導(dǎo)語：行政訴訟受案范圍研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政訴訟作為一種“民告官”的制度，是民主社會的產(chǎn)物，并隨著民主的發(fā)展而逐漸發(fā)展完善。在西方國家，行政訴訟制度產(chǎn)生于18世紀(jì)的法國大革命之后，在我國則產(chǎn)生于辛亥革命之后，而新中國行政訴訟制度的建立則是十一屆三中全會以后的事了。從行政訴訟制度建立起始，行政訴訟受案范圍問題，一直是行政訴訟乃至整個行政法理論與實踐中一個不能回避的重要課題。近年來，已經(jīng)有許多學(xué)者對我國行政訴訟受案范圍存在的問題，進行了全面、深入的分析，提出了許多完善建議。本文試圖從訴權(quán)角度，對行政訴訟受案范圍問題作些探討，為完善行政訴訟受案范圍提供一個視角。

一、歷史與發(fā)展：我國行政訴訟受案范圍的演變過程

行政訴訟受案范圍，就是法院可以審理行政訴訟案件的范圍。有狹義與廣義兩種。狹義的行政訴訟受案范圍，是指可以被提起行政訴訟的行政行為的范圍。廣義的行政訴訟受案范圍，包括可以提起行政訴訟的主體范圍，可以提起行政訴訟的行為范圍，可以成為行政訴訟的被告范圍。本文采廣義之含義。

回顧20多年來行政訴訟受案范圍的發(fā)展演變過程，大致可以分為四個階段：

1、單項法律法規(guī)個別授權(quán)階段

我國行政訴訟制度建立之初，行政訴訟受案范圍取決于單項法律、法規(guī)的個別授權(quán)，沒有單項法律法規(guī)授權(quán)的，公民、法人和其他組織不能向法院提起行政訴訟。1982年頒布的民事訴訟法試行第2條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。”按照這一規(guī)定，只有某個單項法律具體規(guī)定可以向法院提起行政訴訟的案件，法院才受理；法律沒有具體規(guī)定的，不能向法院提起行政訴訟。但實際上，行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至一些地方政府規(guī)章或者其他規(guī)范性文件，也規(guī)定了一些可以向法院提起行政訴訟的案件。針對這種情況，1987年10月9日最高人民法院在《關(guān)于地方人民政府規(guī)定可向人民法院起訴的行政案件應(yīng)否受理問題的批復(fù)》中指出：“凡是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、省和直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)、民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例中規(guī)定向人民法院提起訴訟的行政案件，如當(dāng)事人向人民法院起訴，人民法院應(yīng)予受理，不屬于上述情況的，不應(yīng)受理。”這一司法解釋適當(dāng)擴大了行政訴訟的受案范圍，將民事訴訟法規(guī)定的法律授權(quán)，擴大到法規(guī)授權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，到1989年行政訴訟法制定之前，大約有130多件法律、行政法規(guī)規(guī)定了公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。

2、行政訴訟法有限制的統(tǒng)一授權(quán)階段

1989年4月4日，七屆全國人大二次會議通過的行政訴訟法對行政訴訟受案范圍進行了統(tǒng)一授權(quán)，有限度地擴大了行政訴訟的受案范圍。具體做法是采用“概括＋列舉＋排除”的方法，通過這三個匝道，對行政訴訟受案范圍作了界定。

（1）概括性規(guī)定。行政訴訟法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”根據(jù)這一規(guī)定，行政訴訟受案范圍受三個條件限制：一是起訴主體的限制，即提起行政訴訟必須是其合法權(quán)益受到侵犯的公民、法人和其他組織，不是權(quán)益受害者不能提起行政訴訟。二是行政行為的限制，即提起行政訴訟的行政行為必須是具體行政行為，對抽象行政行為不能提起行政訴訟。三是被告主體的限制，即行政訴訟的被告必須是行政機關(guān)，其他組織不能成為被告主體。

（2）列舉性規(guī)定。行政訴訟法在第2條規(guī)定的基礎(chǔ)上，又在第11條采取列舉的方法，進一步限制行政訴訟的受案范圍。該條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；（三）認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；（四）認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請行政機關(guān)保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。”根據(jù)這一規(guī)定，行政訴訟受案范圍主要限于對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)方面的行政處罰、行政強制措施、不作為等。對沒有包括在以上規(guī)定的案件，該條第2款又作了一個留有余地的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”為以后的發(fā)展留下空間。

（3）排除性規(guī)定。行政訴訟法除了通過第2條和第11條對行政訴訟受案范圍作了正面限制外，又在第12條從反面對行政訴訟受案范圍作了更進一步的限制。該條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為。”根據(jù)這一規(guī)定，進一步把國防、外交等國家行為、制定規(guī)范性文件的立法性行為、行政機關(guān)內(nèi)部行為、行政終局裁決行為等，排除在行政訴訟受案范圍之外。

3、行政復(fù)議法間接擴展授權(quán)階段

行政訴訟法頒布實施后，隨著我國民主法治建設(shè)的發(fā)展，要求擴大行政訴訟受案范圍的壓力越來越大，但由于繁重的立法壓力和行政與司法機關(guān)之間認識的分歧，行政訴訟法的修改工作一直未能提到立法機關(guān)的議事日程。為了緩解人民群眾要求擴大受案范圍的壓力，1999年4月29日九屆全國人大常委會第九次會議通過頒布的行政復(fù)議法間接地擴大了行政訴訟的受案范圍，將絕大多數(shù)的具體行政行為都納入行政訴訟的范圍。

行政復(fù)議法第5條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外。”可以申請行政復(fù)議的范圍比行政訴訟寬泛得多，幾乎包括所有的具體行政行為。行政復(fù)議法第6條在明確列舉了10項具體行政行為可以申請行政復(fù)議的同時，在該條第11項中作出兜底規(guī)定，公民、法人或者其他組織“認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，都可以申請行政復(fù)議。這樣，通過行政復(fù)議這一道轉(zhuǎn)換，不能提起行政訴訟的具體行政行為，只有兩種：（1）不能申請行政復(fù)議的案件。行政復(fù)議法第8條關(guān)于不能申請行政復(fù)議的規(guī)定，只有兩項：一是“不服行政機關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。”二是“不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。”（2）法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的案件。行政復(fù)議法規(guī)定復(fù)議決定為終局決定的，只有兩項：一是復(fù)議法第14條規(guī)定，對國務(wù)院部門和省級政府的具體行政行為不服，經(jīng)向該部門或者該級政府申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服申請國務(wù)院裁決的，國務(wù)院的裁決為最終裁決。二是復(fù)議法第30條第2款規(guī)定：“根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。”

4、司法解釋自我擴展階段

雖然行政復(fù)議法間接地擴大了行政訴訟的受案范圍，但進步有限。這是因為：第一，有相當(dāng)一部分案件等于要求復(fù)議前置，即行政訴訟法沒有納入行政訴訟受案范圍的那部分案件，必須先經(jīng)過復(fù)議，對復(fù)議決定不服才能提起行政訴訟，影響了救濟效率。第二，行政訴訟法對行政訴訟的起訴主體資格、被告資格、行為等方面的限制，并沒有因為行政復(fù)議法的頒布而改變。因此，行政復(fù)議法對行政訴訟的受案范圍的擴展是很有限的。為了進一步完善行政訴訟制度，2000年3月10日，最高人民法院廢止了1991年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》，重新了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》。新的司法解釋在行政訴訟法允許的范圍內(nèi)，根據(jù)實踐要求，采取“概括＋排除”模式，對行政訴訟受案范圍進行了重構(gòu)和擴展。

