導(dǎo)語：行政契約的司法審查探討論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式。本文特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機(jī)制、原理與規(guī)則。

「關(guān)鍵詞」行政契約司法審查

一、引言

在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進(jìn)入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進(jìn)入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認(rèn)識有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟(jì)，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機(jī)組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨拆解出來，認(rèn)為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復(fù)議。既然如此，進(jìn)入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當(dāng)？等等。

在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結(jié)構(gòu)出發(fā)去甄別救濟(jì)和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應(yīng)當(dāng)受到批判，而且行政訴訟的這種制度設(shè)計理念本身也應(yīng)當(dāng)受到批判。[2]這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權(quán)益的救濟(jì)——不符，這種從純粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進(jìn)行政訴訟制度隨著社會發(fā)展、人權(quán)保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設(shè)計以及對司法審查的可得性的思考上，應(yīng)當(dāng)始終以人權(quán)保障為終極關(guān)懷，然后探求、解決救濟(jì)的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權(quán)益亟待保障，行政機(jī)關(guān)的契約規(guī)制權(quán)也亟待規(guī)范，尤其是在社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟(jì)機(jī)制越發(fā)顯得迫切。

另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3]或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調(diào)整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟(jì)范疇。

但是，由于現(xiàn)代行政管理運用契約觀念的規(guī)制實踐發(fā)展迅猛，社會生活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了我們原來對行政契約范疇的認(rèn)識，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟(jì)問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟(jì)途徑解決。比如，“假契約”能否進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域，就得仔細(xì)鑒別。

英國行政法上認(rèn)為，內(nèi)部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內(nèi)部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。[4]第二，內(nèi)部契約可能會涉及一些很復(fù)雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務(wù)資金撥付是否適當(dāng)，法院可能會覺得這類性質(zhì)的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機(jī)構(gòu)之間的糾紛不能在政府內(nèi)部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機(jī)制。第四，內(nèi)部契約存在于一個非競爭性市場，內(nèi)部契約當(dāng)事人之間需要維持一個長期的合作關(guān)系，需要一種解決糾紛的機(jī)制——既能解決問題，又能恢復(fù)雙方的信任關(guān)系，訴諸法院的方式無助于實現(xiàn)這樣的目標(biāo)。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認(rèn)為，解決內(nèi)部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機(jī)制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛(wèi)生服務(wù)（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協(xié)商解決。既便協(xié)商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當(dāng)事人在仲裁時不至于過分?jǐn)硨Γ╫verlyaggressive）。[7]

我絲毫不否認(rèn)上述英國學(xué)者研究的價值，我也承認(rèn)在我國的“假契約”形態(tài)中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執(zhí)法責(zé)任制中的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部責(zé)任書問題，但是，“假契約”的形態(tài)是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權(quán)益可能產(chǎn)生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權(quán)利關(guān)系的內(nèi)部“假契約”，應(yīng)該、也必須納入行政訴訟的救濟(jì)范圍。其中的道理，我在相關(guān)的研究中已經(jīng)做了闡述。

在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式，因此，在本文中我特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機(jī)制、原理與規(guī)則。

在研究的進(jìn)路上，我將首先解決審查的依據(jù)問題，然后探討法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點等，并且思考行政訴訟的相應(yīng)結(jié)構(gòu)問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結(jié)論。

二、審查的依據(jù)：混合規(guī)則

解決行政契約糾紛方面究竟應(yīng)該適用什么樣的法律規(guī)則體系？是民事規(guī)則，還是公法規(guī)則？在這個問題上發(fā)生了激烈的爭論。這實際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續(xù)，延續(xù)到司法審查階段的法適用問題上。

普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領(lǐng)域，進(jìn)而避免了適用特別的公法規(guī)則可能導(dǎo)致的眾所周知的困難。也可以為契約當(dāng)事人提供更好的保護(hù)。但也有另外一種意見，主張適用行政法規(guī)則。[8]事實上，在英國，有公共機(jī)構(gòu)參與的政府合同一般都要適用一些特別的規(guī)則，比如，地方政府簽訂合同的權(quán)限就要受越權(quán)無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權(quán)限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當(dāng)事人從地方政府批準(zhǔn)的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]

