導語：行政立法的理論探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：行政立法作為一個行政創制行為已經成為國家法律制度中的一個重要組成部分，但是在現實的社會生活中仍然存在著很多對行政立法不同理解，本文力圖運用社會契約的規則和價值成本的內容，通過模型構建的方法對行政立法的理論基礎--契約論進行探索和論證.

行政立法已經成為國家法律制度中的一個重要的環節，現在的理論界對行政立法的概念有很多不同的理解，為了對本文的論述盡量不構成障礙，我們有必要對行政立法的各項要素做出一個明確的界定，"行政立法是指特定行政機關，依法律授權，針對不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規則的行為，是行政管理的方式之一"。首先，行政立法屬于一種行政創制行為，行政立法中的"法"，很多人有不同的理解，這主要取決于對行政行為的分類，但是應該肯定的是"法律結合了意志的普遍性與對象的普遍性，所以一個人不論他是誰，擅自發號施令就決不能成為法律，即使是主權者對于某個個別對象所發出的號令，也決不能成為一條法律，而只能是一道命令，那不是主權的行為，知識行政的行為"，在美國等國家，行政行為只分為裁定和法規；在中國行政行為則分為更多的細節，而法規只是作為其中的一個細節問題來處理，范圍要小的多，但是這并不影響我們后面的分析，無論它的范圍大與小，他們所代表的價值方向都不會有什么變化。但是為了方便起見，我們還是需要給它一個明顯的界定，"法規是指行政機關為了執行、解釋、或者規定法律或政策，或者是為了規定機關的組織、程序或活動的規則而頒布的具有普遍適用性或特殊頒適用性而且吧對未來有約束力的文件的全部或一部分；包括批準或規定未來的收費標準、工資、法人體制或財政體制及其改革、價格、設施、器具、服務或津貼在內；也包括批準或規定各種估價、成本費用、記帳方式以及與上述事項有關的活動在內"①；其次，行政立法的主體是特定的行政主體。但在現實中我們可以發現由于各種社會形態和人們所受到的意識形態的教育不同，構成了對行政立法總體方向的不同理解，我們所要做的就是試圖從行政立法的理論基礎層面上對行政立法作出一個總體的普遍的方向性認識。

在論述行政立法之前，我們可以結合一般立法的內涵，給行政立法設置一個理想的模型，然后從這個模型的各個基本點出發來對行政立法的理論基礎作出一番探索，得出最后的結論。但是我們也應該看到，行政立法所立的"法"并不是屬于一種立法機關立法的范疇，它和一般情況下的立法又有著很大的區別，畢竟它是由一個具備了權力和獨自的利益的部門所立的法，不可否認的是，隨著行政權力擴張的趨勢，自由裁量權的不穩定性，行政立法中的委任立法和授權立法將越來越少，職權立法逐步的增加，因為任何一個行政部門都在竭力運用各種借口來擺脫全民機關的監督和制約，以達到自身權力的擴張，沒有任何一個權力部門希望自己的權力受到制約和監督。但是在很大的程度上行政立法體現的只是眾意，而不是公意，因此并沒有完全的體現民意。

了解了以上的那么多東西，現在我們正式的進入我們的論題，即模型的建構。作為一個行政立法的理論基礎，必須要具有全局性和整體性因此必需的要素是：（1）起源與理論基石；（2）立法程序；（3）利益導向。這三個要素在行政立法的問題上有著其內在的邏輯聯系，通過他們我們可以清楚的了解到行政立法的全貌，進而找出其理論基礎。下面我們就可以循序漸進的對他們進行分析論證：