（1）對原告資格作了從寬解釋。一是將行政訴訟法規(guī)定的原告應(yīng)當(dāng)是“具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”的公民、法人或者其他組織，解釋為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”。這樣，只要個人或者組織與行政行為有法律上的利害關(guān)系，即受到行政行為的不利影響，不管是否是行政行為直接針對的對象，都可以提起行政訴訟。二是明確規(guī)定具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟。三是授予受害人普遍提起行政訴訟的權(quán)利，將治安處罰條例中明確規(guī)定的受害人可以提起行政訴訟的權(quán)利擴大到其他領(lǐng)域的受害人。四是對“近親屬”概念作了擴大解釋，將具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬納入了近親屬的范圍。五是擴大了法人單位的原告資格。六是確認了復(fù)議程序中的利害關(guān)系人以及農(nóng)村土地承包人的原告資格。

（2）對可訴行政行為概念作了從寬解釋。一是明確將事實行為納入行政訴訟的受案范圍。二是明確將雙方行為納入行政訴訟受案范圍。三是將可訴的行政行為從涉及人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)擴大到其他權(quán)益的行政行為。

（3）對被告資格作了從寬解釋。即將“行政機關(guān)”解釋為“具有國家行政管理職權(quán)的機關(guān)和組織”。

（4）對不得提起行政訴訟的范圍作了從嚴(yán)解釋。一是將“國家行為”，解釋為“國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴(yán)和總動員等行為”。二是“具有普遍約束力的決定、命令”，解釋為“行政機關(guān)針對不特定對象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件”。三是將“對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”，解釋為“行政機關(guān)作出的涉及該行政機關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定”。四是將“法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為”中的“法律”，明確為“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定、通過的規(guī)范性文件”。

很顯然，新的司法解釋大大地擴展了行政訴訟的受案范圍。盡管直接負責(zé)該解釋起草工作的江必新同志在其著作中多次聲明：“《若干解釋》并沒有擴大行政訴訟法所規(guī)定的受案范圍。”“《若干解釋》擴大了受案范圍，是在《若干意見》基礎(chǔ)上的擴大，并沒有在行政訴訟法的基礎(chǔ)上擴大受案范圍，這一點必須明確。”但不容否認，該司法解釋確實是擴大了行政訴訟法立法本意所確定的行政訴訟受案范圍，但也可以說沒有超出行政訴訟法條文所能包容的范圍，也就是說它是在行政訴訟法條文所能容納的范圍內(nèi)的創(chuàng)造性發(fā)展，這是我國司法能動主義的又一次展露。

二、解讀與反思：我國行政訴訟受案范圍狀況的幾點分析

1、特點

從前面介紹情況看，我國行政訴訟受案范圍，體現(xiàn)了幾個特點：一是，循序漸進。80年代初，我國法制建設(shè)剛剛恢復(fù)不久，“民告官”幾乎被認為是大逆不道的異端邪說，所以民事訴訟法只是把行政案件作為一種特殊的民事案件做出特別規(guī)定，當(dāng)時幾乎沒有考慮要建立一套相對獨立的行政訴訟制度，這從法院組織法也沒有規(guī)定設(shè)立行政審判庭可以得到印證。在這種情況下，行政訴訟空間很小是必然的。到了80年代中期，隨著民主法制建設(shè)的發(fā)展，建立相對獨立的行政訴訟制度才被提上議事日程，但當(dāng)時司法地位不高，司法資源有限，司法權(quán)威微弱，加上行政法律制度特別是行政程序法律制度不健全，行政活動不規(guī)范，行政審判缺乏合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及行政機關(guān)對行政訴訟是否會損害行政效率和行政權(quán)威存在較大擔(dān)憂，因此，當(dāng)時本著“先建立制度再逐漸完善”這一立法策略考慮，為了使行政訴訟法能夠順利出臺，行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟受案范圍比較有限，同時又為后來發(fā)展留有一定余地。90年代后期，隨著改革開放的深入和民主法制建設(shè)的發(fā)展，為進一步擴大行政訴訟受案范圍提供了條件，因此通過行政復(fù)議法和司法解釋又進一步擴大了行政訴訟受案范圍。二是，多條腿走路。20多年來，我國行政訴訟受案范圍的發(fā)展，并不僅僅依靠行政訴訟法的制定和修改，而是采取多條腿走路的辦法，齊頭并進，走過了從民事訴訟法到行政訴訟法，再到行政復(fù)議法和司法解釋這樣一個多形式發(fā)展的過程，特別是采取擴張性司法解釋，來發(fā)展行政訴訟受案范圍，更是突顯我國法制建設(shè)中深受現(xiàn)實主義和實用主義的影響。本來我國作為一個成文法國家，法院的權(quán)限和受理案件的范圍，必須通過法律授權(quán)，法院只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，受理案件。但受司法能動主義思潮影響和在社會實踐對司法不斷提出更多需求的壓力下，司法機關(guān)在法律容許范圍內(nèi)，積極而審慎地不斷自我拓展司法空間，擴大了受理行政案件的范圍。三是，優(yōu)先保護人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。我國行政訴訟受案范圍幾經(jīng)發(fā)展，總的趨向是不斷有所擴大，但保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)始終被放在優(yōu)先地位，同時不斷擴大和加強對其他權(quán)利的保護。

可以說，我國行政訴訟受案范圍的發(fā)展，是體現(xiàn)了與時俱進精神的，在發(fā)展策略選擇上是明智的，成功的，否則，也許我國行政訴訟制度的建立會被推遲許多年，以至行政法治乃至整個法治建設(shè)可能也要因此而放慢。因為，正是由于行政訴訟制度的建立，迫使行政活動必須盡快規(guī)范化、法制化，從而催生了依法行政觀念的提出，進而催生了依法治國觀念的提出。因此，我們必須用歷史的眼光實事求是地評價我國行政訴訟受案范圍的發(fā)展過程，而不能用現(xiàn)在的社會狀況和認識去責(zé)怪前人。包括法治建設(shè)在內(nèi)的任何社會進步和發(fā)展，都只能在歷史所能提供的范圍內(nèi)進行，因此，任何對歷史的評價，必須放到歷史的條件中去分析，任何不顧歷史條件去批評前人的做法，是沒有意義的。

2、問題

但是，如果歷史已經(jīng)提供了進一步發(fā)展的空間，而我們卻因循守舊，或者缺乏智慧和勇氣，不能及時推進社會向前發(fā)展，則過錯不在前人，而是我們自己。應(yīng)當(dāng)看到，我國行政訴訟的受案范圍，雖然幾經(jīng)拓展，比行政訴訟制度建立之初已經(jīng)有了很大發(fā)展，但與現(xiàn)代我國政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平，特別是民主法治建設(shè)水平，人權(quán)保障要求，還有很大差距。近年來，不少學(xué)者對我國行政訴訟受案范圍偏窄已經(jīng)提出了許多批評和建議。歸納起來，我國行政訴訟的受案范圍主要有以下一些問題未解決：（1）抽象行政行為完全被排除在司法審查范圍之外。（2）行政機關(guān)的內(nèi)部行為一律不受司法審查。（3）涉及政治、教育等權(quán)利的行政行為，不論是行政訴訟法，還是行政復(fù)議法和司法解釋，都沒有明確是否納入行政訴訟受案范圍。近年來，法院曾經(jīng)受理過一些涉及教育權(quán)利的案件，說明司法實踐已經(jīng)開始將涉及教育權(quán)利的案件納入訴訟范圍。但對涉及政治權(quán)利的案件，法院仍持否定態(tài)度。比如，江必新認為：“《若干解釋》在對受案范圍進行排除時也沒有明確將直接涉及政治權(quán)利的行為排除在行政訴訟受案范圍之外，這是否意味著行政訴訟的權(quán)利保護范圍已經(jīng)擴大到政治權(quán)利，回答是否定的。”（4）行政機關(guān)對民事糾紛作出的處理決定，對責(zé)任事故作出確認等行為，沒有明確納入行政訴訟受案范圍。（5）公安、安全機關(guān)作出的扣押、凍結(jié)、查封等強制措施，沒有納入行政訴訟范圍。（6）行業(yè)協(xié)會、社會團體、基層群眾自治組織、學(xué)校等其他公共權(quán)力組織是否可以作為行政訴訟被告，沒有明確，實踐中雖有先例，但沒有成為制度。（7）導(dǎo)致公益利益受損的行為是否應(yīng)當(dāng)允許提起公訴訟，不明確，等等。

