法權益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險條例》也處處顯現出立法者對勞動者權益的保護傾向，這些足以可見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關系中的不同地位賦予了他們不對等的權利義務，法律重在保護與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權益。筆者認為，立法者將對弱勢群體的保護理念體現在了其制定的法律和法規的條文當中。而作為執法者，是不應帶有任何傾向性的。執法者所應遵守的首要的法律原則應是嚴格依法辦事。在嚴格執行法律的過程中，將立法的精神、立法的原則付諸實踐，并使其價值真正得以實現。但作為成文法國家，我們所依據的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空白地帶大量存在，制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執法者，亦不是僅基于保護弱者或勞動者的利益進行判斷，而是應當結合有關工傷保護的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價值來進行認定。

二、關于勞動關系的認定

是否存在勞動關系是認定工傷的基礎。依據《勞動法》第16條的規定①，勞動合同應是認定存在勞動關系的最明顯標志。但在實踐中，勞動者與用人單位不依法簽訂勞動合同的現象非常普遍，在鄉鎮企業、私營企業、個體經濟組織內尤為突出。1995年勞動部正式頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，提出了“事實勞動關系”概念，指出中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，沒有簽定勞動合同，但勞動者本人事實上已成為企業、個體經濟組織成員，并為其提供了有償勞動，亦認定形成勞動關系。關于勞動關系，目前理論界尚未形成一個明確、統一的概念，造成了實踐中對這一關系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動關系應是一種相對穩定、規范的用工關系，勞動者接受用工單位的管理，付出勞動，由用工單位領取報酬。以下就實踐中經常遇到的有關勞動關系和勞務關系以及勞動關系和承包關系的有關問題，談一下自己的看法：

（一）勞動關系與勞務關系的界定

勞動關系和勞務關系界定的現實意義在于，前者適用“無過錯責任”原則，只要認定為工傷事故，則不考慮雇主有無過錯，雇主須對工傷事故承擔全部賠償責任。后者適用民事侵權的過錯責任原則，須證明責任人有過錯，才能承擔民事賠償責任。即勞動者如果不能證明其受傷是因用工者的侵權行為所致，該風險就只能自負。關于勞動關系和勞務關系，可從以下幾個方面進行界定。

1、根據主體雙方是否需符合法律規定進行界定

勞動關系的主體包括用人單位和勞動者。用人單位，依據《工傷保險條例》的規定應包括中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶。即只要是在國家工商行政部門登記注冊、取得營業執照的各種經濟組織和經營單位，均是勞動關系的適格主體。未依法登記的非企業或非個體經濟組織，如農村松散性建筑隊、農村承包經營戶，不能認定為勞動關系主體。而勞動者應年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動關系。若在工作中受傷，亦不能認定為工傷。《工傷保險條例》從保護這部分勞動者的角度考慮，制定特別規定，該類情形不能認定為工傷，但傷者所在單位應給予傷者一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。而勞務關系則對主體無禁止性規定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進行登記的主體，可以是企、事業單位或其他組織，也可以是個人。對提供勞務的一方亦無年齡等相關限定。

2、根據是否形成規范的用工關系進行界定

所謂規范的用工關系，一是體現在關系雙方建立的是一種相對穩定的、長期的合同關系，勞動者提供勞務的過程要接受用工單位的監督、管理，用工單位應定期給付報酬，即雙方存在一種支配、控制關系。二是規范的用工關系，更注重的是勞動的過程而不是勞動成果。勞動者只要付出了勞動，不論能否得到預期的勞動成果，用工單位均應給付勞動報酬。而勞務合同關系是受民法、合同法調整的一類民事法律關系，它不受《勞動法》的調整。一般具有臨時性的特點，勞動者一次性提供勞動成果，用工方一次性結算勞動報酬。在勞務關系中注重的是勞動成果，至于勞動者以怎樣的勞動形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動成果作為交換條件，未取得勞動成果則用工方一般不予支付報酬。

（二）關于勞動關系與承包關系

企業承包有內部承包和外部承包之分，所謂內部承包，即企業將部分工作承包給企業自己的職工，內部承包實際是企業的一種管理行為，對該職工的行為應認定是代表企業行使的職務行為。由此，對該職工自行招用的人員應認定與企業間存在勞動關系。外部承包中勞動關系的認定則應區別不同情況。如果承包方是進行了工商登記具備經營資格的獨立主體，則承包方招用的人員是與該承包企業形成勞動關系，與發包方無勞動關系。如果承包方是自然人，一般情況下，該自然人與發包企業間是承包關系，與其所招用人員間是勞務關系，即承包方及其招用人員與發包企業間不存在勞動關系。但對于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質才可以承攬和施工的，但有些具備資質的企業如建安公司會將其承包的部分工程非法轉包給沒有資質和經營資格的農村閑散包工隊，這些包工隊并無建筑施工資質，所以其對外施工只能是以該建安公司的名義，對此建安公司也是默許的，而且建安公司最終對該工程質量負責。基于此，筆者認為，從嚴格責任的角度，完全可以認定包工隊人員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊的人員與建安公司間存在勞動關系。

