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一

一提到行政法，好像實體與程序不分是歷來如此的，而且行政法學界也一向認為這是行政法有別于刑事、民事法律部門的一個顯著特征。（注釋1）倘若如此，那么隨之而來的諸多問題卻是難以自圓其說的。當我們表述行政法概念的時候，我們就必須弄清楚我們所說的行政法是實體意義的行政法，還是程序意義的行政法，或者是二者兼而有之；當我們表述行政法特征的時候，我們也必須弄清楚我們所理解的行政法的特點是行政實體法的特點，還是行政程序法的特點；當我們表述行政法內容的時候，我們也必須弄清楚我們所說的行政法內容是行政實體法的內容，還是行政程序法的內容，或者是二者兼而有之。諸如此類的問題，一方面反映出行政法部門內容混雜，另一方面也使行政法學的研究缺乏嚴謹科學的理論體系作指導。更令人不解的是，上述問題的存在是廣泛的，不限于大陸法系和英美法系，我國行政法學界更是如此。

法國一向被稱作行政法的母國，并被作為大陸法系的代表。但法國行政法是不分行政實體法和行政程序法的。（注釋2）法國行政法調整的范圍包括行政活動的組織、行政活動的手段、行政活動的方式以及行政活動的監督和責任的全部過程在內。（注釋3）法國行政法學研究的對象則包括行政主體、行政機關的組織、行政行為、行政訴訟、公務員制度、公產和公共工程、警察行政的一般原則等。（注釋4）英國行政法尚不是一個獨立的法律體系，（注釋5）這不僅表現在行政訴訟和民事訴訟都是由同一法院管轄、使用同樣的法律原則上，也因為英國行政法學發展較晚，沒有完整的體系。但從英國行政法學界所注重討論的問題看，主要集中在行政機關的權力控制和保護公民不受行政機關侵害，以及行政程序，行政救濟方面，包括委任立法、行政裁判、司法審查、行政責任、議會行政監察專員等。英國關于行政組織的問題大都放在憲法學、政治制度和地方政府等課程中討論。（注釋6）

盡管有不少學者認為美國行政法是關于行政程序的法律，不包括行政活動的實體法在內。（注釋7）但也有不少著名學者不同意這一觀點，他們認為行政法是關于公共行政的法律，不僅包括程序行政法，也包括實體行政法；不僅包括外部行政法也包括內部行政法。例如，R.B.斯圖爾德教授認為，行政法是規定行政機關組織和權力的法律規則和原則，它也規定行政機關所使用的程序，確定行政決定的效力，劃定法院和其他政府機關在和行政機關的關系中各自的作用。各個行政部門都有相應的實體法和程序法。例如，勞動法規定負責勞動關系的行政機關在處理勞動爭議時所適用的實體原則和程序；環境法規定環保局和其他負責環境事務的機關，在處理環境問題時所適用的程序和原則。（注釋8）

雖然美國行政法學界對實體法問題和程序法問題存在諸多爭議，但一般行政法著作的內容均包括分權、權力委任、調查程序、制定法規程序、行政裁決程序、司法審查、行政賠償責任、總統控制、國會控制以及公共行政等。在內容和先后秩序的安排上一般是從國會授權開始，經過行政程序到救濟手段。（注釋9）從中不難看出，美國行政法學界雖然強調行政程序的重要性，但對行政權這一實體性問題的研究也是不可或缺的。

中國行政法制度在產生和發展過程中受大陸法系影響較大，在舊中國尤其如此。但近幾年來也受到英美法系的一些影響，特別是在由普通法院管轄行政案件（臺灣地區除外）以及行政程序法方面（主要是行政處罰聽證程序）。（注釋10）而在1982年前后，受前蘇聯影響較大，比較集中的表現在行政實體法方面。認為行政法是管理法，行政法是調整行政關系，即實體性法律規范的總稱。馬諾辛給行政法下的定義是：行政法作為一種概念的范疇就是管理法，更確切地說，就是國家管理法。（注釋11）姜明安教授所著的《行政法》一書認為行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。（注釋12）