總體講，20多年來我國行政訴訟受案范圍雖然有了很大的拓展，但遠沒有獲得根本性的突破，只是在原來的框架內(nèi)進行了一些修補工作。究其原因，行政權(quán)抵制司法權(quán)的介入和司法自身缺乏足夠的資源和權(quán)威，固然是制約行政訴訟受案范圍進一步擴展的重要因素，但理論研究缺乏新思維，往往是就事論事，局限于就某一項行政行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟范圍的意義和必要性的論證，缺乏整體性解決方案，這是影響行政訴訟受案范圍發(fā)展的重要原因。理論的貧乏無力，必然導(dǎo)致實踐的遲疑不決。因此，必須從更深層次上來思考完善行政訴訟的理論基礎(chǔ)是什么，為完善行政訴訟提供強有力的理論支持。

三、訴權(quán)分析：完善行政訴訟受案范圍的訴權(quán)視角

關(guān)于行政訴訟受案范圍的討論，不能就事論事，必須從源頭上加以考察，即必須首先研究清楚為什么要有行政訴訟？為什么要有訴訟？這個問題研究不清楚，就很難搞清究竟哪些案件應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。

對“為什么要有訴訟”這一命題的研究和解答，形成了訴訟法學(xué)上的“訴權(quán)理論”。訴權(quán)理論是民事訴訟法學(xué)的理論基石和出發(fā)點。有“無訴權(quán)便無當(dāng)事人”、“無訴權(quán)便無訴”、“無訴權(quán)便無民事訴訟”之說。訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)的一個核心概念，但刑事訴訟法學(xué)和行政訴訟法學(xué)卻很少談?wù)撛V權(quán)。在我國眾多的行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)教科書和專著中，大多都沒有關(guān)于訴權(quán)的論述。1999年薛剛凌博士撰寫的《行政訴權(quán)研究》是迄今為止所見到的唯一一本論述行政訴權(quán)的專著。2002年也是同一作者撰寫的《變遷時代的行政法思考》作為一個問題作了專門論述。有關(guān)行政訴權(quán)的學(xué)術(shù)論文，至今未見到一篇。對行政訴權(quán)的重視和研究不夠，可以說是導(dǎo)致行政訴訟受案范圍躊躇不前和行政訴訟理論研究難以深入的一個重要原因。

1、訴權(quán)概念

通常認為，訴權(quán)的概念起源于羅馬。但在羅馬時代，它只具有開始訴訟的含義，并沒有作為實質(zhì)上的訴權(quán)賦予權(quán)利人以何種地位。19世紀(jì)中葉，德國訴訟法學(xué)家薩維尼首先提出私法訴權(quán)說，認為法院的保護是個人權(quán)利的組成部分，一旦個人權(quán)利受到侵犯，實體法上的權(quán)利就立刻轉(zhuǎn)化對侵害者的訴權(quán)。私法訴權(quán)說認為，訴權(quán)是私法上權(quán)利的延伸或者變形。19世紀(jì)后葉，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，文化的進步，法治國家的思想深入人心，人們對國家享有公權(quán)的觀念興起之后，訴權(quán)的觀念逐漸演變?yōu)閷τ趪业墓ㄉ系臋?quán)利，產(chǎn)生了公法訴權(quán)說。這種學(xué)說認為，訴權(quán)不是對糾紛當(dāng)事人的實體法上的權(quán)利，恰恰相反，而是對國家的公法上的請求權(quán)。

公法訴權(quán)說，以應(yīng)該承認哪種程度的請求權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分四類：一是抽象的訴權(quán)說，又稱形式訴權(quán)說。認為訴權(quán)是當(dāng)事人能夠向法院提起訴訟，請求作出判決的權(quán)利。這一學(xué)說不要求法院的判決是否對自己有利，只要允許起訴，由法院對訴訟作出裁決即可。二是具體的訴權(quán)說，又稱勝訴權(quán)說，或權(quán)利保護請求權(quán)說，認為訴權(quán)是當(dāng)事人就具體內(nèi)容請求法院作出利已裁決的權(quán)利。三是本案判決說。認為訴權(quán)是法院作出本案判決的權(quán)利。四是訴訟內(nèi)訴權(quán)說。認為訴權(quán)是請求人要求國家司法機關(guān)作出適合于實體法的司法行為的權(quán)利。按照這一學(xué)說，訴權(quán)是請求裁決權(quán)發(fā)動的權(quán)利，權(quán)利的主體是請求人，相對人是國家。這一學(xué)說實際上又回到了抽象訴權(quán)說的起點。所以，有的學(xué)者將公法訴權(quán)分為三類，即抽象訴權(quán)說，具體訴權(quán)說，判決請求權(quán)說。

前蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇在其《訴權(quán)論》中提出訴權(quán)應(yīng)該包含三部分：（1）程序意義上的訴權(quán)，即起訴權(quán)；（2）實體意義上的訴權(quán)，即勝訴權(quán)；（3）認定主體資格意義上的訴權(quán)。蘇聯(lián)民事訴訟法理論在此基礎(chǔ)上，保留了訴權(quán)的前兩重涵義，形成了二元訴權(quán)說。二元訴權(quán)學(xué)說實際上是具體訴權(quán)說的變種，并沒有完全超越具體訴權(quán)說，形成自己的訴權(quán)概念，只是將具體訴權(quán)說的程序保護要件和實體保護要件作為兩種訴權(quán)分開定義而已。我國民事訴訟法理論深受“二元訴權(quán)說”的影響，只是有些偏重于認為訴權(quán)是程序上的權(quán)利，有些偏重于認為訴權(quán)是實體上的權(quán)利。但目前二元訴權(quán)說在我國已經(jīng)受到了許多學(xué)者的質(zhì)疑，認為這種說學(xué)在理論上和實務(wù)中都存在著許多難以自圓其說的地方。（1）認為把程序上的訴權(quán)稱之為起訴權(quán)，否定了被告的訴權(quán)；有的則把被告的應(yīng)訴也理解為是起訴權(quán)的另一層含義，這是對起訴權(quán)的曲解。（2）認為將實體上的權(quán)利界定為勝訴權(quán)、請求權(quán)，也不科學(xué)。因為任何一個訴訟必有一方勝訴、一方敗訴，或者雙方均敗訴。這樣勢必有一方不享有訴權(quán)。另外，把實體意義上的訴權(quán)理解為請求權(quán)也不合適，否定了被告有實體意義上的訴權(quán)，也忽視了義務(wù)主體起訴的情況，事實上義務(wù)主體也有向法院提出司法保護的權(quán)利。（3）在訴訟實踐中區(qū)分兩重意義上的訴權(quán)相當(dāng)困難而且沒有必要。因此，有的學(xué)者認為，訴權(quán)是一項訴訟權(quán)利不包括實體上的權(quán)利，但它與實體權(quán)利有必然的聯(lián)系。

