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一、行政取締行為的內涵及其重要影響

關于取締的定義我們可以從一些權威性的解釋中來予以界定。《辭海》將取締解釋為“禁止和制裁的意思”；《現代漢語詞典》則解釋為“明令取消或禁止”；臺灣三民書局版《大辭典》解釋為“管制、懲罰違法違規行為”。從以上解釋中可以看出，“取締”主要是對違法違規行為或者非法組織的禁止和懲罰。因此在我國可以將行政取締行為定義為：我國行政機關及其執法人員依照法定權限和程序禁止或終止未依法取得許可、批準、核準、登記或營業執照的公民、法人和其他組織所擅自從事的有關生產經營及其它一些商業、非商業性活動；或禁止、終止一些非法組織而采取的具體行政行為。它具有以下特征：

1.行政性。取締行為是由行政主體針對具體的行政相對人做出，是行政機關行使行政權的一種具體表現形式，它具有行政權性質。

2.強制性。行政取締行為是典型的權力行政，主要依靠國家強制力來實施，因此帶有鮮明的強制色彩。

3.法定性。取締行為作為一種特定的具體行政行為，其實施機關種類、范圍和程序都要有法律依據，我國大部分法律法規中都有關于取締的規定。

4.懲罰性。行政取締行為是對行政相對人的違法違規行為或者非法組織的禁止和制裁；是對行政相對人一種不利的否定性行為，因此帶有一定的懲罰性。

行政取締行為是一種較為普遍的行政執法活動，其運用是否規范，對健康良好執法秩序的形成及和諧社會的構建都有十分重要的影響。

首先，行政取締行為運用是否規范對社會公平正義的實現具有重要影響。行政取締是我國行政執法行為中運用較多的一種具體行政行為，內容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海關、文教、衛生等社會生活的各個方面，由于缺乏統一的、具有可操作性的法律規范來調整這類行為，導致實踐中行政取締的執法行為五花八門，有的是執法人員按行政處罰程序開具處罰通知單，有的甚至還要聽證，有的是執法人員將被取締對象的物品沒收、查封，有的是執法人員將被取締對象的物品當場銷毀等等，，實踐中還存在同一行為不同行政機關來取締會出現不同甚至是相反的處罰結論的現象，嚴重地破壞了行政執法的統一性，擾亂了正常的行政執法程序。因此，明確行政取締的主體、設定行政取締程序、規范運用行政取締行為，對于嚴格行政執法行為，保障行政相對人的權利，實現社會公平正義具有非常重要的現實意義。

其次，行政取締行為運用是否規范影響和制約著社會管理的成效。行政行為最主要的目的就是要營造良好的社會秩序，有秩序才有效率。行政取締作為一種重要的具體行政行為，其直接的目的就是取締不合法行為，促進良好正常的市場和社會秩序的形成。因此，規范的行政取締對于構建公平競爭、有序發展的市場環境，保護經營者和消費者的合法權益，提高社會管理成效，促進經濟社會健康持續快速發展有著重要的、積極的影響。反之，如果作為促進、規范市場和社會秩序形成的行政取締行為本身都不規范，行政機關在實施取締行為的過程中各行其是，則難以起到促進良好的市場和社會秩序形成的執法作用，不但不能提高社會管理的成效，而且會適得其反，極易造成行政執法混亂的狀況，給經濟社會發展帶來消極影響。

其三，行政取締行為運用是否規范直接影響著執法機關的形象及政府的公信力。行政取締作為一種重要的執法手段，也是展現政府部門管理水平和工作績效的重要窗口。取締行為規范恰當，對于密切政府和人民群眾的關系，改善行政管理的效能，提高執法水平，樹立政府權威，保護公民和組織的合法權益必將起到積極的作用，從而有力地維護執法機關的形象和政府的公信力。反之，取締行為如果不加以規范，必定會為執法部門越權執法、人情執法、利益執法或不執法、亂執法打開方便之門，從而導致行政權力的濫用，嚴重損毀執法機關的形象，削弱政府在民眾心中的公信力。因此，規范行政取締行為是提高執法機關的形象、增強政府的公信力的重要任務。