隨著我國行政訴訟法的頒布和實施，在1990年前后出版的一批由羅豪才、應松年教授主編的行政法教材開始把行政訴訟法從原來的行政法體系中分立出來，以解決行政實體法與行政訴訟法不分的問題。（注釋13）應當說，這一時期是中國大陸行政法制和行政法學的大發展時期，也可以說是中國大陸行政法學界對行政訴訟法研究的一個鼎盛時期，它直接導致了中國第一部完整、統一的行政訴訟法典的誕生。毫無疑問，從這一部法典誕生之日起，行政實體法與行政訴訟法這一司法程序法的分立已成為不爭的事實，已經像刑事、民事法律部門一樣完成了實體法與司法程序法分立的歷史任務，無論是在法律部門的劃分還是行政法學理論體系的分類方面都是如此。隨之而來的，中國大陸行政法制建設和行政法學研究的主要任務應當向行政機關行政活動的程序轉移。不幸的是，隨后不僅在行政程序立法方面進展不大，而且行政實體法和程序法分立方面的理論研究又出現了倒退。直到1996年，全國人大才通過了一部行政處罰法，僅僅對行政處罰程序作出了規范。在這一期間的行政法學研究上又重新把行政法定義為調整行政關系和監督行政關系的法律。（注釋14）這不僅把行政實體法和行政訴訟法從已經分立的學科體系中在混合起來，而且給行政實體法和行政程序法的繼續分立設置了理論上的障礙。

二

龐大的行政法部門事實上是由三大部門組成的，即行政實體法、行政程序法和行政訴訟法或行政救濟法（以下同）（注釋15）。如前所屬，不管是大陸法系、英美法系、還是中國，差別只在于學者們強調什么，而不在于這些制度是否存在于一國的法律體系之中。正如刑事法律部門是由刑事實體法和刑事訴訟法構成、民事法律部門是由民事實體法和民事訴訟法構成一樣，如果說行政法部門與他們有什么不同，那就是行政法部門多了一個行政程序法。這也正是行政法部門不同于刑事、民事法律部門的一個顯著特點。

雖然作出以上的判斷，在刑事、民事法學界毋庸質疑。尤其是實體法與司法程序法方面更是如此。行政程序法雖然不同于行政訴訟法，但它畢竟是程序法。為何如此明確的問題在中外行政法學界遲遲得不到認同，而是以種種借口抱著老黃歷不放？根源何在？

筆者認為，大陸法系和英美法系行政法產生的獨特歷史背景是形成這一現象的歷史根源。在法國，法律雖然沒有遵守先例原則，但不表示先例不發生作用。先例對法國行政法的作用和其他法律部門不同，在其它法律中，先例只起次要作用，而在行政法中先例起著主要作用。這是因為法國行政法院一方面不適用民法和其他私法的規定，行政法官經常遇到無法可以的情況，不能不在判決中決定案件所依據的原則，從而使行政法的重要原則幾乎全部由行政法院的判例產生。一位法國行政法學家曾經用比較生動形象的語言形容說，如果我們設想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們取消全部刑法條文，法國將無刑法存在；但是如果他們取消全部行政法條文，法國的行政法仍然存在。（注釋16）這說明法國行政法的重要原則不是主要存在于成文法之中，而是存在于判例之中。法國行政法的這一特點表明，法國行政法的產生和發展與其行政法院具有密不可分的聯系。可以說，法國行政法是伴隨著行政法院的產生發展而逐步發展起來的，沒有行政法院，就沒有今天的法國行政法，其法律原則本來就是由行政法院

