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內容提要：在“依法治國，建立社會主義法治國家”的命題里，依法執政是根本，依法立法是前提，依法行政是關鍵，公正司法是保障。建立和發展依法治國的真實前提，必須檢索和反思中國立法，對行政領域的立法進行全面檢討。重申立法有限的基本理念，實現對立法權的監督和制約，破除立法“本位”思想，確立立法平衡思維，摒棄法律萬能觀念，克服立法膨脹現象，消除重實體輕程序的立法傾向，明確程序立法方向，樹立正確的法律制度的秩序觀，維護立法統一和法律穩定，對于通過立法促進制度文明和“依法治國，建立社會主義法治國家”治國方略的實施具有重要意義。

關鍵詞：立法有限，平衡思維，立法膨脹，程序立法，立法秩序

確立和發展社會主義市場經濟體制，市民社會呼喚法治；依法治國，建立社會主義法治國家，政治國家推進法治。國家和社會的法治化進程越來越引人注目。中國的法治化需要一個根本、一個前提、一個關鍵和一個保障。執政是根本，立法是前提，行政是關鍵，司法是保障。[1]世界各國普遍將司法視為法治實現的最終屏障。但中國司法的獨立、自主和中立還要經過一個較為漫長的過程，這個過程的艱難以及越來越受人關注的司法腐敗，甚至讓一部分人對司法能否擔當保障法治的重任在相當程度上失去信心；十幾年來，政府貫徹依法行政原則，行政管理和行政執法的狀況有所改善，但行政的專橫和隨意遠沒有根除。法治的一個主要標志是法律規束住行政權。人們對法律能否施展出規制住桀驁不馴的行政權的能耐仍心存憂慮。也許正因為如此，人們將目光聚焦在行政和司法領域，將法治的希望寄予行政不再專橫、司法能夠公正。盡管近幾年來，人們已經開始在價值意義上論及法的善惡，倡言制度文明，但相對而言，立法是人們最少考慮的領域。這并不意味著立法不存在令人擔憂的問題。實際上立法領域存在著若干誤區，比如，立法不受監督制約的誤認，講求“本位”的立法思維，推崇“立法萬能”觀念，重實體輕程序的立法傾向，立法無序和僵化的法律穩定，等等。[2]立法上的這些誤認、思維、觀念和傾向以及它們導引的立法實踐足以形成一個虛假的法治前提，使中國社會遠離法治。走出立法特別是行政領域立法上存在的種種誤區，建設和發展真實的法治前提，對實現行政法治化和推進中國的法治化進程具有十分重要的意義。

一

分析立法現象，可以將立法視為立法權的運作過程。前資本主義時期，國家權力也包含著立法、行政與司法等權力因素，但就象征與實力而言，行政權顯著地處于主導地位，甚至可以認為，國家權力基本上就是行政權力。因而那個時期并不存在獨立的立法過程。近現代以來，隨著分權理論的成熟與實踐，以議會為主要載體的民主政治確立了立法權的榮譽和地位。在以英國為代表的國家中，立法權還曾經歷了無上榮光的“議會至上”的時代。[3]在實行人民代表大會制度的國家，盡管立法權不一定具備相應的政治實力，但它被視為人民主權的最直接的體現，甚至在國家權力架構中起碼是象征性地被置于最高權力位置。當然，無論國家權力框架如何，權力關系怎樣編織，經驗地看，相比較而言，行政權容易專橫，司法權容易武斷，立法權不象行政權和司法權那樣易于異化。在人們看來，立法權較之行政權和司法權更令人放心。[4]這很容易地導致了一個危險的認識上的誤區，好像立法權沒有被監督和受制約的必要。在一種立法權高于行政權和司法權、立法權監督行政權和司法權、行政權和司法權不能反向制約立法權的憲政體制中，[5]人民代表大會制度被視為最優越的根本性的民主制度，如果對立法權提出質疑，就會被指責為懷疑人民代表大會制度的優越性。在這樣一種制度文化環境中，存在立法權沒有必要受監督和被制約的認識誤區就更自然不過了。

實際上，任何一種權力都存在著濫用的潛在危險，權力越集中越龐大越容易出現濫用，權力越與資源配置和利益安排相關聯越容易滋生腐敗。分權是減少和防止權力濫用的明智選擇，但分權體制中的各項權力依然存在濫用的可能，只不過行政權和司法權的專橫和武斷有更多的現實表現。盡管分權體制中立法權的運行機制比較其它權力特別是行政權的運行機制而言更易于避免專制，但由于立法本身就是配置資源和安排利益的過程，立法權與其它權力相比較與資源配置和利益安排關聯最密切，因而也難以根除立法領域的權力濫用的可能。假設立法權濫用的潛在危險成為現實，完全可以套用一句流行的話，行政權和司法權的專橫和武斷不過弄臟了水流，立法權的濫用則敗壞了水源。[6]盡管立法權較之行政權和司法權異化的現實表現要少，但就權力濫用的危害而言，卻比其它兩權有過之而無不及。

在立法權居上、行政權和司法權平行在下的憲政體制中，上對下的單向監督和平行間的相互制約是權力監督與制約的主線。但這并不意味著立法權可以不受監督和制約。即使是最高國家立法權也不能置身于權力監督和制約之外，也要接受人民的監督，承受社會輿論的批評，接納來自于公民和社會的多種方式的意愿和利益表達而形成的立法壓力。何況立法權是一個體系性的概念，在今日社會分布非常廣泛，行政機關也掌握著分量很重的立法權。[7]行政機關的立法權，無論源自憲法的規定、法律的授權，還是來自立法機關的委托，都必須接受立法機關的監督，甚至要接受來自法院的司法審查。在廣泛的行政領域立法中，行政與立法形影相隨使人難忘分權理論大師孟德斯鳩的諄諄告誡。[8]委任立法和行政立法的普遍存在以及政府及其部門對立法機關立法的廣泛和深入地參與、主導、甚至操縱，一定程度上顯示了立法權與行政權的結合，威脅了自由和瓦解著法治，促使人們形成立法有限的認識。任何權力都是有限的，這是一個極為普通的憲政觀念。“立法有限”應當成為一項立法觀念，立法權在人民權力甚至公民權利面前都具有相當的有限性。[9]

法治時代風行權力制約精神，立法領域應當奉行有限主義。[10]立法有限，意味著對立法權的監督和制約。1、有效監督和制約立法權，必須確立進步的立法觀念，比如善法觀念、平衡觀念、效益觀念等。善法觀念指示著立法的基本走向，立法發展制度應當代表先進生產力的發展方向，代表先進文化進步的方向，代表人民根本的利益趨向；平衡觀念指導著立法權的運作過程，立法過程應當成為利益平衡和價值衡平的過程；效益觀念指引著立法權的功利考慮，立法對自由的摯愛、對法律權威的偏愛以及立法節制將促進立法效益的實現。2、增強對立法權監督與制約的有效性，必須預定一系列的原則，比如法治原則、民主原則、科學原則。[11]法治原則尊崇憲法的最高權威，維護法制的統一，關心自由、平等和人權；民主原則強調參與、爭論和妥協，“多數決”以使立法接近民意，“尊重少數”以避免立法領域的多數專制；[12]科學原則提倡注重經驗和理性，減少立法過程中的主觀臆測和長官意志，重視由本土資源或地方知識描繪的立法背景。3、實現對立法權的有效監督與制約，必須預設一定的程序，從立法規劃，提出法案，審議法案，通過法案，到公布法。通過程序實現正義，不再是一個單純的司法命題，在廣泛的立法和行政包括行政立法領域，程序已顯示出通過控權促使立法和行政接近正義的重要價值。立法遵循預設程序，防止在表述和展現利益關系過程中偏離原則、迷失方向。4、加強對立法權的有效監督與制約，必須設定一系列制度，比如立法復議制度、違憲審查制度、備案審查制度等，[13]以制度歸束立法權，防止立法權異化，校正變形的立法過程和走樣的立法結果。5、促進對立法權的有效監督與制約，必須建立一種有效機制，使各種立法監督制度特別是違憲審查制度產生監督效應。展望憲政革新和發展的未來，法院針對立法的監督或者憲法委員會或者憲法法院運轉違憲審查制度監督立法的機制會成為權力監督和制約機制的重要方面。

