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一、國家行政和行政法的基本范式

“學術的歷史乃是現象的概念化與概念的規范化、思維模式的培育與變革、方法論的探索與創新的歷史。”[1](P226)將現象概念化并形成包含特定價值和方法在內的理論框架，通過比較不同理論框架解決面臨問題的效果，來獲得、驗證“進步的”“科學的”的理論，進而指導我們解決實際問題的實踐，是社會科學研究的重要方法。[2](P46-48)

作為一門社會科學，行政法就是解決有關行政問題的法。[3]在行政法學研究中，“研究的方法，有關什么是成問題的想法，何者應該包括在研究領域里，何者應該排除在外的標準”，[4]這些科學史學者稱之為范式的問題，在很大程度上是由一定時期“行政”的觀念和問題所決定的。因此，要研究行政法基本范式，應該從行政觀念開始。

居于現代行政法學理論核心地位的行政觀念，起源于20世紀初葉行政國的興起和發展。20世紀初葉始，公共事務的急劇增多，“市場失靈”對政府放任政策的否定，導致人們嘗試通過擴大政府管理公共事物的范疇，賦予其足夠權力的方法，以解決所面臨的市場失靈困難。這種強化國家管理公共事務的必然性，主張國家在管理公共事務過程中，有運用各種強制性手段的必要性，力圖用擴大國家職能的方法扭轉經濟和社會危機，提高行政效率，增進公共利益。

我國現行行政法和行政法學，就基本上是從國家行政這一背景出發的，集中體現在行政法的調整對象和行政法的功能兩個方面：

（一）作為行政法調整對象的行政：主體和行為

雖然在表述上略有不同，我國行政法學者基本上都將行政法調整對象的行政界定為國家行政機關實施國家行政權的行為。對此概念可從主體和行為兩個角度把握：從主體角度來看，學者們認為公共事務的管理權專屬于國家，國家是管理公共事物的唯一主體。例如有的學者在解釋行政的含義時，認為“只有國家才有權進行行政活動”，“行政是國家的”。[5](P30)更有學者為了強調國家對公共事務管理的獨占性，又從歷史發展的角度解釋道：“只有國家出現以后才有行政，將來國家消亡了，行政也將自然消亡。”[6](P4)從行政的行為角度來看，學者們認為行政活動的本質是國家運用行政權所進行的管理活動，“行政就是管理”，[6](P4)強調國家運用行政權力實現公共利益，并將運用強制性權力當作行政行為的本質。

不難看出，我國行政法學者對行政概念的上述解釋，正是基于對國家行政觀念的認同，即，因為“市場失靈”，所以從主體的角度來看，應由國家作為公共事務管理的主體，直接承擔起行政的任務；從行為的角度來看，主張國家為提高行政效率，有運用強制性權力的必要。隨著行政國實踐的成功，上面的觀念演化為：公共事務的管理專屬于國家，行政行為本質即強制性權力。

（二）行政法的功能（即要解決的問題）：提高國家行政效率，控制行政權力濫用

從主體和行為兩方面強化國家管理公共事務職能的國家行政觀念需要解決以下兩個問題：如何保證行政機關運用行政權力時的效率？如何避免行政機關運用其被賦予的強大權力侵犯相對較弱一方公民的正當利益？如果制度設計不能夠有效地解決這兩個問題，則國家直接管理公共事務的必要性、國家運用強制權力管理公共事務的合理性都將大打折扣。于是，這兩個問題便成為行政法在行政國背景下需要解決的主要問題。

我們對行政法律關系特點的認識，行政法理論體系的構建、現代行政法各流派的特征等這些行政法律科學領域內的重大問題，無不深深地打上了國家行政的特點和其面臨問題的烙印。例如，對經行政法調整而形成的行政法律關系特別的認知，學者們從兩個關節點上把握，一是行政法律關系必有一方是行政機關；二是雙方地位不對等，在行政管理法律關系中行政機關處于優越的地位。[7](P22-23)這兩個特點恰與國家行政的主體和行為的特點相對應。又如，學者們對行政法調整對象的行政行為的研究，一般從行政立法、行政執法和行政司法三個角度展開，而這三種行為的內在線索則是國家所享有的以命令和強制行為為主要手段的管理方法，國家行政的觀念是這三種行為的主線（注：我國現在通行的行政法學教材基本上都是以此結構為基礎而展開對行政行為的研究的。）。再如，行政法學的主要流派，控權論、管理論、平衡論，其對行政的本質和待解決問題的認知，雖然側重點和價值取向不同，也都是在國家行政的框架內，闡述自己的觀點和解決問題方案。無論是注重行政效率，還是強制控制行政權，或是兼顧二者，它們的理論預設和體系的展開，都是根據國家行政的要素的問題，帶著國家行政這幅眼鏡，在側重保障國家的行政權與控制國家行政權的不同重心上去認知、解決問題。

法律具有時代的精神，它是一定時代精神的反映。20世紀初葉，公共事務的增加，市場失靈的影響，強化了國家行政的觀念，強化了行政主體唯一性和行政權優越性的觀念。這種強化，符合行政國時期公共事務增多對國家職能擴張的需要，因而，以國家行政為基石的行政法范式，也具有時代的合理性。但是，我們不應該將一定時期的實然現象，當成所有時期的應然現象。對把國家行政觀念下的行政特點和行政法觀念當成一種無可置疑的所有時代“應然”現象的本質主義態度，我們應該抱有足夠的警惕，因為，我們不能夠用觀念剪裁現實，恰恰相反，是現實決定了我們的觀念。