二、我國行政取締行為存在的主要問題

在我國眾多的法律、法規中，涉及行政取締的法律、法規較多，如《中華人民共和國海關法》、《中華人民共和國保險法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》等，內容涉及社會生活的各個方面。多年來，行政機關運用行政取締權在進行社會管理過程中發揮了重要的作用，有力地維護了社會經濟秩序和公共安全秩序，保護了公民、法人和其他組織的合法權益。但行政機關運用行政取締權在進行社會管理時，也存在著許多問題：

1.規定行政取締的法律法規雖眾多，但缺乏對取締行為的定性。造成執法行為極不統一。比如，有的行政執法機關把行政取締行為視為行政處罰行為，按照《行政處罰法》的相關規定給予行政相對人做出取締行為；有的執法機關及其執法人員將行政取締行為視為行政強制措施，將被取締對象的物品沒收、查封；還有的執法機關及其執法人員將被取締的非法物品不問青紅皂白，產品來源及質量優劣，統統當場加以銷毀和破壞。由于對取締行為定性不清，認識不同，造成了執法混亂，影響了社會主義法制的統一。

2.行政取締過程中，粗暴執法、違法執法行為比較嚴重。一些行政機關在對被取締對象實行取締時，擔心被取締對象逃避法律制裁，往往采取一些暴力性方法，將行政取締相對人的財產強行予以損毀、沒收。有些執法人員甚至對行政相對人采取限制人身自由、毆打等侵犯人身自由的手段來達到取締的目的。這樣的粗暴執法使得老百姓對某些執法機關及其執法人員進行“取締”的行為十分不滿，反映強烈。早在全國九屆人大五次會議上就有代表提出，“農民進城遇城管，不是秤被折就是筐被打翻，應給進城的農民多一點點理解和寬容”。Ⅲ有的行政機關及其執法人員違法濫用“行政取締權”，使行政取締權成為本單位及自己謀取私利的工具。把不該取締的對象予以取締，該取締的對象卻遲遲不予取締。

3.行政取締權規定不科學，權力錯位，難以操作。當前我國對一些社會組織的主管部門立法上就存在著問題，例如過去對婚介機構的審批部門是民政部門，但自從民政部門對婚介機構審批權被取消后，就意味著民政部門已失去審批權，也就沒有取締權，這樣一來，對違法的婚介機構由誰予以取締就產生了爭執，民政部門認為是婚介機構的登記部門——工商局，而工商局認為自己僅僅是對婚介機構進行登記，進行登記并不意味著對婚介機構有取締權，雙方各執一詞，婚介機構就成了沒了“婆婆”的機構，從而也得以存在。另外一些生產劣質牛奶的廠家之所以能夠存在，是因為這些企業一般都有營業執照和臨時衛生許可證，質檢局沒有取締權。假冒知名品牌行為屬違法，但質檢局表示這屬于工商局管理的范圍，然而工商局回答說，市場流通領域才歸工商局管理，生產領域歸質檢局管轄，這樣也使得違法行為繼續得以存在。這些都是由于對行政取締設置不科學造成的后果。

4.行政取締行為達不到立法應有的目的。雖然我國有相當一部分法律、法規都有關于“取締”的規定，但從執法的總體效果來看卻是十分不理想。大多數的行政取締行為只是在“走過場”，只做表面文章，沒有從根本上對取締對象予以禁止、終止和消除。一些執法活動“雨過地皮濕”，取締對象往往“風頭”一過便又死灰復燃。例如據新華網2004年12月16日報道：內蒙古呼和浩特一條小巷上有38家無證經營且存在安全隱患的歌廳，有關部門曾聯合發文并聯合執法，要求限期取締。然而雷聲大、雨點小，半年時間過去后，眾歌廳仍然無證經營，小巷內還是“夜夜笙歌。”