二

權力與權利是立法主要考量的兩項要素和經常面對的一對關系。建國近30年的時間里，立法甚至最高層級的立法冷淡了權利而過分偏向了權力。[14]所以三十幾年后人們對中國法制反思的結論之一是，中國的立法和制度奉行“國家至上”和“權力本位”，法律所偏向的權力無視被立法淡視了的權利，甚至對法律也沒有給予應有的尊重，從而使中國社會最終走向一種權力社會。改革開放結束著一個時代并開始了新的時代，在社會轉型的20多年里，立法給予權利以越來越多的關切，1982年憲法將關于公民的基本權利的宣告置于宣示國家權力之前，改變了以往國家權力和公民義務置于公民權利之前的憲法內容的布局，并豐富了公民權利與自由的內容，開啟了立法重視權利的風氣，1989年出臺了“民告官”的行政訴訟法，確立了中國司法審查制度，1995年國家賠償法頒行，從根本上否定了權力違法免責的特權，1996年行政處罰法開始了對最容易侵害公民權利與自由的行政處罰權的全面的法律規制，近十幾年來全社會關愛人權的熱情深深地感染著高層次的立法，控束行政權的行政許可法、行政強制法、行政收費法會在不久的將來陸續面世，立法并已經開始改變那種重視實體輕視程序的立法習慣，越來越多的程序立法表明了控制權力和保障權利的立法思想。控制權力和保障權利的立法思想為人們描繪著由權力社會走向權利社會的明朗前景。

權力與權利之間明顯的強弱對比，使控制權力和保障權利的立法思路和傾向更符合法治的精神和要求。當然，不能將權利服從權力簡單地視為人治，也不要把權力臣服于權利簡單地講成法治。法治既保障自由，亦確立權威。既不讓權威侵越自由，亦不許自由損害權威。權威與自由并重，這是法治的精義所在。權力與權利不會是絕對對立的，兩者應該可以歸于法治的旗下，建立一種不分主次的平衡關系，在相互尊重、相互制約、相互促進中走向統一。反思以往，否定“權力本位”的立法傾向，不一定非要反構“權利本位”的立法思維。[15]立法可以將權利置于權力之前給予特別的關懷，但不必把權利擺在權力之上，讓權力低權利一等，從而分別兩者的法律地位，祈望這種地位的分別能夠將權利置于安全的境地，避免權力的侵擾和實現權利的保障。如同“權力本位”的立法思路導致立法在權力與權利關系上失度從而犧牲了自由一樣，無法保證“權利本位”的立法思維不會引致立法在權力與權利關系上的另種失度從而損傷權威。立法應當走出兩類“本位”的認識誤區，樹立和強化立法平衡觀念，[16]在權力與權利關系上權衡左右，實現權力與權利的制度上的平衡。

立法是一個利益和價值主導的過程，是立法者進行價值判斷和選擇的過程。立法過程關涉到的價值構成一個復雜的體系，其中平等、自由、人權、秩序、公平、效率等是立法關注的基本價值。立法過程的價值判斷和選擇應當有一個基本取向，不同的立法或不同時期的立法，價值取向會有所不同。比如公平與效率，是立法價值選擇中既相互聯系又常有矛盾的一對范疇，盡管追求效率有時要犧牲公平，維護公平有時要失去效率，但從理論走入生活的公平和效率常常會共存和互補。是確立效率優先還是確定公平優位，就體現了不同的立法價值取向。當然，立法過程涉及的每一項價值也須區分不同層面，比如思想自由與言論自由、機會平等與分配平等、政治人權與經濟人權等，不同層面的同一類價值在立法中的地位也會有所不同，立法的價值取向不應是單一和機械的，而應是復合式的和有機的。但是，任何一種立法價值取向都不能違反立法平衡的思維定勢。立法的平衡思維將引導立法對平等、自由、秩序、公平、效率等價值同考并慮，實現立法上的價值兼顧。[17]立法上的價值兼顧不是簡單的同等考量，也不是建構立法價值的主附關系，而是立法價值選擇上的平衡理念。評估立法質量的一項重要指標是看立法是否實現了上述價值的相互依存和有機結合。

克服立法中的本位意識，發展立法平衡思維，需要立法特別是行政領域的立法更新利益觀念，立法中的利益安排不再是機械地遵循國家、集體、個人的依次排序，公益應當得到維護，私益也應當獲得保障，由于公共權力的優越而使公益處于優位，并不意味著當公益與私益相矛盾時必定犧牲私益。當然，也不能因為全社會認真看待權利而在公益與私益比較中過于看重私益。討論權力與權利的關系最終是要在利益爭執中展開。立法中掂量權力與權利的關系，平衡思維具有重要意義。理論上認為權力應是公共利益的代表，不應與地方和部門的狹隘利益相牽連。如果立法尤其是行政領域立法實踐中對權力作出制度性安排時牽扯進了不正當的地方利益或部門利益，將或者使公益處于被侵蝕的境況或者置私益于危險境地或者使兩者同時面臨不利處境。實踐立法平衡思想，必須清除立法中的地方主義和部門主義，消除地方和部門的狹隘的利益觀念。

三

市場經濟需要法律為其確立交易和競爭規則，政府行為需要法律為其提供實體和程序規范，伴著政治民主化的不斷進展，政治生活也逐步被納入法治的視野之下，隨著對傳統文化的深入反思，在人們的思維層面上法律信仰已漸漸萌發。法律正以前所未有的強勁態勢作用于政治、經濟和社會生活的方方面面。法律的這種強勁勢態表現為法律文件的鋪天蓋地，幾百部法律、上千部行政法規、成千部地方性法規、不計其數的行政規章，[18]正左右著社會的經濟生活、政府的行政行為甚至人們的思想觀念。當然，不能天真地認為這就是一種法治現象，相反，人們已經深切地感觸到立法的膨脹并對立法膨脹及其引發的問題表現出憂慮。

政府及其行政部門為加強管理和執法力度，通過立法尋求管理和執法依據，起初被認為是行政領域消除人治思想、張揚法治觀念的表現，近幾年來人們才意識到政府及其部門經常想方設法據此擴張管理權限并對地方或部門利益作出特殊安排。行政領域的立法過多地從政府甚至行政部門角度出發，把立法當作謀求有效管理的手段，沒有去充分考慮社會對法律資源的需求，也沒有充分注意立法后法所規范的社會關系能否健康發展，沒有把公民權利和社會自由擺在應有位置，甚至沒有把公共利益擺在應有的位置；行政領域的立法還被當作謀取權力和利益的手段，政府及其部門不是站在國家或政府的高度上在立法中衡量各種利益關系，而是過分地看重地方或部門的權力和利益，從而導致把應該考慮進來的拋棄在立法之外，把不應該考慮的想方設法納入立法考慮之中，甚至以地方或部門利益為核心在立法中作出特殊的利益安排，最終導致政府或部門在立法中爭權限、劃地盤，[19]疏通各種立法環節，行政部門甚至繞過政府法制工作機構直接公關、游說人大，將在政府環節上無法過關的不必要的權力要求和不正當的利益要求通過人大反映進立法中。[20]擴張權力和追逐利益，引導地方和部門步入了一個立法誤區，從而導致了地方立法和部門立法的極度膨脹。立法膨脹從某種意義上講也是“法律萬能觀”所致。“法律萬能觀”認為法律能夠規制方方面面，廣泛和復雜的經濟和社會生活中的一切問題可以因為法律的存在而迎刃而解。因而凡事必立法，由此產生歐美式的法化現象。[21]