從訴權(quán)的發(fā)展過程中可以看出，關(guān)于訴權(quán)的概念，在民事訴訟法學(xué)界有多種觀點。常怡主編的《比較民事訴訟法》將民事訴權(quán)定義為“當(dāng)事人因民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議或者處于不正常的狀態(tài)，請求司法機關(guān)（法院）作出裁判，確認民事實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，排除侵害的權(quán)利就是訴權(quán)。因此，訴權(quán)就是民事權(quán)利義務(wù)爭議的司法保護或者司法解決請求權(quán)。”這一定義比較符合現(xiàn)代訴權(quán)觀念。第一，它沒有把實體權(quán)利義務(wù)爭議，作為訴權(quán)產(chǎn)生的唯一條件，而是把實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不正常狀態(tài)也列為訴權(quán)產(chǎn)生的條件。第二，它沒有把訴權(quán)僅僅看作司法保護權(quán)請求權(quán)，而且包括了司法解決請求權(quán)。這樣大大擴展了訴權(quán)的內(nèi)涵，使之更加符合現(xiàn)代社會對訴權(quán)的要求。可惜的是，作者并沒有把這一觀點一以貫之，他在后面關(guān)于訴權(quán)內(nèi)涵的剖析中，又拋棄了自己的這一定義。參照這一民事訴權(quán)的定義，我們可以將一般訴權(quán)定義如下：訴權(quán)是當(dāng)事人為保護其實體權(quán)益或者確認實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，請求法院以國家審判權(quán)的名義進行審理并作出裁判的權(quán)利。根據(jù)這一定義，訴權(quán)的基本含義包括以下幾個方面：

（1）訴權(quán)是與實體權(quán)益或者實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系緊密相聯(lián)系的權(quán)利。訴權(quán)不是一項抽象的權(quán)利，離開具體的實體權(quán)益或者實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，訴權(quán)便無從談起。所以，訴權(quán)總是與一定的實體權(quán)益或者實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系相聯(lián)系。實體請求權(quán)是訴權(quán)的出發(fā)點和歸宿。但訴權(quán)又是一項獨立的權(quán)利，并不以實體權(quán)益或者實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否真實存在為前提。也就是說，不論法院裁判的結(jié)果，當(dāng)事人是否勝訴，都不影響當(dāng)事人在整個訴訟過程中所應(yīng)享有的訴權(quán)。當(dāng)事人的訴權(quán)不因是否真實享有實體權(quán)益或者存在實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系而被剝奪或者削減。

許多學(xué)者在關(guān)于訴權(quán)的定義中，大多把實體權(quán)利義務(wù)爭議作為訴權(quán)存在的前提。認為“無爭議便無訴權(quán)”。但實踐中有些訴訟，并不存在實體權(quán)利義務(wù)爭議，比如有些離婚訴訟，雙方對解除婚姻關(guān)系的意愿是一致的，并沒有爭議，只是因為到民政部門辦理離婚手續(xù)要求有單位證明，他們不愿意找單位開證明，而到法院提起訴訟則不需要單位證明，所以他們提起訴訟并不是因為有爭議，而是要求通過司法確認解除婚姻關(guān)系。所以，訴權(quán)是與實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系有密切聯(lián)系的一項權(quán)利，但不一定都存在實體權(quán)利義務(wù)爭議。

（2）訴權(quán)是請求司法審理作出裁判的權(quán)利。人作為一種社會動物，以群體方式生活在一個共同的空間里，難免會發(fā)生各種各樣的關(guān)系、矛盾和糾紛。為處理這些關(guān)系、矛盾和糾紛，社會創(chuàng)造和發(fā)展出了各種各樣的解決方式，包括民間調(diào)解、社會仲裁、行政調(diào)解、行政裁決、司法裁判，還有私下了結(jié)，等等。司法是以國家全體人民名義建立、以國家強制力為后盾的一種處理關(guān)系、矛盾和糾紛的機制。訴權(quán)是要求以國家審判權(quán)名義對當(dāng)事人之間的實體權(quán)益或者實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行審理并作出裁判的權(quán)利。所以，訴權(quán)是在法院里行使的一項權(quán)利。不是在法院里行使的其他請求權(quán)，比如請求行政機關(guān)解除關(guān)系或者提供保護的權(quán)利，申請行政復(fù)議的權(quán)利，申請仲裁的權(quán)利等，都不屬于訴權(quán)。

許多人認為訴權(quán)是一項司法救濟權(quán)、司法保護權(quán)，這是不全面的。如前面所說，有些訴訟只是要求通過司法確認權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方并不存在一方權(quán)益受到損害的問題，不存在請求司法救濟或者司法保護問題。所以，訴權(quán)是請求司法保護或者請求司法解決的權(quán)利。

（3）訴權(quán)是當(dāng)事人雙方都享有的權(quán)利。訴權(quán)是一種司法解決請求權(quán)，歸雙方當(dāng)事人共同享有。訴權(quán)包括起訴權(quán)、陳述權(quán)、答辯權(quán)、反訴權(quán)、質(zhì)辯權(quán)、獲得裁判權(quán)等。當(dāng)事人雙方所享有的訴權(quán)的具體內(nèi)容雖然會有所差別，但總體上是平衡的。比如，起訴權(quán)屬于原告，但答辯權(quán)、反訴權(quán)則歸被告享有，而質(zhì)辯權(quán)、裁判權(quán)則歸雙方共同享有。

（4）訴權(quán)貫穿于訴訟的全過程。在整個訴訟過程中，當(dāng)事人雙方始終享有訴權(quán)。“無訴權(quán)便無當(dāng)事人”。當(dāng)事人進入訴訟是因為他享有訴權(quán)，當(dāng)事人能夠繼續(xù)參加訴訟也是因為他享有訴權(quán)。司法權(quán)是一種被動的公共權(quán)力。司法活動是一種中立的活動。任何訴訟必須是當(dāng)事人的訴權(quán)與法院的審判權(quán)相結(jié)合才能正常進行。沒有當(dāng)事人的訴權(quán)，訴訟程序不會啟動；沒有當(dāng)事人訴權(quán)的支撐和推動，訴訟程序不可能繼續(xù)。所以，訴權(quán)是支撐和推動訴訟開始、發(fā)展的重要動力。沒有當(dāng)事人的訴權(quán)，就沒有訴訟。

2、訴權(quán)的性質(zhì)

訴權(quán)的性質(zhì)，即訴權(quán)的屬性。薛剛凌博士將訴權(quán)的性質(zhì)概括為四個方面：（1）訴權(quán)是公民的基本權(quán)利之一，是一種普遍的權(quán)利。（2）訴權(quán)是一種公法的權(quán)利。（3）訴權(quán)是一種程序性的權(quán)利。（4）訴權(quán)貫穿于訴訟活動的全過程。顯然，第四點屬于訴權(quán)所應(yīng)有的內(nèi)涵，不是訴權(quán)的屬性。第三點學(xué)界有不同意見。筆者不贊成將訴權(quán)僅僅理解為程序性權(quán)利。從外部表現(xiàn)形式看，訴權(quán)確實表現(xiàn)為起訴、陳述、答辯、質(zhì)辯、反訴、上訴等一系列程序性權(quán)利。但訴權(quán)雖與實體權(quán)利有緊密聯(lián)系，但決不只是實體權(quán)利的附庸，不只是為實體權(quán)利服務(wù)的純程序性權(quán)利，而是一項相對獨立的權(quán)利。雖然訴訟往往是因為實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在爭議而引起，但也有一些訴訟并沒有實體權(quán)利義務(wù)爭議，更不存在實體權(quán)利義務(wù)的損害，而只是希望通過訴訟來確認或者解除某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而某些公益訴訟當(dāng)事人之間可能并沒有實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是雙方對什么是公益的認識不同，希望通過訴訟解決認識分歧。因此，訴權(quán)是既與實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系有密切聯(lián)系，又相對獨立于實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一項權(quán)利，它具有自己獨立的價值，而不只是為實體權(quán)利義務(wù)服務(wù)的程序性權(quán)利。據(jù)比較法研究發(fā)現(xiàn)：“羅馬法首先發(fā)達的是‘訴權(quán)’（actio），訴權(quán)不同程序不同，訴權(quán)的逐漸增加意味著實體法被創(chuàng)制。”在美國，訴權(quán)是受憲法正當(dāng)程序條款保護的權(quán)利，而正當(dāng)程序決不只是公民的一項程序性權(quán)利，而且是公民的一項實體性權(quán)利。作為一項實體性權(quán)利，它可以對抗其他實體性權(quán)利義務(wù)要求，也就是說，如果其他法律規(guī)定的實體性權(quán)利義務(wù)不符合正當(dāng)程序原則，將不受正當(dāng)程序條款保護。我國憲法沒有正當(dāng)程序條款，但通過訴權(quán)的行使，修正、補充實體法的權(quán)利義務(wù)分配并不少見，因此把訴權(quán)僅僅看作程序性權(quán)利，未免失之偏頗，需要根據(jù)現(xiàn)代法治精神賦予其新的、更豐富的內(nèi)涵。