一、起源與理論基石

"政治生命的原則就在主權的權威，立法權是國家的心臟，行政權則是國家的大腦，大腦指使各個部分動起來"，而在行政立法的過程中，我們可以看到它幾乎把立法權和行政權結合在了一起，合為一體。如果真是這樣的話，那么就已經違背了三權分立原則的初衷，立法權和行政權是相互制衡的，如果結合在一起只能會產生更大的腐敗，所以在很多時候看來行政立法是歷史的倒退，于是就有了行政立法是立法無能的表現之說，其實，這只是看到了其中的一面，我們姑且承認現代立法的無能，但是我們也應該看到的是隨著社會的發展，各種事物的出現，立法機關作為一個獨立的部門根本不可能把所有的立法事務都集中于一身，在這種情況下，才把一些立法的權限交給行政機關的。在崇尚效率的今天，人們在追求公平的同時已越來越注重效率的作用，甚至已經把效率作為一個更重要的要素來抓。而單純的立法機關立法只能帶來效率的低下，發展時機的延誤，特別是立法成本的增加，立法機關不可能為了一個具體的單純的問題而去進行全民性的公決，那樣有的只是得不償失的后果，盲目的規則主義從成本上分析是不可取的。還有的是一些技術性較強的專業部門的法律的制定，立法機關是沒有精力也沒有必要去單獨立法的。所以把一部分所以把一部分的立法權交給行政機關是必要的。

但是我們也應該注意到的是現在的行政立法所依據的還是法律上的授權立法，立法機關的特別授權立法、委任立法，其自身的職權立法并不多見，這就在很大的程度上給了行政立法以制度上的制約，法律是立法機關制定的，只有立法機關才有授權的權力。所以即使行政機關擁有自由裁量權，他們也不可能從根本上脫離立法機關的制約，行政立法的結果通常還是要經過立法機關的審議和通過才能夠正式的生效，而且在行政立法的過程中還有這司法機關的司法審查和聽政制度，最重要的是在行政立法之前就已經有了各方面的程序法，這在很大的程度上就已經從制度上制約了行政立法的權限。由此可以看出行政立法受到了立法機關在技術和制度上的全面制約，并不是完全自由的。行政立法的成果可謂是歷經制約方能生效。

另外我們還可以看出的是行政立法的結果并不是完全針對公民的，也有針對其自身的組織制度，錯誤糾正和獎懲措施，這可以看得出來在行政機關獲得一些立法手段的今天，如果把行政機關作為一個獨立的法人來看，他并沒有把自己的一切欲望放置于自由，而是有著一定的約束，這不得不歸功于立法機關和司法機關的監督。

由此我們可以清楚的看出行政立法與立法機關的立法有著本質的區別，與其把行政立法看成是立法機關的立法無能，倒不如說是在社會發展的今天立法機關項行政機關所做出的一些妥協，更確切的一些說是立法機關和行政機關所達成的一個無言的契約，在雙方達成諒解的情況下兩者都做出的一些讓步。當然，這也是有客觀情況決定的，也是一個必然的趨勢。

二、立法程序

縱觀各國的行政立法程序，我們可以得到行政立法的普遍程序：（1）立法動議；（2）立法規劃和研究；（3）通告或預告；（4）評論與公眾參與；（5）公布；（6）備案、監督；（8）草案與資料服務。我們直接從行政立法程序的成本角度進行分析，這里的成本主要指的是經濟成本和道德成本。無論從哪一方面看我們的目的都是使行政立法程序的經濟成本和道德成本達到最小化。

在這個過程中，我們可以發現要達到這個目的，必須要做到的是程序的簡單化和公正。但在這其中就已經存在著這樣的矛盾，及如果行政立法程序簡單化，那么就很難保證公正性的存在，要保持公正就必須運用較多的程序（至少目前是這樣）。因此要解決這個矛盾，只能在公正與效率之間學找一個平衡點，但是這樣的平衡點從現實中來說是幾乎不存在的，于是只能在他們之間通過一種契約來達到這種平衡，以獲取成本的最小化。另外我們不能忽視的是行政機關自由裁量權的存在，它可以在特定的情況下，采取一些強制的措施來保證他所制定的法的執行。但這畢竟是少數，我們討論的是一種普遍意義下的行政立法，這些問題可以忽略。

而我們在評價一個行政法規或規章的價值時，"應當權衡私人利益、錯誤發生率與政府利益"。"如果錯誤經常有益于政府，則私人成本將高于政府受益；如果錯誤經常有益于私人，則政府的成本將高于私人的收益。因此，權衡各因素就是實現成本的最小化"。要在行政立法的過程中做出針對它們的抉擇，我們必須先要計算它們各自的成本，而后采用總成本最低的一種。也就是說在行政立法的過程中，必須要考慮到公民權利與政府行政權力之間的收益比例，在這種情況下，公民和政府就已經形成了一個不可分割且相互矛盾的兩方面，兩方都不愿意自己有什么損失，但是又不能不有所損失，于是只能在作一次雙方的妥協，也就是說雙方在某些方面達成了一致，這也能說是契約的一種了，只是不是很正式。