立法膨脹帶來了一系列的負面效應。首先，并不是所有立法都是基于社會需求，相當數量的立法并沒考量立法供給與社會需求的關系，立法不是以社會需求為基礎和原動力，而是盲目追求“大而全且快”，立法上建立完整法律體系甚至提出建立完整的市場經濟法律體系、為經濟和社會生活提供充足的法律制度資源等主觀愿望與立法必要性有很大出入，倉促立法和膨脹立法可能造成立法資源和制度資源的浪費；[22]其次，并不是所有的立法都能增進人們的利益，相當數量的立法產出了這樣的法條：它們制造著特權和不平等，抵銷著已經為憲法或其它法律宣告的權利，扼制著自由、生機和創造力，抑制著經濟增長和社會發展的效率，用壁壘和封鎖分割著市場，不厭其煩和不計成本地加重社會負擔并麻煩著人們的生活。[23]這樣的法條越多，人們生活中的麻煩就越多；再次，并不是所有的法律都能產生實效，相當數量的立法還給法律體系制造了麻煩，立法沖突與立法膨脹相伴而生，當法的統治已變成法的傾盆大雨時，法律適用將遭遇麻煩。[24]法律體系龐雜，法律規范浩繁，人們遵守法律也會遇到難題，甚至發生“制定的準則越多，違反準則的人就越多”的現象。可以這樣認為，立法膨脹使得法律實效與法律數量之間呈現為一種遞減律或耗散律。[25]又次，并不是所有的法律都為人們所認可和信賴，相當數量的法條因利益沖突為人們消極抵制，也有相當數量的法律規范因無實效而失去人們的信任，法律因立法膨脹、法條沖突、規范失效而一定程度上減弱和喪失權威，從而消蝕了人們本不成熟的法律信仰。

走出立法膨脹的誤區，必須明確一些認識。法不等于法治，法與法治之間有相當遠的距離。有了法，即使法產生了實效，也不一定走向法治。那種不管經濟和社會規律、不講人民利益最高原則和人權保障原則、放任權力擴張和蠻橫、容許特權存在和肆虐的法，永遠是遠離法治的。立法應當講求人文精神和立法倫理，“惡法非法”應當成為一種立法觀念，立法不懈追求制度文明，才能為法治提供真實的前提。立法講求人文關懷和倫理水準，必須做到寬容立法，立法寬容意味著對人性和自由的尊重。[26]法并不是越多越好，法再多，由于立法不考慮執法而有法難依，由于執法不尊重立法而有法不依，立法既減低效益又缺失權威。立法也應當講求產出和收益，講求立法成本和經濟分析，“立法效益”應當成為一種立法觀念。立法求真，反映規律，立法求善，體現民意，立法求美，尋求統一，立法求效，追求效益，而不刻意求多，立法膨脹反而會影響立法的真、善、美、效，損傷法治的真實前提。

四

法律制度包含著理念和精神、原則和規則、實體規范和程序規范等內容。就立法特征講，英美法系國家注重程序立法，而大陸法系國家傾向實體立法，當然這僅是相對而言。從立法發展看，兩大法系的立法特點正趨向融合。中國立法長期以來遵循著重實體立法輕程序立法的傳統。[27]形成重實體輕程序的立法傾向緣于立法在程序問題上的兩個認識誤點。

一是長期以來程序被理解為司法或訴訟程序。[28]將程序狹隘地限定為司法或訴訟程序，直接影響了中國程序法治的進程，導致了立法和行政領域的程序虛無主義。從1979年到1989年，十年多些的時間構筑了較為完整的訴訟法體系。但立法很少對行政管理和執法給予程序方面的制度要求。直到行政訴訟法實施以后，法院將行政程序是否合法作為司法審查的重要方面，并同事實證據、法律適用、行政權限幾乎相提并論，立法才對行政程序予以關注，行政程序才真正被納入程序法治的范疇。自1990年代始，程序方面的立法進展很快，1996年出臺的行政處罰法被認為是行政程序立法的里程碑，正在醞釀中的行政許可法、行政強制法、行政收費法也被認為主要是程序方面的立法，可以預言，行政程序方面的法律在不久的將來能夠走向統一。改變長期以來對程序法的錯誤定位，將推動程序立法的全面進步。

二是將程序理解為實體的附屬。[29]行政程序立法落后于行政實體立法，這是一個不爭的事實。這一事實的長期存在還緣于立法上將程序附屬于實體的一貫認識。在對權利義務、職權職責、違法責任等實體內容作出立法配置時附帶著對行政程序作出一些立法安排，主要局限于步驟、形式、期限等程序因素的規定，在立法認識上，程序相對于實體而言如同手段之于目的或方式之于目標。將程序簡單地視為實體內容實現的手段或方式，直接影響到程序立法的思路，并全面導致了行政領域的程序工具主義。近些年來，程序法被提升到“準憲法”的地位，“通過程序實現正義”的判斷得到廣泛認同，立法與執法逐步擺脫程序工具主義，以及程序法治與控權和人權保障的關聯，促進了訴訟法內涵的深化和程序法范圍的擴展。

自然正義原則和正當法律程序原則應當構成現代程序法的基本內容并引領程序方面的立法發展。[30]在英國，凡存在權力的地方，無論權力是由法院、行政機關還是由行政裁判所或者某些社會團體行使，都需要自然正義原則的看管；在美國，憲法第5修正案和第14修正案規定的內容基本相同，但它們的歷史背景不同。前者是個人對抗聯邦政府非法行為的權利保障，后者則是保護個人權利不受州政府的非法干涉。歷史地看，自然正義原則和正當法律程序原則以及它們指導下發展起來的行政程序法律制度融會著權力控制的理念和人權保障的精神，從而構成了法治國家的基礎。在國家法治化進程中，克服落后的程序思想，強化現代程序意識，促進程序立法與法治、控權、人權保障的緊密聯系，具有十分重要的意義。程序立法應當實現幾個基本面向：面向法治目標，面向實體規范，面向權力控制，面向權利保障。現代程序思想指導下的程序立法將生成程序性權利義務，知情權、申辯權、聽證權等程序性權利將有利于公民、法人抵抗不法權力的侵害，維護自身權益；與知情權、申辯權、聽證權等程序權利相對應的程序性義務將有助于促進對行政權的約束和控制，以及對權利的充分尊重和有效保障。

程序立法原則展現程序法治精神。程序立法所應遵循的民主原則、公正原則和效率原則，恰是現代法治精神和人權理念的深刻體現。[31]

民主原則是程序設計和程序法制化的基本原則。不講民主原則的程序往往遠離控權精神和人權理念，以往阻礙公民權利實現的程序壁壘在現行行政法中尚有殘存，它們無論如何也無法與控權和人權等概念相聯系。公開、參與和制約構成民主原則的最低要求，公開被認為是程序法制的新的民主增長點，程序如果允許暗想操作，權利將會處于一種不安全的境地，這將意味著對民主的背叛；參與使民主具有程序性，參與中的對話和溝通使相互關系的形成和發展具有建設性；制約是民主內含著的意思，沒有制約便沒有民主，沒有在公開背景下、在參與當中形成的弱者借助程序對強者的制約，就沒有真正的程序民主。