筆者研究認為，訴權(quán)的性質(zhì)，可以從以下幾個方面分析：

（1）訴權(quán)是一項基本人權(quán)。人權(quán)是人之所以成為人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。訴權(quán)作為一項基本人權(quán)，是民主與法治發(fā)展到一定階段的必然要求。早在1948年12月聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》第8條就明確規(guī)定：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救。”所以，“在法治國家，請求法院作出裁決，這是人民對于國家享有的基本人權(quán)。”訴權(quán)作為一項基本人權(quán)，更具有基礎(chǔ)性意義，是評價憲法和法律關(guān)于訴權(quán)規(guī)定是否具有妥當(dāng)性、合理性的標(biāo)準(zhǔn)。正如莫紀(jì)宏教授所說：“司法是人權(quán)法律保護的最后屏障。”“訴權(quán)是獨立于司法權(quán)的一種人權(quán)，并且具有高于司法權(quán)的法律效力。”也就是說，訴權(quán)作為基本人權(quán)，是包括司法權(quán)在內(nèi)的任何國家權(quán)力所不能剝奪的。

（2）訴權(quán)是一項制度性人權(quán)。“民主、自由、人權(quán)，一個根本的問題，是人在自然界和人類社會的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，也就是人能否真正掌握自己命運的權(quán)利。”在文明前社會，人的命運受自然所控制。只有當(dāng)人類理性覺醒之后，建立起共同生活的制度，大家在制度框架內(nèi)處理相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，人類才開始擺脫自然的支配，走向文明。訴權(quán)是文明社會所建立的保障人權(quán)的一項重要制度，是人權(quán)從“應(yīng)然”走向“實然”的制度保障。莫紀(jì)宏教授進一步提出：“訴權(quán)是現(xiàn)代法治社會中第一制度性的人權(quán)”。認為“訴權(quán)的重要特征是給予了每一個公民個體以制度上的表達自己意志的途徑，……訴權(quán)可以更直接地通過法律制度來保障每一個公民個體自由表達自己的意志，通過個體意志最大化的法律表達來達到人民整體意志的最大值。”因此，他認為“從法律制度上來看，相對于政府的保障責(zé)任而言，惟一可以從平等性和窮盡性來保障法律上人權(quán)的實然性的只有訴權(quán)，也就是法律制度應(yīng)當(dāng)保證公民個人可以享有自由地陳述保障人權(quán)要求的權(quán)利。”訴權(quán)作為一項制度性人權(quán)，它是通過司法以和平的、規(guī)范化的方式解決權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一項重要途徑。

（3）訴權(quán)是一項憲法性權(quán)利。訴權(quán)作為一項基本人權(quán)，是現(xiàn)代憲法所保障的一項公民基本權(quán)利。許多國家都在憲法明文規(guī)定了訴權(quán)，比如意大利憲法第24條：“所有人都可以起訴，以保護自己的權(quán)利和利益。在訴訟的任何階段和任何情況下，辯護均為不得侵犯之權(quán)利。應(yīng)以特別法規(guī)保障貧窮者擁有在任何法院起訴和辯護手段。”日本憲法第32條規(guī)定：“不得剝奪任何人接受審判的權(quán)利。”俄羅斯憲法第46條第1款規(guī)定：“保障對每個人的權(quán)利和自由提供司法保護。”第47條第1款規(guī)定：“任何人不得被剝奪在法律劃歸管轄的法庭上并由相應(yīng)的法官審理其案件的權(quán)利。”有些國家雖然沒有明示規(guī)定，但由憲法某種概括性條款所包含，比如美國憲法第五修正案和第十四修正案就將訴權(quán)包含在“正當(dāng)程序”條款之中。我國早在1911年辛亥革命后制定的《臨時約法》第9條就明確規(guī)定：“人民有訴訟于法院，受其審判之權(quán)。”我國現(xiàn)行憲法沒有關(guān)于訴權(quán)的明確規(guī)定，但并不等于否定訴權(quán)是一項憲法性權(quán)利。憲法第2條明確規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”這就決定了任何國家權(quán)力都必須為人民所用，任何國家機關(guān)都必須為人民利益提供保障。

（4）訴權(quán)是一項公法的權(quán)利。訴權(quán)不是個人對個人的一項私法權(quán)利，而是個人對國家的一項司法解決請求權(quán)。美國著名法學(xué)家G.勒斯克說：“社會的每一個成員都有權(quán)通過法院強制實現(xiàn)對于社會的其他成員的任何請求。如果某人有一項請求，并確有正當(dāng)根據(jù)認為這項請求是合乎實際的，那么他便有權(quán)向法院起訴以實現(xiàn)這一請求”。訴權(quán)是國家為個人實現(xiàn)自己的要求而提供的一種司法解決途徑，是一項公法的權(quán)利。

3、訴權(quán)的特點

訴權(quán)具有以下三個特點：

（1）普遍性。訴權(quán)不僅是一國國民所享有的一項權(quán)利，也是任何受該國法律管轄的個人所享有的一項權(quán)利；不僅是個人所享有的一項權(quán)利，也是法人和其他組織所享有的一項權(quán)利；不僅存在于民事訴訟過程中，也存在于刑事訴訟、行政訴訟過程中；不僅存在于起訴之后的訴訟全過程，也存在于起訴之前。訴權(quán)作為一項基本人權(quán)，一個人從出生到死亡始終享有訴權(quán)，只要他認為自己的權(quán)利受到損害或者認為有必要通過司法確認某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就有權(quán)提起訴訟。所以，普遍性是訴權(quán)的一個重要特點。

（2）平等性。訴權(quán)由每一個公民平等所享有，不只是某一部分人所獨有。在訴訟過程中，訴權(quán)由當(dāng)事人雙方平等所享有，任何一方都沒有優(yōu)越于另一方的訴權(quán)。當(dāng)然，雙方當(dāng)事人在訴訟中所享有的具體訴訟權(quán)利會有所不同，但在總體上雙方權(quán)利是平等的。

（3）自主性。訴權(quán)由個人和組織自主享有，由每一個人和組織自主決定是否行使，包括自主決定是否提起訴訟，是否繼續(xù)參加訴訟，在訴訟中是否行使實體請求權(quán)或者某項訴訟程序權(quán)利，等等。除法定人，未經(jīng)授權(quán)委托，任何人不能代替另一個人或者組織行使訴權(quán)。在訴訟過程中，當(dāng)事人有權(quán)自主決定提出或者放棄某項實體權(quán)利的請求，有權(quán)自主決定行使或者放棄某項訴訟程序權(quán)利。一旦當(dāng)事人放棄請求某項實體權(quán)利或者放棄行使某項訴訟程序權(quán)利，任何人不能強迫提出請求或者行使這一權(quán)利。

