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一

對高等學校的法律性質問題,我國法律的規定不夠明確,在學術界也有不同的觀點和看法。根據1998年10月25日國務院公布的《事業單位登記管理暫行條例》的規定,事業單位是指國家為了社會公益目的,由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的,從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織?？梢?就國家立法而言,是把教育單位納入事業單位的范疇的,當然高等學校也不例外。對這一點,無論在學校內部還是社會評價,都是一致的,并無多少疑義。同時,《中華人民共和國教育法》第31條第1款規定:“學校及其他教緦育機構具備法人條件的,自批準設立或登記注冊之日起取得法人資格?！薄吨腥A人民共和國高等教育法》第30條也規定:“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人?！倍摇吨腥A人民共和國教育法》第25條明確規定:“……國家舉辦學校及其他教育機構,國家鼓勵企事業組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構?！憋@然,從民法的角度上來看,學校包括高等學校是法人,而且是事業法人而非企業法人?！?〕關于這一點,在學術界也是比較統一認識的?，F在所要討論的是高等學校在行政法上的地位或者說除了事業法人的地位外,其還有沒有其他的法律身份。對此,則是眾說紛紜:有學者運用比較研究的方法,引入大陸法系中公務法人(或公營造物)的概念,認為我國的學校等事業單位應類似于大陸法系公務法人的性質。〔3〕有觀點認為,高等學校在內部教學、行政管理的過程中屬于法律、法規授權的組織?！?〕也有學者認為,在新的社會條件下,教育應當歸屬于“第三部門”,學校及其他教育機構是介于政府和企業之間的非營利性社會組織;教育產品應的是非壟斷性的公共物品,可以通過政府和非營利性機構兩種資源配置機制來向社會提供。從學校來看,在其活動時,依據條件和性質的不同,可以具有兩種主體資格:當其參與行政法律關系,取得行政上的權力和承擔行政上的義務時,它就是行政法律關系的主體;當其參與民事法律關系,取得民事權利和承擔民事義務時,它就是民事法律關系的主體。〔5〕另外,也有理論認為,教育可以通過政府和社會力量兩種途徑共同來提供。當教育通過社會力量來提供時,營利性組織就會介入,通過市場機制來調整社會對教育的供需關系。這時應當把教育看成是產業,通過市場來運作。這是市場經濟理論對教育的產業機構定位。

上述觀點、看法盡管是從不同的角度來考察高等學校的地位和性質,但其共同點就是它們都認為高等學校并非一種單純的民事法人組織,同時也具有行政法上的地位,但它們對高等學校行政法地位的理解卻有不同,筆者認為:

引進大陸法系中有關公務法人的概念和理論對我國高等學校以及相類似的社會組織和社會現象進行研究無疑是有益的。但目前,在我國并無公法、私法之分,在立法中也無公務法人的概念,法國的“公務法人”從實質上來講,是社團的一種,其活動目標、活動內容更多體現國家的意愿,或可能就是在分擔國家的某種公共職能(其實質上就是一種行政組織)〔6〕。而在我國,立法上對社團缺乏界定,理論上對社團缺乏研究,實踐中也往往把這一類社團歸于事業單位,且把它們的行政管理功能歸于法律、法規的授權。在司法實踐中,就是用這種授權理論來確定這類組織的行政主體地位的。

以授權理論來解決高等學校在行政訴訟中的被告主體資格問題,可以說是司法機關的一種創造性使用。可是,這并沒有從實質上解決高等學校的法律性質和地位問題。事實上,“法律、法規授權的組織”這一概念,存在著先天的不足:目前,在我國幾乎所有的行政法教科書和相關論著中,都認為行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。而對“法律、法規授權的組織”的詮釋也無外乎:除行政機關以外的另一類可以以自己的名義獨立行使行政職能并獨立承擔由此產生的法律后果的行政主體。其特征在于:不屬于國家行政機關系列;行使特定的行政職權;該行政職權是由具體的法律、法規授予的。〔7〕但是,在我國目前一些法律、法規在授予特定組織權利的時候,并沒有明確權利的屬性,而在學術界也經常是在論述行政主體范圍的時候來描述“法律、法規授權的組織”,卻很少深入探討法律、法規所授予的權利為什么是行政權,而不是其他權利?！?〕而事實上,在現代社會,無論是企業法人還是事業單位、無論是國家機關還是群眾自治性組織乃至個人,他們的很多權利都是由法律法規授予的。具體到學校和高等學校來看,《中華人民共和國教育法》第21條、第22條、第28條以及《中華人民共和國高等教育法》第20條、第41條都對學校以及高等學校的職權予以了規定〔9〕,但是,從表面文字的規定來看,我們很難確定法律賦予學校和高等學校的這些權利就是行政權力。

“第三部門”(thirdsector)這一概念如果按它的提出者T.列維特等人(Levitt,1973)的定義,即非公非私的、既不是國家機構也不是私營企業的第三類組織。在我國,對第三部門的研究尚處于初級階段,對其理解有多種多樣的標準,眾說紛紜?！?0〕依著名學者康曉光先生的觀點,符合西方標準的第三部門在中國還不存在。目前的中國社會,國家與社會關系已經不再是傳統集權制下的“單一部門”結構,但也不是標準的多元主義模式或法團主義模式。似乎正處于從國家法團主義向社會合作主義過渡的階段,或者說是一種軟化了的國家法團主義體制。筆者認為,我國高校不是“非官非民”,而恰恰是“半官半民”,甚至“官”的氛圍更濃一些。因此,在第三部門本身界定不明確的前提下,籠統地將學校(高等學校)定性為第三部門是不合適的。