公正原則是程序立法應當遵循的基本原則。公正是程序的生命，不講公正的程序難負推進法治進程和促進人權保障的使命。公正的程序必然內含著排除外來干擾的機制，它約束著權力依法律規則運轉，對法定因素與法外因素區別對待，無差別地面向相對人，并且類似情形產生類似處理，不偏不倚達成公平。程序立法的公正原則還意味著程序措施應當與實現的目的之間具有合理的對應關系，程序的設立與運轉既不能片面強調公共利益而限制和損害個體的權益，亦不能過分看重個體權益的保障而忽視公共利益或將其擺在次要位置。當為實現某種利益而需要損害另外權益，主要是為實現公共利益而需要損害個體權益時，一般應采用“最低損害加相應補償”的辦法。

效率原則也是程序立法應當遵循的基本原則。效率是現代行政的重要特征和生命基礎，通過程序實現效率是行政法制的合理選擇。效率原則既要從程序推進行政收益最大化或者行政投入最小化方面理解，又要從程序便于相對人主張和實現權益以及有效實現人權保障等方面加以體現。效率原則與民主、公正原則可以并行不悖，陳舊的程序觀念常常犧牲了民主和公正并不見得實現了效率，[32]現代程序意識消解著它們之間的對立和不合諧而促進著它們的協調和發展。

程序制度支持程序法治原則。自然正義原則獲得回避、聽證制度的支持從而實現了自己不能做自己案件的法官和公正聽取當事人意見的基本要求，因而具有了現實價值。只有建立和完善制度支持系統，程序立法和程序法治所遵循的民主原則、公正原則和效率原則方能具有實踐意義。一定的程序制度對應一定的程序原則，一項程序制度也可能是幾項程序原則的具體展現。考察世界各國程序立法，可以確定如下程序制度與程序的民主、公正、效率原則密切關聯：1、公開是一項重要的程序制度，它既是民主化的前提，又是程序公正原則實現的重要保證。公開制度是現代程序的基本特征和主要標志，沒有制度化的公開便無真正的相對人對行政過程的參與和針對行政權的有效監督；2、告示制度是公開制度的自然延伸，是對公民知情權的回應，是自然正義原則的體現，[33]是民主和公正的保障。告知權利和明示理由，有利于相對人對行政過程的參與和監督，有利于維護和保障相對人的權益；3、回避制度是避免自己成為自己案件的法官以實現最低限度的公正的制度，它不僅是一項司法程序制度，也是一項支持公正原則的行政程序制度。它能夠維持相對人對行政的基本信任并使相對人對實現公正保持信心；4、聽證制度是促進權力者有效聽取相對人意見的制度，它對應相對人的陳述權、申辯權、質證權等防護性權利，有利于弄清事實和明辨是非從而消除各種對相對人的不利，有利于促進行政過程中的對話和溝通；5、時效制度致力于促進行政效率，迅速、及時、準確是程序效率原則的基本要求，不僅如此，它還與公正原則相關聯，因為“延誤正義就是抹煞正義”[34]，推遲公正就是踐踏公正；6、順序制度是形成和穩定行政過程的重要制度，它能夠消除程序上的隨意性從而使行政過程不再捉摸不定，既有利于摒棄因程序隨意而產生的不公正，又有利于實現效率。程序制度之于程序原則和程序法治的意義表明，只有重視程序立法，通過程序立法建立和完善程序制度支持系統，才能促進程序民主、公正和效率原則的實現，才能使程序法治和整個法治融會平衡精神，通過控權表示對行政法領域人權的關懷。

五

法律制度應當具有規范性、權威性、強制性、普遍性，秩序性也是法律制度的一個重要特征。法律制度的秩序性是一國法律體系一體化的重要保障，而法律體系的一體化是一個國家法治走向成熟的主要標志。建立和發展有秩序的法律體系，主要取決于立法的統一和法律的穩定，它們對于一個國家的法治化進程具有重要意義。

法律制度的秩序性要求立法的統一性。任何國家的立法都將造就一個法律體系，它可能是完整統一的，也可能是龐雜無序的，還可能是支離破碎的。法律體系呈何種情形取決于憲法威力、立法觀念、立法權限、利益導向等因素。立法不尊憲法威嚴，立法觀念水平參差，立法權限雜亂無章以及立法過程中的不正當利益的驅使，必然導致法律體系紊亂、法律規范沖突，破壞法律體系的一體化。

突出憲法的法源性質和核心地位，強調憲法的管理職能和司法功能，[35]發揮憲法在立法中的支配和統率作用，維持立法領域的基本秩序，是實現立法統一性和法律秩序性的根本保障。法律體系呈金字塔形，憲法位于塔頂，具有理論上不存爭議的最高地位和最高效力，其管理職能的效力應當能夠建立和維系法律體系的基本秩序。但長期以來，憲法在立法實踐中的作用比較模糊，“根據憲法，制定本法”基本上流于形式，偏離憲法基本精神或者對憲法基本內容（比如公民基本權利等）進行折扣甚至成為立法通病。強化憲法的管理功能并實現憲法司法化，將恢復憲法對立法的權威，以憲法權威肅立統一的立法秩序。

擺脫陳舊立法觀念的束縛，保持立法理念的不斷更新和立法觀念的同步發展，是促進立法有序和實現法制統一的重要保證。立法觀念決定立法者的境界和立法水平。長期以來，各級立法中的法律工具主義意識很濃，法律規范里漫溢著濃厚的“官本位”和“義務本位”觀念。隨著立法中控權觀念的植入和平衡觀念的不斷創新，立法特別是行政領域立法的內容和精神有了根本性的轉變。行政領域的立法以平衡觀念為指導，逐漸淡化和消除“權力本位”觀念，推動行政法制度逐步向善。立法必須建立和遵從等級效力觀念，實踐效力等級原則，下位階法應當呼應上位階法，立法應當率先垂范實踐“越權無效”的觀念。立法應當貫徹人文精神和效益觀念以推進制度文明，制度不能泯滅人性和束縛人的自主性，不能制造特權和差別對待，不能產生和慫恿無用、浪費和低效。觀念統一是立法步調一致和國家法制統一的基本保證。無論中央立法還是地方立法，也不論人大立法還是政府參與立法或是自行立法，都應當觀念并行一律，包括行政領域的準立法，都應當強化和發展憲政和人權觀念。

合理配置和調適立法權限，為每一項立法權準確定位，理順和重建立法權之間的相互關系，是建立、維持立法秩序和實現法律協調性的基本保障。立法權的交叉、重疊和各自為政，必然導致立法沖突與法律不一致、規范相抵觸。立法應當建立起制度化的分工，明確中央與地方、權力機關與行政機關在立法領域的關系，特別是在委任立法領域，必須建立有效的委任立法約束機制，[36]在法律起草、法律解釋等立法環節上也應逐步明確合理分工與制約關系，以消彌立法各方面的不和諧音符。

正確處理各種利益關系，消除與地方主義和部門主義糾纏不清的利益追逐，強調立法配置資源和安排利益的正當性，是消除立法沖突和實現法制統一的關鍵所在。立法應以人民利益為本，以公共利益為重，以多元利益的妥協為基調，而不應摻雜狹隘的利益考慮。但長期以來，工商行政部門與技術監督部門在“假”與“偽”的區別上較勁、農業部門與林業部門在“干果”和“鮮果”的管轄上較真、水利部門與礦管部門就河沙采用的管轄權爭論不休，等等，制造了大量的立法“撞車”和規范性文件“打架”現象，都是部門利益在作怪。這種行政領域立法上爭權奪利的現象不僅影響了立法形象，而且混亂了立法秩序和法律體系。消除立法特別是行政立法中的不純正的立法動機，逐步克服爭權奪利、劃割地盤、瓜分利益等立法傾向，將有利于法制統一化運動，有利于實現法律的秩序化和法律體系的一體化。