國內(nèi)學(xué)者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認(rèn)為行政契約既然是行政法上的概念，就應(yīng)該循著公法與私法二元論去探尋、構(gòu)建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結(jié)構(gòu)。但這樣的思維進(jìn)路卻很容易與民商法學(xué)者發(fā)生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強(qiáng)地區(qū)分公法與私法二元結(jié)構(gòu)的觀點恐怕也是有問題的。

顯然，完全擯棄公法規(guī)則，只適用于私法規(guī)則，恐怕不太可行。因為公法的特別原則和規(guī)則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機(jī)構(gòu)只能為公眾的利益而存在，據(jù)此人們也有理由認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)只有為進(jìn)一步推進(jìn)其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機(jī)關(guān)/公共利益”之預(yù)設(shè)前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結(jié)與履行的各個階段適用公法標(biāo)準(zhǔn)。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結(jié)和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態(tài)的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，受到公法規(guī)則的約束也很自然，而且必要。

同樣，完全否認(rèn)私法規(guī)則的適用性，也不是很科學(xué)的態(tài)度。行政契約問題之所以近年來備受關(guān)注，是公共管理不斷受到市場經(jīng)濟(jì)理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領(lǐng)域滲透的結(jié)果，契約規(guī)制實踐（與其他發(fā)生在勞動法、社會法等領(lǐng)域的實踐一道）使得公法與私法二元結(jié)構(gòu)逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實踐就是生長在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規(guī)則，頑強(qiáng)地生發(fā)出一套獨立的公法規(guī)則是不太現(xiàn)實的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結(jié)構(gòu)，私法上的契約調(diào)整規(guī)則和原理所體現(xiàn)出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應(yīng)該有適用的可能和余地的。

哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點是“對‘合同技術(shù)''''或''''有關(guān)合同的法律''''的可創(chuàng)造性之潛在性缺乏足夠的關(guān)注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進(jìn)一步指出，如果基本的關(guān)注點是，政府在私法程式中運作會消弱對公共利益的司法監(jiān)控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨立的法律體系更加有用。[11]

所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學(xué)者與民商法學(xué)者之間的曠日持久的論戰(zhàn)之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規(guī)則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規(guī)則的性質(zhì)來劃定調(diào)整對象的類型，而是看適用規(guī)則解決問題的效果。如果適用民事規(guī)則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規(guī)則。但是，假如適用民事原理和規(guī)則不能取得我們預(yù)想的效果，甚至通過進(jìn)一步拉張現(xiàn)有民商法理論都無法圓滿解決有關(guān)的契約問題，這就意味著這些契約形態(tài)或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設(shè)定一些特別的公法規(guī)則來調(diào)整。

這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發(fā)。史密斯（deSmith）等學(xué)者就認(rèn)為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)，依據(jù)合同采取的行為就應(yīng)該接受司法審查原則的控制。[12]這種實用主義的方法，一方面避免了再次引發(fā)行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規(guī)則的結(jié)果，而這個結(jié)果本身說明單憑民事原理與規(guī)則不足以奠定這種契約形態(tài)的惟一理論基礎(chǔ)，也證明這種契約形態(tài)與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的邊緣產(chǎn)生的特殊的合同形態(tài)。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應(yīng)該可以接受的。

三、審查的基本方法

1、審查的基本路徑

1.1分類審查

分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認(rèn)同決定的，是由行政契約中民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系、民事權(quán)利與行政權(quán)力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規(guī)則在歷史演變過程已被私法規(guī)則揭示，或者已經(jīng)蘊含在私法規(guī)則之中的歷史沿革決定的。

分類審查，就是要分析爭執(zhí)的問題，分清爭議的行為或權(quán)益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規(guī)則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當(dāng)事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機(jī)構(gòu)意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據(jù)涉案問題的屬性而適用不同性質(zhì)的法律的審理策略與技巧。

1.2附帶審查

所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實問題進(jìn)行的審查。多出現(xiàn)在有“雙保險”機(jī)制的特定行政契約類型上。

用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機(jī)關(guān)與相對人之間的合作互動關(guān)系，這種與傳統(tǒng)行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實踐，難免會使行政機(jī)關(guān)和學(xué)者對行政目的能否通過契約形式有效實現(xiàn)等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導(dǎo)性權(quán)利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設(shè)置了公法上的約束機(jī)制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機(jī)制和公法約束機(jī)制的“雙保險”構(gòu)造。