以下有關勞動關系的二個案例，也是目前存在于建筑行業中的較為普遍的二類情形。

案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提供產品的數量、質量與其結算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動量支付勞動報酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認為自己是在為建筑公司加工空心磚時受的傷，請求勞動行政部門認定其受傷是工傷。勞動行政部門認為，吳某與建筑公司沒有形成勞動關系，故不能認定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經濟合同關系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應是一種勞務合同關系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動關系，勞動部門的認定是正確的。

案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某進行施工。雙方口頭約定，公司提供設備、材料及負責工程驗收，驗收合格，支付蔣某人工費30000元。蔣某一般在農閑時帶領幾個人做些水暖安裝活，并無營業執照及施工資質證。口頭合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現場用電鉆鉆角鐵時被電擊傷，經搶救無效死亡。宋某的母親向所在縣勞動局申請工傷認定，該局認定宋某與建安公司間形成了事實上的勞動關系，故宋某死亡為工傷。建安公司對該認定不服，向復議機關申請復議，經復議，復議機關認為縣勞動局認定宋某與建安公司間存在勞動關系證據不足，撤銷了縣勞動局作出的工傷認定。蔣某即以復議機關為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關系，而蔣某與宋某間是勞務合同關系。但依據《建筑法》第十三條的規定，從事建筑活動的建筑施工企業，只有在取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。而建安公司將部分工程轉包給既無營業執照又未取得資質證書的蔣某的行為，應認定屬非法轉包。蔣某在對該工程進行施工時，其對外應是以建安公司的名義，建安公司也要最終對該工程質量負責。同時《建筑法》第四十五條也明文規定：施工現場安全由建筑企業負責。故從維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業健康發展的角度，該類案件的風險責任應由建安公司承擔，應認定宋某等人與建安公司間的關系是一種用工關系，即雙方存在勞動關系。

三、對工傷認定案件中自由裁量權的司法審查

所謂行政自由裁量權，就是法律、法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力。即行政自由裁量權是一種在一定范圍內根據一定原則可以自由行使的權力。

關于自由裁量權的產生筆者認為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規范當時相應社會生活的一切方面，更不能規范其未來將要發生的變化。2是法律語言表達的局限性。法律語言是法律的載體和表達形式。但作為語言它自身存在的局限性導致了一些法律在對具體的權利義務的表達上的障礙。如《企業職工工傷保險試行辦法》第八條第（一）項“在緊急情況下”，第（四）項“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險條例》中亦有“工作時間前后”的表述，那么這個時間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時間”、“工作場所”，實踐中都會有不同的認識。

筆者受理過這樣一個案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動關系，第三人在工作時間、工作地點突發腦溢血，經第一次搶救治療后喪失勞動能力。被告對第三人作出了工傷認定，認為第三人已50歲，發病時站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動機切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認定工作緊張的條件，依據《企業職工工傷保險試行辦法》第八條第（四）項的規定，認定李某為工傷①。原告起訴到法院后，當時形成二種意見：第一種意見認為第三人切割瓷磚的工作并不能構成工作緊張，且腦溢血這種病隨時有發作的可能，與工作情形無必然聯系；第二種意見認為，被告認定的“工作緊張”，有其事實和理由，也相對合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應尊重行政機關的這種自由裁量。

筆者同意第二種意見。本案勞動行政機關認定第三人的這種工作狀況能構成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認定，其中不乏自由裁量權的行使。對自由裁量權應如何進行司法審查呢？筆者認為把握好審查的“度”非常關鍵。對自由裁量權的合法性的審查，其“度”必強。應嚴格審查行政機關是否按照有關法律法規的授權行使職權，是否超越法律法規授予的裁量權限等，對違法的自由裁量行為應依法予以撤銷；而對自由裁量權的合理性審查，其“度”有限。對于行政的自由裁量行為，法院即使認為不適當不合理，也應保持克制，在最大程度上尊重行政機關的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應依法予以撤銷或改變。即：一是有證據證明，行政機關實施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據證明，其實施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴重過失，或顯系缺乏合理性。

四、工傷認定案件的司法審查程度和處理方式

對工傷認定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動行政機關作出的工傷認定決定書。司法審查的重點就是該決定書認定事實的證據是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點就證據的審查提幾點自己的看法。