法律制度的秩序性要求法律的穩定性。實際上，道德規范、習慣風俗等，其穩定性并不弱于法律制度。法律制度的穩定性主要是講法律不能朝令夕改，特別是指不依領導人的改變而改變，不依領導人注意力的改變而改變。法律制度的穩定性自然要求立法穩定，消除純粹由人的因素引發的法律變動。但是，任何一項立法都不會是完美無缺的。一項看起來近乎完善的立法，在實踐中也可能顯露出漏洞、有失偏頗或者欠缺操作方面的考慮。所以法律的變動應當是再正常不過的立法現象了。一項立法出臺，人們應當認同其權威，但這并不意味著一片贊美之詞，容不得討論和批評。“法治原則允許并要求批評法律，政府不能認為批評法律就是破壞法律權威，用法律原則壓制法律批評，法律最高權威不能成為權威主義。”[37]立法者亦不能認為法律出臺即萬事大吉，而應當樂于注視法律的運動過程和狀態，慣于發現法的不足和缺陷，傾心感觸時勢的發展變化以及社會變化發展對立法的需求，推動立法與時同行、與勢俱進，善于捕捉立法與執法之間的不和諧的音符，并及時將法律的修改、補充、解釋和廢止提上議事日程。[38]

警權中“收容審查”的權力曾對人權構成極大的威脅，多年來為社會廣泛關注，出于人權保障的考慮，通過修改法律取消了“收容審查權”。這一立法修正即使再提早若干年，也不會因此損害法律的穩定性。近幾年來，頻繁發生的醫療事故糾紛引起社會的相當關注，從而引起了對有關醫療事故界定及處理的立法的全面檢討。與某一項立法或其具體規范相關的社會事件可能會引起人們和輿論的廣泛注意，進而促使人們對立法或其具體規范作出評價并啟動立法變動程序，這符合立法發展的一般規律。但僵化的“立法穩定”觀念卻使現存的法律的修正機制對社會意向和時代要求的反應不甚敏感，因而立法修正極為少見。

自1982年制定新憲法至今，在不到20年的時間里，中國已經三次修憲。最講求穩定的憲法都能夠經過五、六年就修正一次，[39]有些法律、法規甚至部門規章和規定卻十幾年甚至幾十年都沒有變動，[40]直接影響到法律規范與時代和社會的對應，法的功效已經大打折扣。近幾年來，情況有所變化，特別是為適應加入世界貿易組織的需要，全國上下展開了法律清理運動，成百上千的法規、規章和不計其數的規范性文件被修改和廢除。人們不僅要問：如果不是要加入世界貿易組織，這些被修改和廢除的規范是不是還要長期存在？這些被修改和廢除的法規、規章等只是與世界貿易組織規則不相適應，與憲法是不是保持了一致？清理法律顯然不應該是應急之招，而應當是一國之內立法運動和發展的內在要求。

走出“立法穩定”的認識誤區，主要在于形成“立法發展”的思維定勢，完善立法評價和修正機制，充分認識立法修改、補充、解釋和廢止的意義，對法律批評、立法變動的意見和建議及時作出反饋，及時彌補立法缺陷和修正不合時宜的具體的法律規范，促成立法穩定和發展的良性循環，從而增強法律的適應性和生命力。

參考文獻：

[1]中國法治化進程取決于如下要素和環節：執政黨依法執政是根本，立法機關依法立法是前提，行政機關依法行政是關鍵，司法機關公正司法是保障。國家和社會法治化進程還依賴于執政、立法、行政和司法等諸要素的有機結合與各環節的協調一致。在影響中國法治化進程的諸要素和各環節上，根本、前提、關鍵、保障等用語沒有輕重之別和緩急之分。政黨執政問題是世界各國民主政治發展過程中共同面臨的嚴峻問題，國內主要是政治學的研究課題，憲法學僅涉及政黨制度的一般論述。近幾年來法學界已有學者從憲政角度論及執政黨的地位和作用，比如，執政黨與人大、人民主權的關系等。參見郭道暉：《權威、權利還是權力-黨與人大的關系的法理思考》，《法學研究》1994年第1期。政黨問題是一個政治問題，也應當是一個學術問題。盡管本文無法論及，但毫無疑問執政黨依法執政是一個基本的憲政和法治命題，也應當成為法學特別是憲法學的重要研究課題。

[2]立法上的誤區還有若干表現，比如立法的行政化。立法權是一種表決性權力，行政權是一種執行性權力，司法權是一種裁斷性權力。但在當今中國，立法權和司法權帶有明顯的行政化傾向。司法權的行政化已使司法在很大程度上遠離了它所追求的公平正義。立法權的行政化也已使立法走進了誤區，立法機關內的行政性決定權沖擊平等表決權，使立法在一定程度上偏離了民主、科學和法治原則。

[3]在那個時代里，議會處于“至上”和“萬能”的地位，它“除了不能把女人變成男人或者把男人變成女人外，在法律上什么都能做”。（戴雪語）英國議會立法權幾乎無所不能，“在天上和人間，沒有一件事是議會不能做到的”。（奧斯汀語）

[4]《聯邦黨人文集》的描述值得重申。美國制憲會議期間就權力的制度性安排進行的爭論具有經典意義。被譽為美國“憲法之父”的漢彌爾頓對“既無軍權，又無財權”的司法部門最放心，最不放心的是“不僅掌握財權，且制定公民權利義務的準則”的立法機關。這與漢彌爾頓的保守主義政治哲學有關，漢彌爾頓對民主特別是議會持有審慎態度，因而主張賦予行政首腦以極大的權力以牽制體現民主的眾議院，并主張賦予最高法院判決議會法案違憲的權力以消除議會政治的弱點。麥迪遜則認為立法上的篡奪危險必然會造成象在行政篡奪威脅下的同樣暴政。參見漢彌爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第253頁、390~394頁。另見徐大同主編∶《西方政治思想史》，天津教育出版社2000年版，第218~220頁。《民主新論》的作者也表達了對立法專橫的憂慮：“當法制轉變為立法者的統治時，總的說來，也就打開了通向最巧妙的壓制形式的方便之門：‘以法律的名義，進行壓制’。”喬？薩托利：《民主新論》，東方出版社1993年版，第336頁。

[5]世界各國的憲政體制不同，主要表現為立法權、行政權、司法權的位置關系不同。在美國，立法權、行政權、司法權處于平行位置，三權分立并相互制衡；在英國，“議會至上”的傳統使立法權居于最高位置，但議會立法權與內閣行政權形成了相互制約關系，議會擁有司法終審權，與法院共掌司法權，法官也是明顯的立法者，法官創立的普通法和衡平法構成英國法的重要組成部分。法國、德國、中國臺灣等國家和地區的憲政體制也各有特點。

[6]近幾年來，學界大都將司法權視為最后的國家權力和法治的最后一道防波堤，并將司法腐敗喻為“污染了水源”般的腐敗。參見謝暉：《價值重建與規范選擇》，徐顯明序，山東人民出版社1998年版，第4頁。英國哲學家培根也曾言：“一次不公的（司法）判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”參見弗？培根著，水天同譯：《培根論說文集》，商務印書館1983年版，第193頁。比較而言，評析立法權、行政權、司法權腐敗程度及其危害，將立法權的濫用與“敗壞水源”相聯系，似乎更合乎一般邏輯。