比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔(dān)保人消極不履行擔(dān)保義務(wù)，放任被擔(dān)保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院的傳喚、復(fù)議、審理和執(zhí)行，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第172條賦予公安機(jī)關(guān)有權(quán)處以1000元以下罰款，并撤銷擔(dān)保。這里，撤銷擔(dān)保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾?fù)?dān)保人履行契約義務(wù)，所以，公安機(jī)關(guān)與此同時還享有公法上的處罰權(quán)，此處的1000元以下罰款應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰范疇。

對上述公法約束機(jī)制運行中產(chǎn)生的糾紛，自然應(yīng)當(dāng)適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現(xiàn)與其有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔(dān)保契約中，公安機(jī)關(guān)以擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)為由處以1000元罰款。擔(dān)保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務(wù)，被擔(dān)保人逃逸，擔(dān)保人不知情，無法預(yù)料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔(dān)保人是否適當(dāng)履行擔(dān)保契約。

2.審查的重點

2.1是否有權(quán)限？

有無簽訂行政契約的權(quán)限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權(quán)無效原則之下，這一點顯得比一般民事合同中的權(quán)限問題更為重要而有意義。

在英國，對行政機(jī)關(guān)的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權(quán)”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進(jìn)一步衍生出“伴隨/結(jié)果”之判斷標(biāo)準(zhǔn)（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認(rèn)為是立法授權(quán)事項伴隨而生之產(chǎn)物，或者是授權(quán)事項產(chǎn)生的結(jié)果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認(rèn)可行政機(jī)關(guān)有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)被擴(kuò)大解釋為，“有助于、有益于行政機(jī)關(guān)職能的實現(xiàn)或者與之有關(guān)的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產(chǎn)或權(quán)利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實際上是無形地擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機(jī)關(guān)簽訂合同，必須有助于其職能的實現(xiàn)，方能有效，否則將因越權(quán)（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當(dāng)事人的保護(hù)問題。

法院對上述問題的審點和方向應(yīng)該是：

第一，行政機(jī)關(guān)有沒有違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性問題？如果法律對執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構(gòu)成違法。

第二，以行政契約的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)不相吻合？也就是說，這種法律義務(wù)不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機(jī)關(guān)單方實施的行政行為來實施。

第三，作為行政契約的對價，行政機(jī)關(guān)有沒有權(quán)限對有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾？

2.2是否違反程序規(guī)定？

行政契約的程序違法主要包括：

（1）行政契約的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定？

（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定？

（3）行政機(jī)關(guān)是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？

（4）行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利是否履行了恰當(dāng)?shù)某绦颍?/p>

（5）行政契約是否違反了參與保留之規(guī)定？

（6）行政契約是否違反形式要式之規(guī)定？

2.3是否違反合法預(yù)期之保護(hù)？

行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預(yù)期保護(hù)問題，必須明確的是：

第一，行政法上的合法預(yù)期之保護(hù)，雖然也是保護(hù)一種信賴，但是，這種制度運轉(zhuǎn)的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現(xiàn)射程不足，效果不如運用行政法上合法預(yù)期之保護(hù)的效果好。

第二，行政法上合法預(yù)期之保護(hù)在行政契約中的運用，這種合法預(yù)期一般不是基于行政契約本身而產(chǎn)生的，更多的是基于行政機(jī)關(guān)行為而產(chǎn)生。

四、訴訟結(jié)構(gòu)

1.雙向性結(jié)構(gòu)？單向性結(jié)構(gòu)？

行政契約形態(tài)已經(jīng)完全走向了一種與傳統(tǒng)執(zhí)法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強(qiáng)制性和公權(quán)力性為特征的行政行為基礎(chǔ)之上的行政訴訟救濟(jì)模式必然不太適應(yīng)解決行政契約糾紛。

我在以往的研究中已經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外另行構(gòu)建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，而決不應(yīng)該固執(zhí)地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統(tǒng)的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中。建立雙向性結(jié)構(gòu)是比較務(wù)實的態(tài)度，而且在立法技術(shù)上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規(guī)定一些針對行政契約審查的特別規(guī)則。[15]