1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項規定了對具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據不足的”。“主要證據”是指行政機關認定事實必不可少的證據。行政機關認定事實除了主要證據外，通常還有其他一些次要證據。主要證據不足，將使事實認定不成立，而次要證據缺少則不會影響案件基本事實。具體到工傷認定案件，主要證據應包括，認定雙方具有勞動關系的證據，醫療機構的診斷書，企業的工傷報告或勞動行政部門的調查記錄。有這樣一個案例②，某勞動部門僅依據當事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”就認定了申請人受傷害的事實，并作出了認定為工傷的決定。該認定行為顯然就缺乏了“醫療機構的診斷書”這一主要證據。

2、審查“主要證據”是否充分無須通過重新查證認定事實。從理論上講，通過看諸法定事實要件是否都有相應的充分證據證實來判斷主要證據是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據充分，嚴格遵守了程序規則，并且無濫用職權嫌疑的情況下，即使這些證據材料如果由法官認定可能得出不同的結論，法院也不應撤銷行政機關的事實認定。

3、關于對主要證據“充分”的審查。審查應包括證據的證據資格和證明力。關于證據資格和證明力的審查，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》中做了較詳細的規定。在這里，筆者重點就審查行政機關在作出認定時是否考慮了反證問題談一下看法。在進行工傷認定過程中，行政機關應聽取利害關系人陳述、申辯，調取正反兩方面的證據，在對正反兩方面證據進行綜合考慮的基礎上認定事實。對于行政機關未給相對人申辯和提出反證的機會的，應認定行政行為程序違法；對行政機關已有反證但未予考慮的，則應認定行政機關對事實和證據的認定有瑕疵；對行政機關在事實認定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認為反證和行政機關的證據是勢均力敵的，也應維持行政機關的事實認定。

我們接觸過這樣一個案例，原告孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺較大的排風扇。孫某因感覺風扇正對著他吹不舒服，就想將風扇調一下角度。在搬動風扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾。縣勞動局在作工傷認定時，采信了橡膠廠提供的該風扇的照片，照片上的風扇四周有防護欄且掛有警示標志。而孫某向法院提交的數份證人證言均證實，事故發生時，該風扇無任何防護措施和警示標志。但縣勞動局的證據中并無這方面的反證，故應認定其作出的工傷認定程序違法。

關于工傷認定案件的裁決，依據《中華人民共和國行政訴訟法》五十四條的規定應作維持或撤銷判決。那么依據該條第（二）項的規定，判決撤銷或者部分撤銷的，并可以判決被告重新作出具體行政行為。那么工傷認定案件在判決撤銷勞動部門作出的工傷認定決定書的同時，是否必須判決重作呢。筆者認為，不必同時判決重作。法院撤銷的是勞動部門作出的工傷認定決定書，該判決一旦作出，意味著勞動部門對該工傷的認定程序返回到了申請階段，勞動部門當然應重新調查、搜集證據，重新作出工傷認定。實踐中發現，一是有些勞動部門會以法院沒有判決重作為由而不再做工傷認定；二是有些勞動部門要求相對人必須重新寫出工傷認定申請，否則不予認定。

筆者認為針對第一種情形，勞動部門的行為已經構成了不作為；針對第二種情形，勞動部門實際將其敗訴的后果轉嫁了一部分給相對人，這對相對人是不公平的，同時勞動部門也有拖延時間，規避工傷認定的時限規定之嫌。所以勞動部門如果不能在判決生效之日起30日內作出工傷認定，則應認定其程序違法。

關于工傷認定裁決的第二個問題是法院能否直接認定傷者構成工傷或不構成工傷。司法實踐中確也存在這樣的情形，法院依據所查明的事實，認為已能夠認定工傷或非工傷了，但勞動部門作出的是相反的認定，對此，法院只能以證據不足為由予以撤銷。但撤銷后，勞動部門只是去搜集一、二份無關緊要的證據，再次作出同樣的認定。所以一種意見認為，在查明事實的情形下，法院可以直接作出認定是工傷或不是工傷的判決。否則司法審查將走向脫離現實的法律形式主義，公民的合法權益得不到保障。但筆者認為，法院對行政行為所進行的司法審查，應首先是建立在相信行政機關能夠依法辦事的基礎上，象上面談到的情形，畢竟是少數，而且某些情形可能也不是行政訴訟能夠解決的了的。所以，法院一般不應越俎代庖。我們知道市級以上勞動行政部門是企業職工工傷保險工作的主管部門。法院的職責只是對勞動部門作出的工傷認定進行合法性審查。而且法院囿于人力、財力和審限等方面的原因，不可能做到詳細查證。所以如果法院認為勞動部門的舉證并不能得出其認定的結論，也不應直接以自己的認定結論代替勞動部門的認定，而應以勞動部門提供的證據不足以支持其觀點為由予以撤銷，這樣勞動部門可以繼續調取正反兩方面的證據，作出認定。如果法院直接進行確認，事實上也就是法院代行了行政機關的職權，屬超越了職權，“一切有權力的人都很容易濫用權力”，則司法審查權也將面臨著被濫用的可能。