[7]自19世紀中期以后，嚴格的分權制度發生變化。英國1834年修正的濟貧法規定，執行該法的官員可以制定和他們認為適當的規程、規則和命令。英國開委任立法的先河。這種情況發展到1891年，行政立法為議會制定法律的兩倍多。參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第109頁。而到了1974年，行政立法已達到議會立法的近40倍。有學者認為美國自始就沒有實行真正的分權。自從聯邦政府成立之時起，國會就不斷地通過法律授予行政機關立法權力，盡管曾經有不少人對此持反對態度，但除1935年巴拿馬案和謝克特案的兩個判決外，聯邦最高法院從未否認委任立法的效力。特別是20世紀以后，行政立法數量驟增，“行政機關擁有立法權（頒布具有法律效力的規章之權），已經司空見慣了。”伯納德？施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第31頁。在法國等民法法系國家，行政機關不僅進行廣泛的委任立法，而且根據憲法的規定還擁有自主立法權。盡管人們對行政機關通過多種途徑獲取大量的立法權進行廣泛的立法有很多擔憂，但是，“行政機關必須具有某些立法權力是行政職能發展和科技進步的產物，是我們時代的需要。行政機關如果不被授予必要的立法權力，現代的行政活動將無法展開，公民的利益不能滿足。”王名揚：《美國行政法》上冊，中國政法大學出版社1995年版，第303頁。

[8]孟德斯鳩在《論法的精神》一書中頌揚英國的君主立憲，認為行政、立法和司法的分權，相互制衡，是公民自由的保障。他斷言：“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了”。孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第156頁。

[9]立法有限，意味著通過憲法為立法機關規定一定的限制。比如，立法機關不得制定剝奪公民權利的法案；不得制定有追溯力的法律等。正是在此意義上，憲法被視為限權憲法。參見漢彌爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》商務印書館1980年版，第392頁。

[10]《牛津法律大辭典》將法治的內容概括為：“對立法權的限制；反對濫用行政權力的保護措施；獲得法律忠告、幫助和保護的大量的平等機會；對個體和團體各種權利和自由的正當保護；以及在法律面前人人平等。”在法治的含義和精神里，立法權與其它權力一樣都是有限的。《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第790頁。

[11]參見周旺生主編：《立法學》，法律出版社1998年版，第120~139頁。

[12]近來，成都余女士狀告居委會麻將擾民一案引人關注。2000年10月10日，成都市某居委會的69名居民開會討論麻將擾民事件，大家就是否可以深夜打麻將舉手表決，結果余女士以1票對67票（1票棄權）的絕對劣勢慘敗。余女士一氣之下將居委會告上法庭。徐冰為此以“民主就差這么一點”為題表達感慨：現代民主政治的一個突出貢獻是在強調大多數人的利益的同時也決不忽視少數人的意見。這不僅僅是出于對個人的尊重，更重要的是為了防止多數人的集體發瘋，也就是防止在民主的名義下多數人對少數人的暴政。歷史上民主產生暴政的教訓教會了人們全面反思民主的真正含義是什么。民主在不少情況下就差在沒有考慮少數人的權利。參見《中國經濟時報》2000年11月25日。

[13]立法監督制度是一國立法制度的重要組成部分，是針對立法過程和立法結果實施監督的一系列制度，包括公民公決制度、政黨制約制度、立法復議制度、立法否決制度、違憲審查制度、備案審查制度、選擇適用制度以及立法批準、撤銷、發回制度等。參見肖金明、尹鳳桐：《世界各國立法監督論綱》，《東方論壇》1999年第2期。

[14]1954年憲法確立了公民在法律上人人平等的原則，規定了公民享有的各種權利與自由：選舉權與被選舉權；言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；非經法定程序不受逮捕、住宅不受侵犯、通訊秘密受法律保護、居住與遷徙自由等人身自由；勞動權、休息權、獲得物質幫助權、受教育權；進行科研、文藝創造和其他文化活動的自由；控告權及取得賠償權等。1954年憲法被認為是一部較好的憲法，但由于從五十年代后期起民主與法制遭致破壞，憲法被束之高閣，其權利宣告也形同虛設。1975年憲法意味著中國立憲的大倒退，憲法內容由1954年憲法的106條減至30條，義務被擺在公民的權利與自由之前，公民基本權利被輕描淡寫地規定為幾條，大大縮小了公民基本權利與自由的范圍，公民在法律上一律平等的原則被取消。1975年憲法盡管很快為1978年憲法取代，但其對待公民權利與自由的態度卻說明了一個時代。

[15]立法上的“權力本位”不僅使權力進入這樣一種狀態，法律容忍權力對權利的絕對優越和權威，保持侵權態勢，沒有責任制約，而且使權利與自由的空間萎縮，并且凡權利與自由在的領域必有權力存在，隨時保持著對權利和自由的威脅。克服立法上的權力本位傾向，如果非要確立立法領域的“權利本位”的話，權利本位也只意味著在無需權力介入的領域，應當保持權利和自由的清靜。比如市場經濟條件下，凡市場、權利、自由、信用能自生秩序的領域，立法優先考慮的是如何使這一領域免受權力干擾。問題是這樣的領域到底能有多少。

[16]立法平衡，實質上就是利益平衡問題。利益在法律上的表現符號無非就是權利義務及其變種或相關聯的表現形式，比如職權職責、違法責任等，法律上的利益關系大致就是權利與義務、職權與職責、違法與責任以及公權與私權之間的關系。立法平衡主要表現為上述對應要素的大致平衡。公權與私權的平衡是立法平衡的基本層面。立法特別是行政領域的立法需要一種平衡的思維。

[17]“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構的經濟結構相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的是自由、安全和平等。有關這些價值的先后順序可能會因時因地而不同，這完全取決于一個法律制度在性質上是屬于原始的、封建的、資本主義的還是社會主義的。再者，所有法律制度都將上述價值服從于對公益作出的某些迫切需要的考慮，而賦予公益的范圍和內容則在各種形式的社會組織中相去甚遠。但是，盡管因社會和經濟制度的特定性質不同而引起的表現形式也不盡相同，我卻依然相信，一種完全無視或忽視上述某些價值的一個或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。”博登海默：《法理學-法哲學及其方法》之《作者致中文版前言》，華夏出版社1987年版，第1頁。

[18]中國的民主和法制建設經歷了一個曲折的發展過程。1954年制定憲法和建立人民代表大會制度，標志著中國民主與法制建設的良好開端。1954年到1957年上半年，中國初步建立起了一些對于國家機構和司法制度來說十分重要的法律制度。之后，民主法制建設的進程停滯不前。“”期間，民主與法制建設遭到全面破壞。改革開放以后，立法進入快車道。自1979年到1993年，全國人大及其常委會共制定248部法律和若干有關法律問題的決定，國務院頒布700多件行政法規，30個省、自治區、直轄市人大及其常委會制定和批準了3000多個地方性法規。參見《深圳特區法制》1995年第2期，第61~62頁。李鵬在為人民日報《民主和法制》周刊100期作的《為建設社會主義法治國家而努力》的新世紀寄語中，總結了十一屆三中全會以來立法取得的巨大成就：截至2000年，中國已經制定了380多件法律和有關法律問題的決定、800多件行政法規、8000多件地方性法規。毫無疑問，立法上的巨大進展基本形成了政治、經濟和社會生活的主要方面有法可依的局面，基本形成了以憲法為核心和基礎的有中國特色的社會主義法律體系的框架，為依法治國、建立社會主義法治國家提供了前提條件。但是無需諱言，成百上萬的法律、法規，尤其是數以千萬計的行政規章和難以計數的行政規范性文件，在建立和維持秩序、規范和指導生活的同時難保不產生負面效應。

