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作為市場經濟主體的一種特殊代謝手段的破產，在使債權人得到公平清償的同時，也不可避免地給社會帶來了消極影響。為減少或抑制破產所帶來的消極影響并使債權得到更充分的滿足，破產和解制度應運而生。所謂破產和解制度，就是指破產程序開始后，債務人和債權人之間在互諒互讓的基礎上就債務人延期清償債務，減少債務數額，進行整頓等事項達成協議以中止破產程序，防止企業破產的制度。囿于我國破產和解立法存在的缺陷，我國的破產和解制度的應有功能并沒有充分地發揮出來，因而，從立法上探討破產和解制度的完善，從而促進破產和解制度應有功能的充分發揮，已是當務之急，

一、我國現行破產和解立法之檢討

1、我國現行破產和解制度在立法體例和運用上的二元化與市場經濟的要求相悖離。和解制度作為防止或避免破產的程序制度，應由國家統一立法加以規定，保持程序制度在各個方面的協調一致。但是，我國現行和解制度在立法上和適用上，與和解制度的一體化要求相距甚遠。由于我國破產立法受所有制觀念的限制，受經濟體制改革進程的制約，《企業破產法》（試行）規定了國有企業的和解與整頓制度，《民事訴訟法》則規定了適用于非國有企業的和解制度。立法上的不統一，導致適用具體程序制度的不一致。

2、政府行政參與和解程序的色彩過濃。和解程序作為破產程序的組成部分，不應當有政府行政的積極干預，政府更不應當超越法院的地位而成為和解程序的主角，否則，便會有政府干預法院獨立行使對破產案件的管轄權之嫌，也不符合政府對市場經濟主體的活動實施宏觀調控這一改革既定方針。但是，我國現行法規定的適用于國有企業的和解與整頓，都體現了政府行政對和解程序的過多參與。首先，債權人申請宣告債務人破產時，是否申請和解，決定權不在于債務人，而是歸其上級政府行政主管部門享有。其次，和解協議經人民法院認可后，中止破產程序，其后的整頓由債務人的上級主管部門負責，把政府直接管理企業經營活動、整頓虧損企業的行政措施引入了破產程序，從而將政府整頓虧損企業的行政措施，演變為政府行政參與法院審判程序的合法途徑，導致政企不分，帶有鮮明的計劃經濟的烙印，與建立和發展市場經濟，國家對企業實行宏觀調控的既定方針背道而馳。

3、人民法院在和解程序上的積極主動作用未得到足夠的重視。破產和解程序的本質，是法院審判權范圍內的司法清理程序。同時，和解程序開始于破產程序進行中，和解的成立對破產程序有中止或終結的效力，所以，和解應完全處于法院的控制下，法院對和解程序的開始、中止或者終結應當有充分的自由裁量權。我國破產和解立法在程序上的缺陷，妨礙了人民法院在和解程序中審判職能的發揮，而政府行政對和解程序的積極干預更弱化了人民法院在和解程序上應有的主動性。首先，對于非自愿申請破產案件，是否申請對企業進行整頓由國有企業的上級行政主管部門決定，人民法院無權決定。其次，政府行政申請整頓。人民法院無權對和解或整頓申請進行必要的實質審查，只有選擇召開債權人會議討論和解方案的權力。既然和解程序實質上是法院審判權范圍內的司法清理程序，那么忽視了人民法院主動作用的和解制度，勢必等于放棄了和解程序所固有的本質屬性。

二、取消雙軌制，實現破產和解制度立法的一元化

按我國現行有關法律規定，國有企業被申請破產后，在破產宣告前，它并不當然地享有破產和解權。它是否有破產和解權，首先取決于其上級主管部門的態度。其上級主管部門若認為該下屬企業尚有復蘇的希望，或者有產業結構、產品結構、企業結構等方面調整的考慮，而愿意對它實施整頓，使之免于破產，則可以向法院提出整頓申請，表示其整頓意愿。只有該整頓申請有效地向法院提出后，被申請破產的企業才取得和解申請權。可見，國有企業的和解申請權是不完全的，有條件的，而非國有企業法人則不然，只要破產程序一開始，在破產宣告前，它都可以自主地行使和解申請權。因此，它的和解申請權則是充分的、完整的，而不受制于任何行政力量。

此外，根據現行有關法律，在國有企業的破產程序中，和解與整頓相伴而生，互相依賴，虧損企業要進行破產和解，首先得先由其上級主管部門提出整頓申請；整頓申請提出后，由企業提出和解申請與和解協議草案，經債權人會議討論通過并經法院認可后，破產程序遂告中止，整頓程序也隨即開始。可見，在國有企業破產程序中，和解就其實質而言并不具有獨立性，而是附屬于整頓程序的，而在非國有企業的破產程序中則不然。《民事訴訟法》第202條規定：“企業法人與債權人會議達成和解的，經人民法院認可后，由人民法院公告，中止破產還債程序。和解協議自公告之日起具有法律效力。”可見，在非國有企業的破產程序中，和解不再成為整頓的附庸，而是完全獨立的破產預防程序，整頓已不復存在。