因此，任何采取現(xiàn)行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機(jī)關(guān)行為為審查之重點或者惟一審查對象，無視行政機(jī)關(guān)亦有提起訴訟的訴求與動因之觀點，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。

2.雙向性結(jié)構(gòu)的基本內(nèi)容

2.1雙向性審查結(jié)構(gòu)

行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結(jié)果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機(jī)關(guān)一方，只關(guān)注行政機(jī)關(guān)的行為是否合法、適當(dāng)，而必須對雙方行為進(jìn)行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。

與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當(dāng)事人有沒有違法問題，也要判斷當(dāng)事人有沒有不恰當(dāng)履行行政契約的行為，進(jìn)而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當(dāng)？是否存在違法或者違約行為？

2.2原告、被告資格

在傳統(tǒng)行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機(jī)關(guān)不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟(jì)，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點，也就是行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。

如果用這種訴訟結(jié)構(gòu)來套用行政契約糾紛，就會發(fā)現(xiàn)：只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)行使契約中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障，也有要求法院干預(yù)的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點，契約雙方當(dāng)事人之中的任何一方誰對契約履行產(chǎn)生不滿，都應(yīng)該可以訴諸法院。由此我們不難得出結(jié)論：傳統(tǒng)的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當(dāng)訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)中得不到應(yīng)有的回應(yīng)。因此，行政契約的糾紛發(fā)生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許行政機(jī)關(guān)就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機(jī)關(guān)和契約當(dāng)事人都可能成為原告。

但問題還沒有完，在現(xiàn)代民營化浪潮和契約規(guī)制實踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機(jī)關(guān)與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務(wù)的提供轉(zhuǎn)移到契約相對人，就會形成公共服務(wù)購買者（行政機(jī)關(guān)）－公共服務(wù)提供者（契約相對人）－消費者之間的鏈條關(guān)系。原來由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的公共服務(wù)職能，現(xiàn)在實際上由契約相對人來履行，那么，一旦發(fā)生消費者對服務(wù)不滿，以誰為被告呢？

消費者

公共服務(wù)購買者公共服務(wù)提供者

（行政機(jī)關(guān)）（契約相對人）

在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務(wù)職能的行政機(jī)關(guān)來當(dāng)被告，因為承包出去的職能在法律上仍視為行政機(jī)關(guān)的職能，因此，已承包出去的事實可以不加考慮，尋求的救濟(jì)（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機(jī)關(guān)因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據(jù)正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責(zé)，當(dāng)然要接受司法審查。[17]

在我國現(xiàn)有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關(guān)系來處理：一是行政機(jī)關(guān)與公共服務(wù)提供者之間是一種行政法上的關(guān)系，會締結(jié)成為一種行政契約關(guān)系；二是公共服務(wù)提供者和消費者之間的關(guān)系，多半會被處理為一種民事合同關(guān)系。

但是，假如行政機(jī)關(guān)與契約當(dāng)事人之間的協(xié)議侵害了第三人的利益，比如，無權(quán)處理第三人的權(quán)益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因為侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區(qū)，環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議不能得到有效的執(zhí)行，致使周圍居民的環(huán)境權(quán)益遭受企業(yè)的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據(jù)《行政事件訴訟法》的規(guī)定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)履行其行政義務(wù)的附帶義務(wù)的行政訴訟，代替公共團(tuán)體提起追究企業(yè)不法行為責(zé)任的訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]

2.3舉證責(zé)任

在我看來，行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配問題上有一個誤區(qū)，想以公法與私法二元論為依托，極力否認(rèn)民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實，在行政訴訟上表現(xiàn)出來的行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任較重，并不是有特別的規(guī)則潛在運行的結(jié)果，而是因為在行政執(zhí)法階段通常由行政機(jī)關(guān)主張權(quán)力，這在訴訟階段的延續(xù)與結(jié)果必然表現(xiàn)為在更多的場合下由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，但是，其實質(zhì)仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。

在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在行政契約締結(jié)和履行中，由于行政機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢地位（比如享有主導(dǎo)性權(quán)利）而引發(fā)出的爭議，必然表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在訴訟中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任。對于與行政權(quán)行使交織在一起的爭議，對其中行政權(quán)行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規(guī)則。