[19]1990年，為了貫徹中央治理整頓方針，加強工程建設管理，建設部牽頭組織了國務院三十多個部門修訂、完善了《全國勘察設計單位資格認證管理暫行辦法》，并按此辦法進行了全面的資格復查換證工作。但同年5月原輕工業部與國家技術監督局聯合了《全國室內裝飾設計單位、施工企業管理規定》等有關法規標準，并明確輕工業部為室內裝飾業的歸口管理部門，要求從事室內裝飾業的設計、施工單位按其規定認證領證。對此，各地有關單位紛紛來電、來函，詢問國務院有關部門如何執行。國務院建設行政主管部門和輕工業部難以形成一致意見，分別報國務院辦公廳、中央編委，請求協調。幾經反復，難以統一。1992年國務院辦公廳以國辦通[1992]31號文批復，明確裝飾業為兩個行業，即“建筑裝飾業由建設部管理”，“室內裝飾工程由輕工業部管理”，并明確“建設裝飾工程止于六面體的處理”。文件下發后，地方對其分工范圍難以劃分，混戰仍在繼續，致使一個行業出現兩個管理部門、兩種資格條件、兩套定額標準、兩套規范，甚至出現有些地方為爭批企業資格，不惜降低標準的現象，導致裝飾隊伍和裝飾工程質量失控。沈巋：《平衡論-一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版，第221~222頁。類似利用立法劃分地盤、爭奪權限的現象比較普遍，造成立法膨脹、執法重復、增加權力運行成本、限制相對人自由、減低效率、損害政府形象等嚴重的負面效應。

[20]疏通立法環節的表現形式很多，例如，一位對中國法律制度長期進行考察的外國學者注意到：“（國務院）各部門會運用各種各樣的方式使他們所希望的立法項目進入年度立法規劃。”他引用一位國務院法制局官員的話進行印證：“通常而言，某部會派該部法制司（處）的領導來國務院法制局，試圖以各種方式說服我們相信他們部的工作是如何的重要。他們同時也會提出，如果他們所提出的立法項目今年不能得到通過，那么在他們所主管的某特定領域的社會活動將無法可依。假如所有這些仍然不能起作用，他們就會頻繁請示‘中央領導同志’-要么是政治局委員，要么是國務院領導-以獲得一個有利于他們的批示。”參見應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府-依法行政理論研究與實證調查》，法律出版社2001年版，第344頁。類似現象顯然不僅存在于中央一級立法，在地方各級立法中，此類現象恐怕有過之而無不及。

[21]“立法萬能觀”過分夸大了立法和法律的作用，仿佛法律是社會生活中的靈丹圣藥，忽視了立法和法律自身的局限性。立法萬能將導致法律的調控范圍日趨擴大，法律在政治、經濟和社會生活中的功能日益顯著，形成人們對法律的過度依賴并發展成社會法化現象。在歐美國家已經出現了對社會法化現象進行批判和反思的動向。有學者認為，關注歐美國家法化現象所引發的問題，對于在中國防止法治走向極端及有可能出現的問題具有重大的現實意義。參見楊解君著：《走向法治的缺失言說-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第48頁。法律萬能觀顯然是反理性的，實證地講，“有法比沒有法好，法多比法少好，快立法比慢立法好”的立法思維明顯理性不足。因為“今天的絕大多數政治科學家都相信，法律能成就的事情很少，或者無論如何也是大大少于預期的可能。”喬？薩托利著：《民主新論》，第328頁。

[22]自1980年代以來形成的一場席卷全球的“不規制”運動，使立法問題實際上已經實現了話語轉換，變為不立法問題。許多國家在關于立法的法律規定中，不立法的考慮與規定占據了絕對的優先地位。比如，荷蘭《立法指導原則》首先要求界定立法的目的并評估社會自律能力。德國《聯邦法律案注意要點》規定應明確是否有必要制定法律，如果不制定會發生什么。加拿大《公平對待公民立法法》規定除非有清楚的證據表明存在問題并且政府干預有必要，否則政府不應該立法。芬蘭《行政機關正確起草法律規范手冊》規定只有通過任何其他方法不能達到目的時才應該立法，立法應該基于實際的必要性。參見周漢華：《變法模式與中國立法法》，《中國社會科學》2000年第1期。

[23]在法國，一天晚上，喬治？蓬皮杜總理的一名年輕下屬拿來一迭待簽署的法令，惹得蓬皮杜大發雷霆：“別再拿這些東西煩法國人了！我們國家的法令、文件、規定發得太多、太濫了。人們真是難以忍受了。”那位受到斥責的年輕下屬就是現任法國總統雅克？希拉克。希拉克領導的法國依然盛行文牘主義。法國人蒂埃里？德雅爾丹新近出版了一本書，名為《別再煩法國人了》。根據蒂埃里書中的統計，法國現有的法律共有8000多項，法令和各項決定起碼有12.5萬項，還有大約38萬條規定……在德國，在英國，在歐盟，在中國，在其他國家和地區，都存在相差不大的同樣情形：法條多多，麻煩多多。這些法條和麻煩在經濟領域的表現是國家以立法形式對市場進行干預可能給社會造成巨大負擔。在政府干預較少的美國，政府對市場進行干預所造成的直接社會成本仍超過國民生產總值的4%，達到財政預算的15~25%，以至于國際學術界越來越多地將國家以立法形式對市場進行干預所造成的社會成本與通常的財政支出相提并論。參見周漢華：《變法模式與中國立法法》，《中國社會科學》2000年第1期。

[24]龐德曾就法律數量過多對執法的影響作過描繪：“其數量之巨大，卷帙之浩繁，盡管為了便于尋找合用的法規而不斷增加了設備，仍然使得在法學家運用該詞的第二種意義上去理解和熟悉全套法律成為遠遠超出一個人能力之外的事情。甚至在他們判案、執法、開業或者講授的某一專門管轄范圍內也不可能辦到。……有人說得好，法的統治已變成了法的傾盆大雨了。這種情況已成了執行法律的一個嚴重問題。”羅？龐德著：《通過法律的社會控制：法律的任務》，商務印書館1984年版，第112~113頁。立法膨脹及其產生的規范沖突導致執法和司法無所適從，造成有法難依的現象。“那些無用的法令把那些必須的法令削弱了”（孟德斯鳩語），使立法實效大打折扣。

[25]參見楊解君著：《走向法治的缺失言說-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第48~51頁。

[26]寬容是民主政治的一項不可缺少的條件，應當成為立法的一項良好品質。民主政治下的立法寬容是對人性與自由的恰當態度。“一個國家的寬容程度與大多數居民的個性自由程度成正比”。房龍：《寬容》，（北京）三聯書店1985年版，第266頁。“立法者如果希望鼓勵一個民族具有人性，那么他自己首先應該樹立榜樣。要求自己不僅對人的生命，而且對一切能影響人之感受的環境情狀，都給以極大的尊重。……溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。”邊沁：《立法理論-刑法典原理》，中國人民公安大學出版社1993年版，第150頁。邊沁關于刑事立法的理論闡釋，顯然不止適用于刑事立法，對于其他所有公法的制定不無教導意義。

[27]公道地講，盡管長期以來沒有專門的程序立法（訴訟法除外），但在法律制度中存在大量程序規范，問題是這些程序規范并不約束權力，而主要是針對權利。立法特別是行政領域的立法習慣于也善于通過設置程序壁壘，對立法設定的實體權利予以限制甚至剝奪。有些程序規制是合理的，比如游行示威是公民的一項權利，但這項權利的行使需要經過相當嚴格的審批程序，主要是考慮游行示威這項權利與政治、社會穩定密切相關，設定程序限制是一種正當考慮。至于游行示威法中的程序設定是否合理、是否存在權利主張的多余成本，則有待認真的立法檢討。與此不同，行政領域立法中設置的許多許可、審批等方面的程序壁壘則重在突出和擴張行政權力，增加人們服從和付出的義務，為公民、法人權利的主張和實現設置障礙。此類程序規范與現代程序精神相去甚遠。克服重實體輕程序的立法傾向，必須首先更新程序觀念。

[28]程序法即與司法和審判相關的訴訟法曾經是被法學界相當普遍地接受和認同的觀點。《中國大百科全書？法學》認為：“凡規定實現實體法有關訴訟手續的法律為程序法，又稱訴訟法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等。”參見《中國大百科全書？法學》，大百科全書出版社1984年版，第80頁。《法學辭典》也有同樣的認識：程序法亦稱“審判法”、“訴訟法”、“手續法”、“助法”，“實體法”的對稱。參見《法學辭典》（修訂版），上海辭書出版社1984年版，第914頁。