四、原則與模式：完善行政訴訟受案范圍的幾點設(shè)想

從上面關(guān)于訴權(quán)的討論得知，任何訴訟，包括刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其邏輯前提是人人享有訴權(quán)這一基本人權(quán)。因此，關(guān)于為什么要有行政訴訟受案范圍和如何確定行政訴訟受案范圍的討論，必須從這一前提出發(fā)，才能獲得一個比較正確的結(jié)論。下面，以訴權(quán)作為出發(fā)點，就確定行政訴訟受案范圍應(yīng)遵循的原則和確定行政訴訟受案范圍的模式，作些探討。

（一）確定行政訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)遵循的原則

從訴權(quán)的性質(zhì)角度，確定行政訴訟受案范圍，應(yīng)當(dāng)遵循以下幾項原則：

1、人權(quán)保障原則。為行政訴訟劃定一個受案范圍，其實質(zhì)是對訴權(quán)的限制，也就是對一項基本人權(quán)的限制。人權(quán)不是絕對的，不是毫無邊際不受任何限制的。但人權(quán)作為目的，具有終極性價值，因此，任何對一項基本人權(quán)的限制，其正當(dāng)性只能來自對另一項基本人權(quán)的保護，并必須是通過這一限制且只能通過這一限制，才能更好保護另一項基本人權(quán)。任何不是出于人權(quán)保護的同樣目的而限制人權(quán)的做法，都是不具有正當(dāng)性的。但這里所講的另一項基本人權(quán)，并不限于某一個人的另一項具體的基本人權(quán)，也不限于另一個人的某一項具體的基本人權(quán)，而是包括從社會資源的最優(yōu)配置和效益最優(yōu)角度，對某一項基本人權(quán)的限制，是有利于另一項基本人權(quán)（包括個人和集體的）的實現(xiàn)。

2、司法資源的最優(yōu)使用原則。有限的資源，總是應(yīng)當(dāng)最優(yōu)先使用于最需要的地方和最有效益的地方，這是一個社會能夠具有活力和發(fā)展繁榮的至關(guān)重要因素，當(dāng)然也是有效保障人權(quán)的重要因素。司法資源作為一種公共資源，屬于全社會所共有。一個社會的司法資源總是有限的，不可能滿足所有訴訟要求，而只能用于那些最應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮的案件，以達到司法資源使用的最優(yōu)效益。一個人或一部分人占用過多的司法資源，必然會減少甚至排除另一個人或者另一部分人使用司法資源的機會，從而損害了另一個人或者另一部分人的人權(quán)。絕對的正義是不存在的。容忍微小的不正義，是人類社會共同生活所必不可少的美德。因此，行政訴訟受案范圍的確定，必須根據(jù)整個社會的司法資源擁有量和社會所能承擔(dān)的數(shù)量，優(yōu)先提供給那些最應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護的訴權(quán)利益。

3、司法最優(yōu)解決原則。司法不是萬能的。司法只是解決社會問題的多種途徑之一種，不可能解決所有社會問題。司法是社會問題的一種法律解決途徑，它只能解決法律范圍的問題，不屬于法律的問題，司法是無能為力的。將不適宜司法解決的問題交給司法解決，不僅不利于該問題的公正而有效率的解決，而且也是一種司法資源的浪費，損害其他需要獲得司法保護的人權(quán)要求。當(dāng)然，在一個法治完善的國家，多數(shù)問題都可以歸為法律問題，但即使是最發(fā)達的法治國家，仍然存在許多法律無能為力的問題。而且，即使屬于法律的問題，也不是都適宜由司法解決，司法只能解決那些有比較明顯和相對穩(wěn)定的法律界線的問題，沒有明顯的法律界線或者易變性很強的問題，司法解決并不具有優(yōu)勢，因此，也不宜交由司法解決。

4、發(fā)展原則。社會是發(fā)展的，人的認識是發(fā)展的，社會司法資源也是發(fā)展的，社會解決自身問題的方式也是發(fā)展的，因此，行政訴訟受案范圍不應(yīng)是封閉的、僵化的、一成不變的，而應(yīng)當(dāng)是開放的、能夠回應(yīng)社會需要的、具有發(fā)展?jié)摿Φ摹?/p>

以上四項原則，不僅是確定行政訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則，實際上也是確定司法機關(guān)受理其他案件范圍應(yīng)當(dāng)遵循的準(zhǔn)則，也就是說，它是司法途徑解決社會問題的界線。

（二）確定行政訴訟受案范圍模式比較

當(dāng)今世界，確定行政訴訟受案范圍的做法，大致是兩種：一種是法定式，即通過法律確定行政訴訟受案范圍。如美國、日本、德國等等。美國是實行不成文法的判例法國家，但行政訴訟受案范圍卻基本上依據(jù)行政程序法和其他有關(guān)法律的明確規(guī)定，只是后來通過直接適用憲法的正當(dāng)程序條款，以判例形式進一步擴展了行政訴訟的受案范圍。一種是判例式，即通過判例確定行政訴訟受案范圍，如英國、法國等。英國作為判例法國家，沒有統(tǒng)一的行政訴訟法，行政訴訟范圍主要依據(jù)判例和習(xí)慣。法國是實行成文法的大陸法系國家，但法國的行政訴訟受案范圍卻主要依據(jù)判例。法國“法律可能規(guī)定某一特定事項屬于行政審判范圍，但是沒有規(guī)定一個普遍性的行政審判標(biāo)準(zhǔn)，或者列舉審判事項。法國行政審判的權(quán)限除法律所特別規(guī)定的事項以外，一般性的標(biāo)準(zhǔn)由權(quán)限爭議法庭的判例和行政法院的判例所確定。”

至于如何確定具體的行政訴訟受案范圍，可以分為五種模式：

1、概括模式。如美國、日本、奧地利、比利時等。美國法院受理行政訴訟案件的主要法律依據(jù)是憲法第5修正案和第14修正案的“正當(dāng)程序”條款和行政程序法。美國行政程序法第702條規(guī)定：“因機關(guān)行為而使其法定權(quán)利受到侵害的人，或者受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查。”但“本條規(guī)定不：（1）影響對司法審查的其他限制，或者法院依據(jù)其他適當(dāng)?shù)姆ǘɡ碛苫蚝馄椒ɡ碛刹挥枋芾砘蝰g回救濟請求的權(quán)力或職責(zé)。（2）授予準(zhǔn)許救濟的權(quán)力，如果其他允許起訴的法律明示或暗示應(yīng)禁止給予所請求之救濟。”日本現(xiàn)行憲法規(guī)定，國民“接受審判的權(quán)利”不可剝奪。二戰(zhàn)后，日本現(xiàn)行憲法規(guī)定：“行政機關(guān)不得施行作為終審的審判。”法院法規(guī)定：“法院審判一切法律上的爭訟。”《行政案件訴訟法》概括規(guī)定了抗告訴訟、事當(dāng)人訴訟、民眾訴訟和機關(guān)訴訟4種類型的行政訴訟，不列舉具體案件。