2.4反訴

以公權(quán)力性、單向性和強(qiáng)制性為基本特征的行政行為進(jìn)入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機(jī)關(guān)單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統(tǒng)行政訴訟制度之中不需要反訴制度。

但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機(jī)關(guān)單方意志來運作。這既是它的優(yōu)點，具有更強(qiáng)的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點，單方?jīng)Q策能力和強(qiáng)制力不夠。在行政契約的運作中及其糾紛的解決中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。

2.5判決形式

我國臺灣學(xué)者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補(bǔ)的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權(quán)的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認(rèn)判決與大陸法系討論的確認(rèn)訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應(yīng)解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]

的確，從德國和我國臺灣地區(qū)等的經(jīng)驗看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發(fā)展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應(yīng)手。對于我國大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構(gòu)成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規(guī)定新的判決形式或者規(guī)則，而應(yīng)該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。

五、簡短的結(jié)論

行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產(chǎn)物，但是，在對行政契約糾紛的解決機(jī)制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規(guī)則能否有效解決有關(guān)糾紛的原則，決定適應(yīng)不同性質(zhì)的法律規(guī)定。尤其是在原有規(guī)則無法圓滿解決問題的時候，必須創(chuàng)設(shè)出一些解決行政契約糾紛的特有規(guī)則。因此，假如我們有意要制定出一個有關(guān)行政契約的法律規(guī)范或者司法解釋，那么，我們不應(yīng)該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規(guī)則和合同法規(guī)則重新規(guī)定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：

（1）上述兩種不同法律規(guī)則適應(yīng)的抉擇標(biāo)準(zhǔn)；

（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；

（3）行政訴訟制度（結(jié)構(gòu)）因適應(yīng)行政契約特點而需要加以變通、改造的地方。

或許這樣產(chǎn)生出來的規(guī)則并不能解決所有審判實踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預(yù)期。這也不奇怪，由于實踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認(rèn)識與審查技巧也需要一個不斷積累經(jīng)驗的過程。受實踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內(nèi)就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規(guī)則體系，對此我們應(yīng)該有一個清醒的認(rèn)識和冷靜的把握。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]本文發(fā)表在《浙江學(xué)刊》2006年第1期。

[2]立法機(jī)關(guān)將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎(chǔ)之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監(jiān)督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實踐所證實。從這些年行政審判的實踐看，法院也極力在擴(kuò)展司法干預(yù)的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權(quán)益。因此，在我看來，從概念的界定應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性的人權(quán)保障，以此作為制度設(shè)計的基點。

[3]比如，將農(nóng)業(yè)承包合同劃入行政合同，可能是因為農(nóng)地的使用權(quán)不能通過民事契約進(jìn)入市場自由流轉(zhuǎn)，社會還無法承受大量的農(nóng)民因農(nóng)地的使用權(quán)隨市場自由流轉(zhuǎn)之后而給社會帶來的巨大負(fù)擔(dān)。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度的必由之路》，載于《沈陽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責(zé)任制，（《法制日報》2001年1月2日），實際上是保安制度沒有社會化的結(jié)果。

[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.

[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.

[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.

[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.

[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.

[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.

[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.

[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.

[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.

[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.

[15]同樣道理，對于現(xiàn)代行政法出現(xiàn)的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統(tǒng)的行政訴訟制度之外另行規(guī)定一些特別規(guī)則來處理，使行政訴訟制度的救濟(jì)功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術(shù)”。當(dāng)然，我也不反對，在制度修補(bǔ)累積的基礎(chǔ)上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現(xiàn)在有些教科書那樣將行政行為的內(nèi)涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內(nèi)涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機(jī)關(guān)行為，法院有可能失去了據(jù)以客觀判斷是否應(yīng)當(dāng)受理審查的考量依據(jù)，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統(tǒng)上一直延續(xù)的司法審查上的實際功用。

[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.

[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.

[18]參見，常紀(jì)文：《環(huán)境保護(hù)外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環(huán)境法電子期刊》2003年第1期。

[19]參見，蔡文斌：《評<對行政法上“假契約”現(xiàn)象的理論思考——以警察法上各類“責(zé)任書”為考察對象>》，收入楊解君編：《行政契約與政府信息公開——2001年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實錄》，東南大學(xué)出版社2002年版，第362～363頁。

[20]參見，馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第113～114頁。