[29]即使在已近成熟的訴訟法立法中也存在這樣的認識誤區，比如在前不久的刑事司法改革中，立法部門和司法部門對于保障被告人訴訟權利的程序規定的唯一解釋仍然是“可以更好地查明事實，正確執行法律，防止錯案”。參見孫莉：《程序？程序研究與法治》，《法學》1998年第9期。

[30]自然正義原則是英國行政程序法的最高規范，它包含兩個最基本的程序規則：一是任何人不能作為自己案件的法官；二是任何人在行使可能使他人受到不利影響的權力時，必須聽取對方意見。參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第151頁。英國由制定法組成的行政程序法規范和由普通法產生的行政程序法判例都與自然正義原則有著淵源關系。美國憲法第5修正案規定：“未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”；第14修正案規定：“無論何時，……亦不得于未經正當法律程序前使任何人喪失其生命、自由和財產……”。這兩條憲法修正案產生的正當法律程序原則，構成了美國1946年聯邦行政程序法以及隨后發展著的行政程序法制度的靈魂。

[31]邁克爾？貝勒斯的觀點對于程序立法原則的研究以及對民主原則、公正原則、效率原則的理解具有啟發意義。貝勒斯將程序法的原則歸結為：（1）經濟成本原則，即應當使法律程序的經濟成本最小化；（2）道德成本原則，即應當使法律程序的道德成本最小化；（3）和平原則，即程序應當是和平的；（4）自愿原則，即人們應能夠自愿地將他們的爭執交由法院解決；（5）參與原則，即當事人應能富有影響地參與法院解決爭執的活動；（6）公平原則，即程序應當是公平的，平等地對待當事人；（7）可理解原則，即程序應當能為當事人所理解；（8）及時原則，即程序應能提供及時判決；（9）止爭原則，即法院應當作出解決爭執的最終決定。參見邁克爾？貝勒斯：《法律的原則-一個規范的分析》，中國大百科全書出版社1996年版，第23~37頁。

[32]據《經濟參考報》2000年10月30日報道，青海省西寧市一位私營企業家申辦一家批發市場，前后耗時一年半，先后蓋了112枚公章才辦齊了各種手續。這些連環套似的公章缺哪一個章都不行。只要一個章蓋不上，后面的手續就會被卡住。這種繁瑣的程序造成了多方皆輸的局面，既限制了相對人的創業自由，又犧牲了管理效率，還影響了地方經濟發展。類似的落后程序既談不上民主，又說不上公正，實際上也無效率可言。

[33]普通法上的自然正義原則應當暗示了第三條關于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說明理由。當事人要求對影響自己利益的決定說明理由的權利，可以被認為是體現程序正義的一項基本要求。參見王錫鋅：《程序正義之基本要求解釋：以行政程序為例》，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷，法律出版社2000年版，第316頁。

[34]“Justicedelayedisjusticedenied”，StandardsRelatingt？C？urtDelayReducti？n，byC？mmittee？nC？urtDelayReducti？n，ABANati？nalC？nference？fStateTrialJudges，April1985.

[35]憲法的管理功能與司法功能是近幾年來憲政研究中的熱門話題。憲法的管理功能主要體現在立法領域，強調其法源性質和根本法地位，任何背離憲法精神和內容的立法都不具有效力根據。立法領域建立和完善的各種監督和制約機制將使憲法有效發揮維護立法秩序和法治統一的作用。當然，就維持立法秩序和法治統一而言，憲法的司法化具有特別功效。憲法司法化是世界各國憲政實踐的經驗總結。著名的1803年馬伯里訴麥迪遜（MarburyvMadsi？n）案奠定了美國司法審查制度，即聯邦法院法官以憲法為依據審查聯邦國會的立法和行政部門的命令是否符合憲法，開創了憲法司法化的先河。繼美國之后，奧地利于1919年創立了憲法法院，法國1958年憲法創設了憲法委員會，越來越多的國家推行憲法司法化，在憲法觀念上已真正將憲法（c？nstituti？nallaw）作為一個法（law）來看待。世界各國的憲法司法化不僅有效維護了憲法的權威和法治統一，而且還提供了更圓滿的權利保障。在中國，長期以來，憲法被籠罩上神圣的“母法”光環，具有明顯的政治化、政策化特征，根本法與部門法觀念不容，理論和實踐上憲法因其根本法地位而基本不具備部門法功能甚至失去法的特征。憲法首先是法然后才是根本法，將憲法視為部門法與其根本法地位并不矛盾，離開憲法是部門法來談憲法是根本法，必然使憲法遠離司法，遠離人們的生活，必然使憲法成為空中樓閣。為消除立法對權利的侵害，為彌補被立法“省略”的權利保障，為維護立法和法制統一，應當倡導憲法司法化觀念，建立和完善憲法司法化機制。

[36]在委任立法的歷史上，各國大都謹慎從事。意大利憲法第76條明確規定，只有當確定了原則和領導性指示，在被限定的時間內，并就一定范圍內的問題，始得將立法權交給政府行使。美國聯邦法院曾宣稱：“除非有法定標準的限制，否則國會不能授出它的任何立法權。”盡管聯邦最高法院后來放棄了明確標準的原則，但并不意味著傳統權力委任理論已經死亡。委任立法的權力必須受到限制，不是受某種標準的限制，而是受到某種可以理解的原則（intelligibleprinciple）的限制。參見王名揚：《美國行政法》上冊，中國法制出版社1995年版，第302頁。委任立法通常有時間、目的、原則和范圍的限制，比如，有的國家的立法機關制定了專門的“日落法”。根據日落法，授予行政機關的立法權，經過一段時間后，非經立法機關的再授權，便自動失效。為避免行政機關獲得一張“空白支票”，制約委任之立法權的目的、原則等至為重要。為消除以往委任立法領域的“空白支票”現象，2000年3月通過的《中華人民共和國立法法》規定：“授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。”

[37]王名揚：《美國行政法》上冊，中國法制出版社1995年版，第118頁。

[38]在管理界，“不拉馬的士兵”的故事流傳已久：一位年輕有為的炮兵軍官上任伊始，到屬下部隊視察。他在幾個部隊發現了一個相同的情況而百思不得其解：在操練中，每門大炮的炮管下面始終站立著一名紋絲不動的士兵。而得到的回答卻是操練條例就是這樣規定的。軍官后來反復查閱軍事文獻終于發現，長期以來，炮兵的操練條例仍然因循非機械化時代的規則。站在炮管下的士兵的任務是負責拉住馬的韁繩（在那個時代，大炮是由馬車運載到前線的），以在大炮發射后調整由于后坐力產生的偏差，減少再次瞄準所需要的時間。現在大炮的自動化和機械化程度很高，已經不需要這樣一個角色了，但操練條例沒有及時調整，因此才出現了“不拉馬的士兵”。炮兵軍官的這一發現使他獲得了國防部的嘉獎。這個故事實在值得向立法界推薦。管理者希望完善組織結構以消除“不拉馬的士兵”的現象，使“人得其事，事得其人，人盡其才，事盡其功”。立法者更應當及時發現、修正、改變不合適宜的規則和體制，以促進制度效益和改善制度公平，或者獲得其它的制度效應。

[39]1988年第一次修憲，1993年第二次修憲，1999年第三次修憲。

[40]立法者正如博登海默批評的那樣，傾向于敏捷地注意與直接政治利益有關的問題，而不注意去修改過時的法典或使充塞傳統觀念的法律現代化。立法者的這種傾向常使故法未息，新法又生，先令未收，后令又下。參見楊解君：《走向法治的缺失言說-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第46頁。