行政取締行為存在以上不足和問題，究其主要原因就是由于法律對行政取締的規范不力造成的。因此，為了強化行政管理，保護公民、法人和其他組織的合法權益，迫切需要從法律上對行政取締行為進行規范。

三、對行政取締行為的規范

從前面的論述中可以看出來，一方面行政取締行為涉及到行政執法的各個行業、各個領域，其范圍之廣、影響之大足以使其在具體行政行為中獨占一席地位，但同時行政取締行為又極為混亂，執法主體不清晰、執法程序不明確、執法措施不規范，救濟渠道不通暢，不僅嚴重地破壞了正常行政執法程序，也侵犯了行政相對人的權利，貶損了政府的公信力，影響甚大。因此，針對我國目前行政取締存在的問題，有必要從以下幾個方面予以規范：

1.從立法上對行政取締行為的法律性質進行定性。目前在行政取締執法過程中對行政取締的性質有不同的認識，形成了兩種主要觀點：一是有的執法機關將行政取締行為視為一種行政強制措施。衛生部根據全國人大法工委的意見在《關于(醫療機構管理條例)執行中有關問題的批復》(衛法監發[1998]第15號文)中指出“衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰……《食品衛生法》及其他衛生法律法規中涉及非法生產經營等予以取締，請參照本批復執行”。由此可見，在衛生行政執法中，執法機關都將取締行為視為一種行政強制措施。按照行政強制措施程序來行使取締行為。二是有的認為，取締行為作為行政處罰種類，就是使用行政強制手段使未經許可或批準擅自從事某項非法活動的當事人失去從事這項活動或行為的能力。它實際上和責令停產停業、吊銷許可證執照行為一樣都是行政機關依法剝奪違法當事人某些特定行為能力和資格的處罰，從行政處罰性質來看，都屬于處罰，只是處罰對象的不同而已。翻由于對行政取締的認識不同，造成了執法的不統一，嚴重地損害了法律權威性。因此，應從法律上對行政取締的性質做出規定。

筆者認為，行政取締的法律性質是行政處罰，且是一種較嚴重的行政處罰。因為行政取締完全符合行政處罰的特征。行政處罰的特征表現為：第一、行政處罰權由行政主體行使；第二、處罰的對象是違法行政相對人；第三、行政制裁性。行政取締行為也是行政主體針對違法行政相對人所給予的行政制裁。而且在現有法律、法規中取締通常與沒收非法所得、罰款等行政處罰規定在一起，都是剝奪行政相對人從事某項活動或行為的能力。如《宗教活動場所條例》第14條規定，宗教活動場所違反本條例規定的，縣級以上人民政府宗教事務部門可以根據情節輕重，給予警告，停止活動，撤銷登記的處罰；情節特別嚴重的，提請同級人民政府依法予以取締。再例如《中華人民共和國獻血法》第18條規定，有非法采集血液，血站、醫療機構出售無償獻血的血液和非法組織他人出賣血液的行為之一的，由縣級以上地方人民政府衛生行政部門予以取締，沒收違法所得，可以并處10萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。故從法律上把行政取締的性質定位為行政處罰便可以使執法人員統一執法標準，嚴格執法，有力維護社會公共秩序。

2.對取締行為要從法律上設定嚴格的正當程序。我國規定行政取締的法律、法規雖很多，但對取締要遵循的程序卻很少涉及，導致行政取締沒有嚴格的法律程序可供遵循，侵犯行政相對人人身權、財產權的事情屢見不鮮。“程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和裁量。”“只有依靠程序公正，權力才有可能變得讓人能容忍。”美國憲法修正案第5條和第14條規定，未經正當的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。同時根據英國的“自然公正”原則，凡是行政機關對行政相對人做出不利決定時，應聽取行政相對人的陳述和申辯。行政機關運用行政取締權對取締對象實行取締時，會嚴重地侵犯或涉及到行政相對人的人身及財產等合法權益，因此必須從法律上對行政取締的程序做出規定。筆者認為，取締程序可以分以下幾個步驟進行：第一步是立案，調查取證、審批；第二步是做出行政取締告知書；第三步是聽取行政相對人的陳述和申辯；第四步是正式做出行政取締決定書；第五步是制作收繳、扣押暫扣財物清單；第六步是對取締決定的內容予以執行；第七步是對非法財物進行合理處理，結案。另外，對一些嚴重危及人身安全及社會公共利益的物品及行為應立即采取行政強制措施，以防給社會造成不必要的損失。