2、列舉模式。如瑞士、瑞典、意大利、澳大利亞、二戰(zhàn)前的日本等。瑞士聯(lián)邦憲法第114條規(guī)定：“聯(lián)邦行政法院受理法律所規(guī)定的聯(lián)邦行政訴訟。聯(lián)邦行政法院還受理聯(lián)邦法律規(guī)定由該法院而不是由其他專門法院審理的聯(lián)邦行政懲戒事項。聯(lián)邦行政法院執(zhí)行聯(lián)邦法律以及聯(lián)邦議會批準(zhǔn)的條約。各州有權(quán)委托聯(lián)邦行政法院審理各州的行政訴訟，但須經(jīng)聯(lián)邦議會批準(zhǔn)。”根據(jù)這一規(guī)定，瑞士行政法院受案范圍主要根據(jù)法律的具體規(guī)定，應(yīng)歸為列舉模式。瑞典行政法院負責(zé)受理涉及稅務(wù)的案件、由國家機關(guān)失職引起的案件、涉及社會保險的案件等，也屬于列舉模式。二戰(zhàn)前，日本明治憲法排斥司法法院審理行政案件，因此，日本在行政機關(guān)內(nèi)專設(shè)行政法院管轄行政訴訟。這時行政訴訟的范圍采取列舉主義，僅限于法規(guī)承認的爭訴事項，訴訟范圍十分狹窄。“行政法院只審判法律、敕令允許向法院起訴的事項”，即：（1）有關(guān)租稅及手續(xù)費課賦的案件，但海關(guān)關(guān)稅除外；（2）關(guān)于租稅滯納的案件；（3）關(guān)于拒絕或取消營業(yè)執(zhí)照案件；（4）關(guān)于水利及土木案件；（5）關(guān)于評定土地官民所有的案件。

3、排除模式。如英國、法國、芬蘭等。在實行排除模式的國家，除了排除性內(nèi)容，其余都是司法可以審查的范圍。英國排除的范圍，主要是三個方面：（1）可以拒絕司法審查的情況，包括：當(dāng)事人申請不合理的遲延；當(dāng)事人本身有過失；當(dāng)事人知道公共機構(gòu)作出決定時存有偏私情況而不提出異議，或當(dāng)事人對自己的防衛(wèi)權(quán)受到妨礙而不提出異議；具有軍事性質(zhì)的機構(gòu)的內(nèi)部紀(jì)律處分；對于純屬團體內(nèi)部的事務(wù)；當(dāng)事人另有其他救濟手段時；法院認為救濟手段不能達到目的時。（2）不受法院管轄的行為，即國家行為。（3）法律規(guī)定排除司法審查的情況。法國排除的范圍包括私人行為、立法機關(guān)的行為、司法機關(guān)的行為、外國機關(guān)的行為、政府行為五類。

4、概括＋排除模式。如德國、韓國等。德國基本法第19條第4款規(guī)定：“任何人的權(quán)利如遭到公共機關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。如管轄范圍沒有明確規(guī)定，可向普通法院提出訴訟。第10條第2款第2句不受本款條文的影響。”《聯(lián)邦行政法院法》第40條第1款規(guī)定行政訴訟的受案范圍：“所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯(lián)邦法律沒有明確地規(guī)定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟。州法領(lǐng)域的公法爭議可以由州法分配給其他的法院處理。”從基本法和法院法以上規(guī)定可以看出，他們是概括規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，但排除了兩種案件：一是憲法范圍的案件。憲法范圍的案件由憲法法院處理。二是基本法第10條第2款第2句規(guī)定的案件。該款規(guī)定，郵政和電信秘密權(quán)利可以依法限制，“任何這種限制不得告知有關(guān)人員，案件不得向法院提出訴訟而以議會指定的機構(gòu)和附屬機構(gòu)進行復(fù)查來代替。”

5、概括＋列舉＋排除模式。就目前所掌握的資料看，采用這一模式的就我國，還沒有發(fā)現(xiàn)其他國家采用。

以上5種模式，只是大致的劃分，不是絕對的，特別是概括模式、排除模式、概括＋排除模式三者之間，更難區(qū)分得非常清楚。大致區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：有比較明確的概括性要求，但沒有明確的排除性界線的，歸為概括模式；沒有明確的概括性要求，但有比較明確的排除性界線的，歸為排除模式；既有概括性要求，又有明確排除界線的，歸為概括＋排除模式。

在以上5種模式中，如果按行政訴訟受案范圍的寬窄和靈活性大小編排一個順序，大致是排除模式、概括模式、概括＋排除模式、概括＋列舉＋排除模式、列舉模式。也就是說，一般來講，采取排除模式的，往往行政訴訟受案范圍比較寬，靈活性較強，其次是概括模式，采取列舉模式的，行政訴訟受案范圍最窄，靈活性最差。

（三）我國行政訴訟受案范圍的重構(gòu)方案

1、模式：抽象概括＋具體排除

我國采取概括＋列舉＋排除，可以說是比較獨特的一種模式，這是當(dāng)時歷史條件所決定的，曾經(jīng)起過一定的積極作用。一是，比較清楚地界定了受案范圍，具有較強的可操作性；二是，通過這一模式對行政訴訟受案范圍進行了比較嚴(yán)格的限定，減輕了行政機關(guān)的抵觸和疑慮，避免因司法資源不足出現(xiàn)負荷過重的情況，有利于行政訴訟制度的順利建立，體現(xiàn)了“先建立制度后逐漸完善”這一指導(dǎo)思想；三是，具有一定的發(fā)展空間，為后來逐步擴大受案范圍留有一定余地。但現(xiàn)在看來，這種模式的僵化弊端越來越明顯，可擴展空間十分有限，不能充分保障訴權(quán)的實現(xiàn)，不能適應(yīng)不斷發(fā)展的人權(quán)保障要求，不宜繼續(xù)采用。

筆者以為，從充分保障訴權(quán)角度，比較理想的模式是排除模式，即原則上凡個人和組織向法院提起行政訴訟，法院都應(yīng)當(dāng)受理，只有在少數(shù)同樣出于保障人權(quán)需要的例外情況下，法院才可以根據(jù)法律明確規(guī)定不予以受理。但考慮到我國立法實踐和執(zhí)法機關(guān)、老百姓已經(jīng)習(xí)慣于法律要有正面關(guān)于適用范圍的規(guī)定，因此，退而求其次，可以考慮采用概括＋排除模式。但概括又可以進一步分為抽象概括和具體概括，我們宜采取抽象概括，即對起訴主體、被告資格、行為只作高度抽象概括規(guī)定。排除也可以進一步分為抽象排除和具體排除，我們宜采取具體排除，即對應(yīng)當(dāng)排除的范圍做出明確具體的列舉。也就是說，我們所要采取的模式，準(zhǔn)確講應(yīng)當(dāng)是“抽象概括＋具體排除”模式。

2、受案范圍的具體表述

抽象概括，可以考慮：凡自然人、法人或者其他組織對行政機關(guān)或者其他行使公共權(quán)力的組織作出的行為不服，可以向法院提起訴訟，除法律另有明確規(guī)定外，法院應(yīng)當(dāng)予以受理，依法做出裁判。按照這一概括性表述，凡自然人、法人或者其他組織提起訴訟，除法律有明確排除規(guī)定外，法院都應(yīng)當(dāng)受理，不得拒絕，然后根據(jù)案件的性質(zhì)，由法院決定適用行政訴訟程序或者民事訴訟程序。也就是說，法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理各類應(yīng)由法院受理的案件，分別不同程序進行審理，不得以不屬于行政訴訟案件為由而由拒絕受理。在統(tǒng)一受理的前提下，凡依職權(quán)作出、應(yīng)由作出該行為的行政機關(guān)或者其他行使公共權(quán)力的組織負舉證責(zé)任的案件，適用行政訴訟程序；凡不屬于依職權(quán)作出、應(yīng)由主張權(quán)利一方負舉證責(zé)任的案件，適用民事訴訟程序。