我們在從行政立法的程序過程來看，從立法動議開始，一直到草案與資料服務，中間無不穿插這民眾的監督與提議，在這種情況下，行政機關和公民基本上是呈現一種和諧的關系，但這并不表明他們沒有矛盾可言，這只是在公民的代表機關--立法機關的授意下形成的一種關系，也即程序法的作用，這里的矛盾并不明顯，從另一方面來看，這里的程序法充當的只是一種社會公約的作用，一方面是公民的代表機關制定的，另一方面也是行政立法機關所接受的，也就是說這兩者都一起自身的力量共同至于工藝的最高知道之下，并且他們在這個共同體中作為一個成員成為全體支部不可分割的一部分。說到底還是兩者的契約在起作用。

三、利益導向

"在人民行使主權的國家里，人民通過立法、司法、建立政府等來表達其公意的"。因此行政主體作為行政立法的執行者，仍然有著一般情況下的行政主體的特征，即享有行政權力，體現一種執行上的公益性。因此這就從根本上肯定了行政立法的公益性，但是現實和理想往往是有差距的，在行政立法的過程中，越來越多的行政機關把行政立法當作了一種獨立的行為，而不注重其自身的公益性。隨著社會的不斷發展，行政權力作為一項最普遍的權力已經滲透到了社會的各個角落，行政立法已經成為行政主體的意向重要職能。這就使得行政立法的利益導向變得更加重要。

從根本上說，行政立法所追求的理想境界應該是公民權利和行政權力的完全平衡，以達到社會的和諧發展，但是這在現實的政治生活中簡直就是天方夜譚，所以如果從現實中考慮，還是應該把它們之間的關系分解開來，從行政主體和行政相對人的角度來加以分析，在行政法中，行政主體和行政相對人應該是法律上的權利與義務關系。行政相對人對行政權力具有既參與配合又形成制約的雙重作用，因此在行政立法的過程中，雖然行政主體起的是一個主導作用，但是并不代表行政相對人起次要作用，他們完全有能力推翻行政立法的合法性。因此從這個角度來看，行政立法既要顧及行政主體的利益，也必須更加的關切公民的權利。而在現實的生活中行政權力和公民權利之間的矛盾幾乎是不可調和的，所以留給我們的辦法也只能是在兩者之間建立一個有形的或無形的契約來達到一種和諧，但并不一定是利益上的平衡。

從以上模型要素我們可以看得出來，無論是起源和理論基石，還是立法程序、利益導向口可以證明必須要在行政主體和行政相對人之間建立一個契約，以達到兩者的和諧，只有在這種狀態下，才有行政立法的可能。而在這三者之間，我們又可以很清晰的看到他們從起源到具體的制度，再到其背后所反映的本質問題，而這些正是行政立法的內部邏輯關系所在，由此我們得出行政立法的理論基礎就是契約論。但是我們也應該看到的是今天我們所討論的是在一種理想狀態下的結果，在現實中還有很多的不確定因素，行政立法的理論基礎確定還有一段很長的路要走!

參考書目：

《法律的原則--一個規范的分析》，麥克爾。D。貝勒斯中國大百科全書出版社（1996年版）。

《法理學--法的歷史、理論與運行》，范健等編著，南京大學出版社（1995年版）。

《行政法概論》，朱昆郭婕主編，新疆人民出版社（2000年版）。

《美國行政法》，曾繁正等編譯紅旗出版社（1998年版）。

《宏觀政治學》，嚴強張鳳陽溫晉鋒著南京大學出版社（1998年版）。

《行政法學概論》，溫晉鋒著，南京大學出版社（1997年版）。

《現代行政法原理》，熊文釗著，法律出版社（2000年版）。

《論行政相對人》，方世榮著，中國政法大學出版社（2000年版）。

《行政法控權理論研究》李娟著，北京大學出版社（2000年版）。

《社會契約論》，盧梭著，商務印書館。