3.對行政取締權進行合理配置和規范。首先，應對行政取締權進行合理配置。目前，我國的法律法規一般將行政取締權授予享有審批權、決定權的行政機關。因此一般情況下，凡享有審批決定權的機關就是享有取締權的機關。例如《中華人民共和國商業銀行法》第79條規定“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款，變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締”。但也有因為法律對行政取締權配置不科學，導致了無法行使取締權的情況。例如，某些非法歌舞廳里面治安問題嚴重，公安機關希望將其取締，然而公安機關沒有直接查封或取締文娛場所的權力，如果文化、工商部門不采取行動，公安機關就對此沒有辦法。因此，筆者認為，行政取締權配置給哪個機關，既要考慮取締對象要由哪個部門審批和決定的，還要考慮取締對象或者對象由誰監督、監管最為有利。最后，還要具體考慮哪一個機關有利于行政取締權的實施，能夠有效地制止違法行為。綜合考慮多種因素，從而將行政取締權授予一個或幾個行政機關。

其次，應對行政取締權行使條件和對象范圍予以明確規定。我國目前的法律法規對行政取締權的行使只作了籠統的規定，缺乏具體操作性，執法自由裁量權幅度較大，因此要對行政取締權行使的具體條件，取締對象的組織、財產及行為范圍予以明確規定，以防止行政機關及其執法人員隨意侵害相對人合法權益，造成不必要的損失。筆者認為行政取締權行使的具體條件是：①有嚴重的違法行為、非法行為或者非法組織的存在；②有取締之必要。③必須由享有行政取締權的行政主體實施。④要遵守法定程序。行政取締的對象范圍僅限于非法成立的組織、機構或者違法違規行為及必要財產。

再次，行使行政取締權要嚴格遵循比例原則。行政取締權的行使涉及到行政相對人的人身權、財產權等合法權益。為了保證相對人財產受到不必要損失，行政取締機關必須要遵循比例原則。行政法意義上的比例，是指行政權力在侵犯公民權利時，必須要有法律依據(法律保留原則)，但是必須選擇侵害公民權利最小的范圍行使之。行政取締權也是一種嚴重侵犯行政相對人合法權益的公權力，在達到取締目的時，一定要采取必要的、對行政相對人損害較小的方法來進行，行政機關不可以為達到取締目的而不擇手段，恣意侵犯相對人合法權益，造成不必要的損失。

4.要對行政取締行為進行有效監督。行政取締權同其他公權力一樣，都有被違法行使的可能，因此，必須加強對行政機關行使取締權行為的監督。享有行政取締權的行政機關的同級人大、上一級行政機關及同級行政監管部門要加強對行政機關行使取締行為的監督。既然行政取締行為是一種行政處罰種類(前已論述)，根據《行政訴訟法》相關之規定，行政取締行為應屬于人民法院受理行政案件范圍，那么受行政取締行為侵犯的行政相對人就有權向人民法院提出司法審查，要求對行政機關的行政取締行為進行審查監督，從而有力地維護行政相對人的合法權益。

摘要：行政取締行為是行政機關特有的一種重要行政行為。目前理論界和實務界對它的認識極不統一，實施也不規范。分析我國行政取締現狀及存在問題，主要原因是對行政取締的規范不到位造成的。為此，要通過立法定性、設定程序、合理配置權力、加強監督等舉措對行政取締行為加以規范。

關鍵詞：行政取締行為；法律屬性；存在問題；規范