的法官們在行政訴訟中創立的，判例法色彩濃厚。而采行判例法的國家或地區往往并不重視實體法與程序法的劃分及分類研究。

同樣，英美作為判例法國家，實體法與程序法的聯系本來就十分密切，而且行政法在其普通法體系中不是一個獨立的法律部門，行政訴訟大多適用民事訴訟程序。在行政法學研究方面，英國人對行政法是否存在一直存有爭議（注釋17）。美國人則更側重于研究行政程序法，而對行政實體法一向不重視。（注釋18）特別值得注意的是英美法系的學者一向不重視分類研究，其實體法與程序法的劃分自然會受到影響。美國行政法學者F.G.古德諾在1893年出版的《比較行政法》一書中指出，英美沒有行政法的概念，不是因為這種法律在英美不存在，而是因為英美學者一向不注意法律分類的緣故。（注釋19）事實上，英美不僅存在行政實體法和行政訴訟法，更存在行政程序法。由于學術界在研究上的習慣和傳統，法律分類的研究至少是不發達的，從而形成了行政法實體與程序合體的狀態。

行政法在大陸法系和英美法系均表現出實體和程序不分的狀態，并不表明其他國家和地區的行政法制度與研究體系也必然如此。但遺憾的是經濟發達國家的制度和學說歷來都是受到更大的重視和被奉為經典的。況且大陸法系和英美法系的制度和學說至今仍在全世界有著廣泛的影響，他們的特色就是世界的特色，他們不分我們也不能分，他們的做法就是法律，而不管這種特色的歷史背景和優缺點。這也許是世界上廣大地區，包括中國在內一直沿襲這種行政實體與程序不可分離學說的一個原因吧。

至于行政法自身是否存在實體與程序難以分立的特殊性，這是迄今為止我國絕大多數學者解釋這個問題時所持的一個重要理由。編者并不同意這一看法，因為持這一觀點的學者不能找出令人信服的立法證據來支持這一觀點。首先，行政實體法和行政訴訟法完全可以獨立存在，而且全世界已頒布獨立的行政訴訟法的國家和地區有幾十個，包括中國大陸和臺灣地區均是如此。（注釋20）其次，行政實體法和行政程序法也是完全可以獨立存在的。像行政訴訟法一樣，在行政實體法之外，世界上許多國家和地區都制定有獨立的行政程序法典，其數量甚至比行政訴訟法還多。盡（注釋21）管這些行政程序法典或多或少的包含了一些實體法的內容，但這并未改變其程序法的性質，更不能說明行政實體法和行政程序法就不能分離。恰恰相反的是，上述大量的立法證據顯示的事實證明行政實體法和行政程序法是可以分立的，可以獨立存在的。也就是說，在立法上，行政實體法、行政訴訟法和行政程序法都是可以分立的，可以獨立存在的，而不管各國之間在立法內容和形式上存在多大的差別。顯然問題不在立法方面，而是主要表現在行政法學界對這種立法存在的學術歸納方式和方法上。當然歸納方式、方法又會因時、因地、因人不同而不同。正如大陸法系的學者對同一法律現象可以這樣歸納，而英美法系的學者可以那樣歸納一樣。那么中國的學者為何不能有自己的歸納呢？答案當然是肯定的。對同一法律現象，中國學者完全可以有自己的學術歸納，同時這種歸納也完全可以不同于大陸法系和英美法系。因為作為學術自由和使用不同方法論的權利，這是天經地義的事。問題是我們的學者犯了個歐洲人曾犯的“言必稱希臘”的毛病，或者說我們的學者現在還犯著亞洲人正犯的“言必稱歐美”的毛病。

三

中國現行法制體系基本上形成了以憲法為根本法，以刑法、民法和行政法為實體，以刑訴法、民訴法和行政訴訟法為程序法的基本格局。我國行政法學界現在仍然堅持行政實體法與程序法不分的觀念，這與我國現行法律部門的基本格局不相符合。確切的說，我國目前行政法學理論體系既未反映業已形成的法律部門劃分的現狀，甚至已經落后于行政法制建設的實踐。當一種法學理論不能反映某一法律制度的實際情況時，勢必影響其指導作用，那么對這種法學理論的變革就成為必要。同時，應當強調的是，我國自古以來就有重實體輕程序的觀念，把程序看成次要的，可有可無的。所謂實體和程序不分，在我國就等于仍然主張實體優先，行政程序法難以取得獨立的法律地位并得到應有的重視。所以，從建立健全我國行政程序法制出發，盡快將行政程序法學從我國行政法學體系中分離出來，作為和行政實體法學和行政訴訟法學或行政救濟法學同等地位獨立存在，也是完全必要的。