筆者認為，這種以所有制為基礎的二元和解制度是計劃經濟體制的產物，嚴重滯后于市場經濟的發展。破產主體無論為國有企業、非國有企業，它們在商品交換中均處于完全平等的競爭地位，任何市場主體都同樣地受優勝劣汰這一競爭法規的支配。此種特性反映在破產和解制度上，就要求做到和解面前一律平等。此種平等和解權具有豐富的內涵，包括和解申請的機會、條件適用的程序、法院在其中所起的作用、和解的時間、和解的監督、和解的廢止情形等諸環節完全一致，從而實現和解程序的一元機制。基于以上認識，筆者認為，我國破產立法應做到以下幾點，第一，結束目前實行的破產規則的雙軌制，制定統一的破產法；第二，降低對國有企業的整頓比重，提高整頓程序的適用條件，盡量縮小整頓的適用范圍；第三，消除行政機關在破產和解程序中的干預作用，使破產和解在法院監督下完全依雙方當事人的意愿自由地進行。

三、建立法院對和解申請的審查制度

根據我國現行法律，和解制度實行不審查制度，只要債務人提出和解（整頓）申請，人民法院并不予以審查，和解程序當然進行。和解申請實際上已被置于法院審理破產案件之外。筆者認為，這是值得商榷的。破產程序除涉及債權人及債務人利益外，還涉及到社會公眾利益，而破產和解申請的許可或駁回又對破產程序的繼續或中止有重要影響。為確保和解功能的實現，保護債權人及債務人的合法利益有必要建立法院對和解申請的審查制度。參考國外立法例，筆者提出以下構想。

債務人向法院提出和解申請后，人民法院應予審查。審查分為形式審查和實質審查。形式審查主要審查以下內容：申請和解人是否有權利能力和行為能力；若委任人時，有無合法委任等。（2）是否提交了必備的資料，如財產狀況說明書、債權人清冊、所擬與債權人和解之方案以及提供履行其所擬清償方案的擔保等。此類材料欠缺者可令其限期補正，期滿未補正者駁回申請。此項審查旨在明確其申請是否合法，因此應以債務人提出申請時的狀況為準。實質審查包括以下內容：（1）有無和解原因存在；（2）和解協議內容是否合法，此項審查旨在明確申請是否有充分理由，因此應以法院做出裁定時的狀況為準。

為保障法院審查的順暢進行，法律有必要賦予申請人配合的義務。立法中可規定，必要時，法院可傳喚申請人，令其就有關事項作補充說明，如財產狀

況說明書內容有錯誤，或債權人清冊記載有遺漏，或和解方案欠明確等。申請人無正當理由拒不履行義務者，駁回申請。

人民法院對于和解申請應在收到后一定期限內做出許可或駁回申請的裁定。該裁定做出后即發生效力，不能上訴。之所以限定期限，是因為破產案件的久拖不決不利于社會經濟秩序的穩定，之所以不允許上訴，是因為和解申請如被駁回，對于債務人而言已達目的，對債權人亦無不利，和解申請如被駁回，對于債務人而言，不允許其上訴可以防止其利用上訴來拖延時間從而避免破產，對于債權人而言不允許其上訴并無不利，因此，均不允許其上訴。

在下列情形下可裁定駁回申請：（1）和解申請違反法律規定的，包括和解申請的內容、形式，和解協議的內容、形式違反法律規定的；（2）債務人或破產人在和解申請前，有嚴重違反債權人利益的行為的，主要指破產法禁止債務人實施的行為；（3）有理由說明債務人或破產人沒有和解誠意的，如債務人不履行破產法規定的說明義務等；（4）有其他不宜進行和解的理由。

四、完善和解廢止制度

和解廢止制度又稱為和解終止制度，是指法院根據債權人的申請或者依職權裁定廢止已經生效的和解協議的制度。破產和解，實質上是債權人對債務人做出的讓步，并通過債權人間的公平受償來分擔不能受償的債權損失。債務人應當無條件地執行和解協議，并自始至終恪守誠實信用原則。債務人不執行和解協議，或者不能執行和解協議，或者嚴重侵犯債權人的共同利益時，為保護債權人的合法權益，有必要撤銷和解協議。我國現行法律對和解廢止制度沒有作系統、具體的規定，基于此，筆者參照國外有關立法例并考慮我國國情提出以下立法建議。

和解廢止的三種情形。和解廢止的情形主要有以下三種：

第一種情形，債權人在債權人會議議決時不贊成和解協議或在債權人會議就和解協議內容進行議決時有正當理由未出席亦未委托人出席的，如能證明和解協議偏重其他債權人利益的，可自和解協議生效后15日內申請法院廢止和解協議。

第二種情形，自法院認可和解協議一年內，如果債務人有虛報債務、隱匿財產，或對于債權人中一人或數人允諾額外利益的行為的，債權人可向法院申請撤銷和解協議，法院也可以依職權廢止和解協議。

第三種情形，債務人不履行和解協議，經債權人過半數且其代表的債權額占無擔保債權額三分之二以上債權人申請，法院可撤銷和解協議。

2、和解廢止的發動。鑒于破產和解具有契約性，因而原則上和解廢止的發動應尊重債權人的意志，以債權人申請為主。但是和解協議的執行除涉及債權人、債務人利益外還涉及社會公眾利益，因而在特殊情況下還應賦予法院依職權撤銷和解協議的權力。

債權人的申請原則上應以書面形式進行。債權人申請后，法院應進行審查。審查后依法做出撤銷和解協議或駁回申請的裁定。為防止此類事項的處理拖延，該裁定一律不允許上訴，3、和解廢止的效力，我國現行立法未明確規定和解廢止的效力。筆者認為，法院撤銷和解協議后，應以職權宣告債務人破產。因為破產程序其目的在于依法清理債務，撤銷和解后，債權人會各自申請民事強制執行，債務人則無法隱匿其財產進而造成混亂。因此，法院撤銷和解協議后，應以職權宣告債務人破產。此宣告可以單獨做出，也可以在撤銷和解協議的裁定中一并做出。