具體排除，應(yīng)當(dāng)限于兩種情況：一是司法不能。即不屬于法律問題，缺乏比較明確的法律界線，無法由司法依法作出裁判的問題，或者屬于法律問題但司法缺乏足夠的權(quán)威資源無力承擔(dān)的問題。不能為而強其為之，必然會適得其反。二是司法無效率。即由司法解決，不具有優(yōu)勢，明顯存在浪費司法資源的情況。具體講，應(yīng)當(dāng)排除司法解決的問題，主要應(yīng)限于以下4個方面：（1）屬于政治決策行為。政治問題往往具有很強的策略性、時段性，缺乏清晰的法律判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要應(yīng)當(dāng)依靠政治領(lǐng)導(dǎo)人的智慧和民主途徑解決，不宜由司法解決。（2）屬于軍事行為。軍隊是保衛(wèi)國家、抵御侵略的一種特殊力量，軍事行動具有特殊性、緊急性、臨時性的特點，主要應(yīng)當(dāng)依靠政治領(lǐng)導(dǎo)人的智慧和軍隊的特殊管理機制和特殊法律救濟制度來解決，不宜由司法解決。（3）屬于內(nèi)部紀(jì)律問題。紀(jì)律問題往往是一個機關(guān)、一個單位、一個組織內(nèi)部的問題，具有內(nèi)部性、自愿性的特點，也具有較強的靈活性和可變性。比如，在某一特殊時期，可能提出較嚴(yán)厲的紀(jì)律要求，就象在這次抗非典時期，各機關(guān)、單位往往對其內(nèi)部工作人員提出了更高的紀(jì)律要求，并對違反者處以比平時更加嚴(yán)厲的處分，這是必要的、合理的。因此，紀(jì)律問題，一般不適宜司法機關(guān)來處理。但紀(jì)律問題也不應(yīng)被絕對地排除在司法管轄范圍之外，當(dāng)紀(jì)律問題同時也是法律問題或者演變?yōu)榉蓡栴}時，則應(yīng)當(dāng)納入司法解決范圍。比如，開除、辭退處分，既是一種紀(jì)律處分行為，同時也是一種解除勞動合同關(guān)系的法律行為，所以，既是紀(jì)律問題，也是法律問題，則可以成為司法解決的范圍。還有，對紀(jì)律處分所依據(jù)的事實問題，具有客觀性、確定性，如果對此發(fā)生爭議，紀(jì)律問題就演變?yōu)橐婪ㄞk事的法律問題，也是可以成為司法解決的范圍。但對是否給予警告、記過、記大過處分，還是給予留職察看、降職降級等處分，則屬于內(nèi)部和不具有確定性判斷標(biāo)準(zhǔn)的紀(jì)律問題，不宜由司法解決。（4）其他由司法解決或者訴訟解決不是最優(yōu)途徑的問題。除前面3個方面的問題不宜由司法解決外，還有一些問題雖然屬于法律問題，但由于司法缺乏足夠權(quán)威難以有效解決，或者采取訴訟途徑解決缺乏效率，也不宜由司法解決或者不宜由司法采取訴訟的途徑來解決。比如，公安機關(guān)從事的刑事偵查行為，當(dāng)然是行政行為，也應(yīng)當(dāng)受到司法審查，但如果采取訴訟的途徑來解決刑事偵查過程中發(fā)生的爭議，則顯然缺乏效率，會減損公安機關(guān)的偵查能力。因此，對刑事偵查行為不宜通過行政訴訟的途徑來解決，而應(yīng)當(dāng)通過其他途徑來解決，比如通過刑法將刑訊逼供規(guī)定為犯罪、通過刑事訴訟法規(guī)定違法獲得證據(jù)無效、通過國家賠償法規(guī)定受害人可以請求國家賠償?shù)戎贫葋斫鉀Q。又如，抽象行政行為是否納入訴訟范圍，不在于抽象行政行為應(yīng)該不應(yīng)該受司法審查，而在于司法是否有能力進行審查，是否比其他審查方式更有效。就目前我國司法機關(guān)的地位、權(quán)威和司法人員的素質(zhì)而言，對規(guī)章和規(guī)章以下的抽象行政行為，由司法機關(guān)進行審查是可行的，有效的，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍；但對行政法規(guī)和國務(wù)院的其他抽象行政行為，司法機關(guān)還不具備足夠的權(quán)威進行審查，因此，目前還不宜將行政法規(guī)和國務(wù)院的其他抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。

總之，訴權(quán)作為一項制度性基本人權(quán)，必須得到充分的保障。除屬于以上幾種情況應(yīng)由法律明確予以排除的以外，其他案件一經(jīng)起訴到法院，法院都應(yīng)當(dāng)予以受理。法院作為一種公共資源，作為社會糾紛的最后解決手段，沒有自行拒絕受理自然人、法人和其他組織依法提起訴訟的權(quán)力。法院應(yīng)統(tǒng)一受理各類案件，不能以不是行政案件為由而拒絕受理，至于哪些案件應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟程序，哪些應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟程序，可以通過判例逐步予以明確。

Abstract：Presently，academicdiscussionsaboutthescopeofAdministrativelitigationsusuallyaimatspecificpoints，lackofcomprehensiveandintegratedsolutions.Righttosueisafundamentalinstitutionalright，aconstitutionalright，whichfeaturesuniversality，equalityandself-autonomy.Onlygroundedontheprotectionofanotherfundamentalhumanrightcantherighttosuebelimitedundercertainconditions.Fromtheperspectiveoftherighttosue，allthecasesthatbeforethecourtshouldbeaccepted，withfewexceptionsofthecases，expresslyprovidedbylaws，thataresubjecttojudicialincapabilityorextremejudicialinefficiency.Courtsshouldacceptandhearallthecasesatfirst，andthendecidewhichproceduregoverns，i.e.，whichcaseshouldbetrialedbyAdministrativeProcedureorCivilProcedure，withtheestablishmentofacaselawtradition.

（2003年5月30日完成初稿，6月22日修改。）

「注釋」

見王漢斌1989年3月28日在七屆全國人大二次會議上所作的《關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法（草案）>的說明》。

參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展—行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第33—35頁。

參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展—行政訴訟司法解釋解讀》，第31—32頁。

見江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展—行政訴訟司法解釋解讀》，第29頁、第105頁注釋（1）。

見江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展—行政訴訟司法解釋解讀》，第239頁。

參見應(yīng)松年周衛(wèi)平：《法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會與行政訴訟》，載《法制日報》2002年2月24日。《完善行政訴訟法專家談》，載《法制日報》2002年3月2日。江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展—行政訴訟司法解釋解讀》，第239—246頁。袁曙宏、李洪雷：《我國行政訴訟制度的完善》，載《行政法論壇》第5卷，法律出版社2002年6月第1版。

見常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2002年12月第1版，第135頁。

薛剛凌著：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年5月第1版。《變遷時代的行政法思考》，學(xué)苑出版社2002年3月第1版。

參見常怡主編：《比較民事訴訟法》，第135—146頁。

見薛剛凌著：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年5月第1版，第2－3頁。

見常怡主編：《比較民事訴訟法》，第148頁。

見常怡主編：《比較民事訴訟法》，第138—139頁。

見常怡主編：《比較民事訴訟法》，第139頁。

見薛剛凌著：《行政訴權(quán)研究》，第9—12頁。

[日]谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1996年1月第1版，第8頁。

常怡主編：《比較民事訴訟法》，第145頁。

見莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年12月第1版，第307頁。

馮林主編：《中國公民人權(quán)讀本》，經(jīng)濟日報出版社1998年9月第1版，第480頁。

見莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，第304—305頁。

見常怡主編：《比較民事訴訟法》，第136頁。

見王名揚主編：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年9月第1版，第33頁。

胡建淼著：《比較行政法—20國行政法評述》，法律出版社1998年7月第1版，第475頁。

見王名揚主編：《外國行政訴訟制度》，第239頁。

見胡建淼著：《比較行政法—20國行政法評述》，第100—101頁。

見胡建淼著：《比較行政法—20國行政法評述》，第238—240頁。

參見于安著：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年10第1版，第172頁。