從行政法學自身的體系看，實體與程序的分離也是必要的和可行的。首先，實體與程序的分離是人類對法律現象認識的一個深化，也是法學研究方法的一次飛躍。無論如何，從不分到分是一個歷史進步。也許在未來的某個時候，從分到不分又是一個歷史進步，但是，毫無疑問，那是一個更高層次的進步；其次，我國現行的行政法學教材的行政法觀念和體系無法對行政法現象作出科學的、合乎邏輯的解釋。筆者認為，我國行政法學界對行政法的解釋主要采用兩種方法：一是從內容上來理解行政法。認為“行政法是關于國家行政組織及其行為以及對行政組織及其行為進行監督的法律規范的總稱。”（注釋22）二是從調整對象上來理解行政法。把行政法定義為調整行政關系以及在此基礎產生的監督行政關系的的法律規范和原則的總稱。（注釋24）筆者認為對行政法的第一種解釋僅僅說明行政法包含了哪些內容，并沒有說明行政法為什么包含這些內容，更沒有將實體和程序分立；第二種觀點雖然從調調對象上來理解行政法，想從行政法調整對象的特殊性上來證明它是行政法，而不是別的什么法。但由于持這一觀點的學者把行政法的調整對象表述為完全不同的兩種關系，即行政關系和監督行政關系，不但未將實體與程序相區別，也很容易使自己陷入行政法是調整綜合社會關系的綜合說的泥潭。盡管持這一觀點的學者的出發點是好的，即強調對行政進行監督的重要性，但關鍵看怎樣強調。不能因為監督關系重要，就不管它是實體的還是程序的，是內部的還是外部的，是憲法調整的關系還是由部門法調整的關系。事實上，監督行政關系是非常復雜的。人民法院對行政機關行政行為的監督關系主要是行政訴訟關系，這種關系本身就具有特殊性，而且自成體系，不宜包含在其他關系之中。而且正是因為它的特殊性，由不同于行政實體法的行政訴訟法來調整，完全沒有必要把這種行政訴訟關系機械地、人為地同行政實體法調整的行政關系混合在一起。行政系統內專門的監督機關（注釋24）和上級對下級的監督關系，實際上是一種內部監督關系，它本身就是行政關系的一種。沒有必要再把它排除在行政關系之外，再起個監督關系的別名。當然，議會和檢察機關對行政機關有監督關系，但這是否屬于行政關系和監督行政關系值得研究。因為議會對政府的監督關系顯然是憲法層面上討論的問題，屬于根本法調整的對象。而檢察機關對行政機關及其工作人員的監督主要在刑事方面，已經有刑事法律加以調整，不宜再作為行政法調整的對象。而行政機關工作人員違反政紀的行為則由行政監察機關按照內部行政關系處理，不屬于檢察機關管轄的對象。如果說人民檢察院參與行政訴訟，作為法律監督機關既可以監督人民法院，也可以監督行政機關，那么前者是監督法院的，自然不屬于監督行政關系，而后者雖然可以監督行政機關，但在我國要看行政機關及其工作人員的行為性質是刑事違法還是違反政紀。如果觸犯刑律，就不屬于行政法調整的問題；如屬于違反政紀，則屬于內部行政關系的性質，檢察機關則不宜行使監督權，構不成監督行政關系。