二、公共行政的興起與行政法范式的轉型

（一）公共行政的興起

自20世紀60年代起，“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務的有效性，“人們開始反思負擔過重和過分官僚化的政府是否有能力負擔指派給它的繁重的工作任務”。[8]在管理公共事務的主體和方式方面，國家行政思想所蘊含的關于行政的兩個基本觀點，即國家作為管理公共事務的主體的唯一性和強調行政權力性行為作為實現公共利益的本質手段，都在被逐漸突破。一場以部分行政權力社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。具體表現為：

1.第三種組織的出現。所謂第三種組織，即由非政府組織和志愿者等組成的非營利性組織，它們致力于國家正式機制以外的公共目標。它們的活動范圍介于以政府為代表的公域和以個人自由為標志的私域之間，被稱之為第三域的范疇。自20世紀70年代以來，在英美國家，第三種組織在參與公共事務的治理和公共服務等方面的作用日漸突出，成為實現公共利益不可或缺的力量。[8]

2.非權力性行政方式的廣泛使用。實踐中，以淡化行政管理權力和強制色彩為重要特征的新的行政方式，如行政指導、行政合同、行政激勵等，越來越成為公共事務管理的主流方式。它們在提高行政效率，增進行政民主，保證行政目標實現過程中的公平、平等方面具有積極效果，已經被人們廣泛采用。

3.公法向私法的逃遁。隨著行政的主體多樣化和非權力性行政方式的日漸增多，行政法的調整和調整方式也出現了諸多變化。行政任務從管理向服務的轉變，行政任務的部分民營化，行政方式的非權力化，救濟方式的多樣化等等，也不斷地反映到調整這些現象的行政法中來，概括起來，即行政法正在逐漸擴大調整對象，變革調整方式，主要體現為權力色彩和強制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本學者鹽野宏指出的那樣，“實體法上區別公法和私法是沒有多大意義的”，行政機關的調整公共事務管理的法律適用和救濟方面，不是機械地適用公法的規定，而是根據問題定向，采用“提示問題式的概念”，以平等、比例、公正為原則適用公法或私法實現公共利益。[9](P35)日本和我國臺灣地區的學者形象地將這種現象稱之為“公法向私法的逃遁”。

（二）國家行政范式的困境

這場觀念和制度變遷革命，不能不影響到行政和法學研究。這時，國家行政范式決定的研究視角和分析方法，顯出了致命的缺陷。國家行政觀念使人們在研究上述問題時，往往仍從國家公共事務管理主體的獨占性和行為的權力性角度去認知界定新問題，并仍把國家行政權力的“保障”或“控權”當成問題的重心。但是，新的問題之所以成為“問題”恰恰是因為它們不能從舊的角度在舊的范式中得到合理的解釋——正是在這個意義上，這些問題構成舊范式下的“反常問題”。例如，第三種組織的出現，有利于解決市場缺陷和政府缺陷，提高公共事務管理效率和公共服務的能力。但是，由于主導的國家行政范式的決定性影響，在行政法理論研究中，它們在行政組織法中卻處于尷尬的地位，因為它們突破了行政事務管理權專屬于國家這一國家行政觀念的預設，其存在雖有其合理性的一面，但其他位及權力來源的合法性基礎仍相當缺乏。[10]再如，現在通行的行政法理論結構，其對行政法律關系和行政行為性質的界定，對行政指導、行政合同等非權力性行為或權力色彩淡漠的行為難以解釋：正如有的學者指出的那樣，即便勉強拉入現在的理論框架之中，也既“不全面又不順暢”。[11](P46)

作為一種理論范式解決反常問題的嘗試，我們不能武斷地將學者們對上述新現象的解釋稱之為錯誤，但不得不指出，這種基于國家行政基礎上的研究視角，在一定程度上模糊了行政方式的發展變化方向，偏離了公共行政改革問題的重心，也分散了理論研究根據問題定向的注意力。比如，在研究行政合同、行政指導這些新的行政方式時，為了表明這些問題是行政法問題，其內在的包括著前述國家行政的主體和行為要素，學者們強調這些行為雖然有合意的一面，但其要素仍是雙方地位不對等，行政機關在其中居優越地位，其行為本質上包括權力性因素。研究部分行政權力社會化問題時，學者們多將新的行政主體的出現從行政權力的授權或委托角度研究，研究的重心放在授權或委托的程序、侵權責任歸屬、救濟方法和途徑方面，而忽視或回避對行政權力社會化合理性的直接研究等等。“科學本質上是解決問題的活動和根據問題定向的活動”。[12](P4)我們在思考行政法對行政現象如何規范時，應該從解決現實問題和根據問題定向的角度出發，而不是從觀念出發，把國家行政觀念當成丈量行政問題的尺度，以此判斷行政應該是什么、不應該是什么，把不符合“應然”觀念的新現象，排除在研究范圍之外，這不是科學的方法。