我國行政法學界主張的諸法合體的行政法觀念所遇到的困難還不僅僅限于對行政法概念的理解方面，正如筆者在第一部分開篇所闡述的那樣，在行政法的特點、行政法的原則、行政法學體系方面，難以自圓其說的矛盾相當突出。總結上述存在問題的總根源，就在于行政法在部門劃分和學科分類上存在重大弊端。而把行政法劃分為行政實體法、行政訴訟法和行政程序法，并在此基礎上建立三個獨立的行政法學學科，既借鑒了刑事、民事法律部門劃分的成功經驗，又體現了行政法學在制度和學科體系分類上的特色，也完全能夠解決行政法因諸法合體而帶來制度上和理論上的困惑。

四

編者對行政法部門劃分和學科分類的具體構想是行政實體法主要有單行的行政管理法律、法規和規章構成，沒有完整統一的法典。其內容主要涉及內部行政法和外部行政法兩大方面。內部行政法主要由行政機關組織法、國家公務員法以及行政編制法等構成；外部行政法的內容十分廣泛，涉及國家政治、經濟文化和社會生活的各個方面，具體由國防、外交、國家安全、公安、國民經濟管理、土地、礦產、交通、城建、房屋、工商、稅務、海關、新聞、出版、文教、衛生、環保等方面的單行的管理法、法規和規章構成。作為研究行政實體法的行政實體法學，一般把行政實體法理解為調整行政關系的法律規范的總稱，其特點在形式上表現為缺乏一部完整統一的實體性法典，其規范的表現形式多、數量多；內容上表現為所調整的行政關系的單方面性、廣泛性、不穩定性、優異性以及行政主體和權利義務的特定性等。在學科體系上可以按照總則和分則的體例設置。總則部分主要包括行政實體法的概念、行政實體法的法源、行政實體法的基本原則、行政權的歷史演進及有限政府、行政主體與行政相對人、行政實體權力的設定、行政實體權力與義務的種類、行政行為的效力以及行政責任等內容；分則部分也即部門行政法部分，可按行政部門的不同來加以劃分。如公安行政法、交通行政法、工商行政法、稅務行政法、資源行政法、民政行政法、土地行政法、海關行政法、教育行政法、文化行政法等，其內容主要是運用行政法總則的原理闡釋各個部門行政法的問題。這方面，我國行政法學界已經有了一些嘗試。（注釋25）

在我國，已經制定了一部完整、統一的《行政訴訟法》法典，除此之外，還有最高人民法院的有關行政訴訟的司法解釋，以及一些單性的行政法律、法規中有關行政訴訟的規定。可以說，從立法上或制度上講，我國的行政訴訟已經從民事訴訟（注釋26）中獨立出來，形成了一套具有中國特色的行政訴訟法律制度。與之相應的，行政法學界對行政訴訟法的研究也取得了很大的成績，并已經形成了比較完整的行政訴訟法學體系。目前，除司法部法學教材編輯部統編的《行政訴訟法學》（注釋27）教材外，全國各地編寫的教材和專著達幾十種甚至上百種之多。這些教材和專著一般都把行政訴訟法作為一個獨立的法律部門加以研究，具體內容包括行政訴訟法的概念、特征、原則、功能、受案范圍、訴訟參加人、證據、起訴與受理、審理與判決、執行等。這里特別值得注意的是行政訴訟法是一個獨立的程序法部門，其調整的是人民法院與一切訴訟參與人之間形成的、以程序上的權利義務為內容的訴訟關系。它與行政實體法調整的行政關系完全不同，自成體系。

行政程序法和行政實體法不同，也不同于作為司法程序法的行政訴訟法，所以它是整個大行政法部門中除實體法和行政訴訟法之外唯一可以自成體系的一個法律部門。從目前已有的行政程序性法律、法規和規章看，尚缺乏一部完整統一的行政程序法典。因此，統一的行政程序法的制定可以說是我國今后一個時期行政法治建設的重中之重。從單行法的規定來看，首先我國已經制定了兩部單行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》；二是2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過的《中華人民共和國行政許可法》。這兩部法律分別規定了行政機關實施行政處罰的行政程序和行政許可的行政程序，是我國行政程序法的有機組成部分。其次，行政法規和地方性法規也對行政程序作了部分規定。如國務院2001年11月16日的《行政法規制定程序條例》，2000年8月24日的《國家行政機關公文處理辦法》，2001年11月16日的《規章制定程序條例》等。這三個行政法規分別規定了行政法規的制定程序和行政公文處理程序和行政規章制定程序，屬于規范行政機關實施抽象行政行為的行政程序。規范行政執法程序的地方性法規，如1993年12月21日河南省第八屆人大常委會通過的《河南省行政機關執法條例》等。除此之外，以規章的形式對行政程序作出規定的也很多。如2004年4月30日公安部的《交通事故處理程序規定》。由于數量較多，不再一一羅列。

作為研究行政程序法現象的行政程序法學，它所研究的行政程序法是調整國家行政機關及其工作人員在行使行政職能過程中與公民、法人或其他組織之間形成的程序上的權利義務關系的法律規范的總稱。包括行政立法程序、行政執法程序等。內容涉及到行政活動的過程、步驟、時限、形式等諸多方面。

綜上所述，筆者認為借鑒刑事、民事法律部門的劃分和學科分類經驗，把行政法部門分立為行政實體法、行政訴訟法和行政程序法，并進而形成行政實體法學、行政訴訟法學和行政程序法學學科，對于科學界定行政法部門和建構行政法學體系，摒棄行政法實體與程序不分的舊觀念，具有重大的理論意義和實踐意義。

參考文獻

1參見羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社1996年12月辦，第14頁。

22參見羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社1996年12月辦，第7頁。

3參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年3月版，第13頁。

4參見王名揚著：《比較行政法的幾個問題》，王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年3月版，第266頁。

5參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年3月版，第2頁。

6參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年3月版，第273頁。

7參見KennethC.Daris：administrativeLawtreaties1978vol.ppl.8StephenG.BreyerandRichardB.StewardAdministrativeLawandregulatorypolicy，1992.pp3-4.9參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年1月版，第68頁。

10我國行政處罰法規定的告知程序、保障當事人陳述、申辯權程序、聽證程序都直接受到英美法系的影響。

11參見B.M.馬諾辛著：《蘇維埃行政法》，群眾出版社1983年版，第29頁。

12參見姜明安著：《行政法學》，山西人民出版社1985版，第29頁。

13由于這一時期出版的行政法學與行政訴訟法教材太多，不再一一列舉。

14參見羅豪才主編，應松年副主編：《行政法學》中國政法大學出版社1996年版，第9頁。

15本套教材分為行政實體法、行政程序法和行政救濟法三部分，緒論中為了闡述行政法部門劃分理論的需要和方便，將行政救濟法表述為行政訴訟法。當然，二者并非同一概念，行政救濟法不僅包括行政訴訟法，還包括行政復議法、行政賠償法和行政補償法等。

16弗德爾：《行政法》，1984年法文版，第10頁；另參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第19-20頁。

17參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年3月版，第9頁。

18參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年1月版，第39-40頁。

19F.G.古德諾著：《比較行政法》，1893年英文版，第6-7頁。

20參見行政立法研究組編譯的《外國國家賠償、行政程序、行政訴訟法規匯編》，中國政法大學出版社1984年版。

21參見行政立法研究組編譯的《外國國家賠償、行政程序、行政訴訟法規匯編》，中國政法大學出版社1984年版。

22參見應松年、朱維究著：《行政法學總論》，工人出版社1985年版，第19頁。

23參見羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社1996年12月辦，第7頁。

24主要是指監察機關和審計機關。

25參見司法部主持編寫的部門行政法教材系列，有中國人事出版社1993-1996年陸續出版。

261982年我國制定的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第3條第2款規定，法律規定由人民法院受理的行政案件適用民事訴訟法審理和判決。

27參見羅豪才，應松年主編：《行政訴訟法學》中國政法大學出版社1990年版。