我國的高等學校在行政法上的地位到底怎樣呢?這個問題將關系到高等學校的管理體制以及在管理當中的法律后果問題。勿容置疑,高等學?？隙ú皇切姓C關,在市場經濟的背景下,更不可能成為行政機關。但它應該是行政主體。

二

行政主體是一個法律概念。就法律意義而言,行政主體是實施行政職能的組織,即享有實施行政職務的權力,并負擔由于實施行政職務而產生的權利、義務和責任的主體。〔11〕顯然,行政主體有兩層意義:即一個實施行政職務的主體;一個負擔權利、義務和責任的主體。就其法律特征而言,行政主體是享有國家行政權的組織,享有國家行政權是成為行政主體的決定性條件,同時行政主體是能夠以自己的名義行使行政權并能獨立承擔法律責任的組織。行政職權是行政主體所享有的行政權的具體表現。〔12〕可見,行政主體的核心要件是享有行政權。傳統的觀念和理解一直認為政府才是行政權的唯一合法擁有者,其他組織即使有也是法律、法規授予的?？墒沁@種理解現在已經受到了強有力的挑戰?，F代西方社會興起的“治理理論”(GvernanceTheory)就是一個典范。其認為,治理意味著一系列來自政府,但又不限于政府的社會公共機構和行為者。它對傳統的國家和政府權威提出了挑戰,它認為政府并不是國家唯一的權力中心,各種公共的和私人的機構只要其行使的權力得到了公眾的認可,就都可能成為在各個不同層面上的權力中心?！?3〕

而人們對公共行政概念的提出、重視,也正是順應了這種潮流。長期以來,人們在研究行政法時,多把“行政”局限于“國家行政”,認為“只有國家才有權進行行政活動”,“行政是國家的,只能由國家的行政機關即政府來依法進行。其他組織和個人只有在授權的情況下,才可能行使某種行政職能”?！?4〕“行政乃行政機關,本于行政職權,能為之一切行為?！薄?5〕而現代行政管理理論認為,社會公共管理的職能不能局限于政府,因為政府也有“失靈”的時候?！?6〕有關公共管理的組織、執行應概括為公共行政,它既包括國家行政、也包括社會行政,其目標是一致的,實質是相同的,即都是要保持社會的正常秩序和發展,都是行使公共權力對公共事務進行管理。〔17〕

傳統的行政法理論只研究國家行政,而很少涉及社會行政,而事實上,社會行政已成為社會管理中不可或缺的一個重要組成部分。對此,傳統行政法上的行政主體理論也應該有所修正、發展,行政主體所享有的行政權不一定是國家行政權,也可以是社會行政權。隨著政府角色的不斷調整,一方面管理社會公共事務的公共權力不再由政府壟斷,而是不斷地被轉移給非政府的社會公共組織——國家所擁有的公共職能或行政權力呈現出逐漸收縮的趨勢,同時,行政法調整的對象不再僅僅限于國家行政,它還開始對社會組織行使公共權力的行為進行規范和約束?！?8〕

事實上,在大陸法國家,行政主體理論產生的前提和基礎在于行政分權制度,即國家為減輕自己行政機器的負荷,將其作為行政權的原始主體所享有的部分行政權,以地方分權和公務分權的方式下放于其他公務法人,建立在此基礎上的行政主體理論是現代行政民主化、科學化以及行政管理方式多樣化的體現。〔19〕特別是在德國,“行政,乃是國家機器及其組織的公共行政”。作為聯邦制的行政分權國家,德國并不擁有一個統一的、封閉的行政,相反,它支配著許多分為獨立單位的行政組織,即行政的集合體。因此,行政分權構成德國國家的主要特點,輔之以行政分治。在此基礎上,德國的行政主體分為:機關;公共機構;(公法上)團體;(公法)財團等等?！?0〕

而在英美國家則比較實用,其判斷某一組織的某個行為是否屬于行政法的調整范圍,并不是由該組織的主體性質來決定的,而是由該行為所行使的權力性質來決定的。即不論該組織是什么性質的組織,只要它的行為行使了公共權力,對具有公共性的事務進行了管理,那么,該行為就受行政法的規范,具體來說,就是將行為納入司法審查的范圍。這是因為在英美國家并無公法人與私法人之分?！?1〕

筆者認為,英美國家的做法更值得我們借鑒,因為在我國的行政法理論和實踐中并無公法人的概念,更何況這樣更靈活、更符合行政法發展的潮流。如上所述,我國的高等學校具有獨立法人的地位,其都有以自己的名義開展活動并獨立承擔法律后果的能力。同時,其又有著特殊的行政地位和權力,當其行使這些行政權力的時候,應受行政法的調整,應屬于行政主體的范疇。

行政權力作為一種公權力,具有法定性、強制性和自由裁量性。從目前我國高等學校所擁有的管理權來看,其具備了行政權力的特征,應屬于行政權力的范疇。

首先,高等學校所擁有的招生權、學籍管理權、學歷證書頒發權、學位授予權以及教師聘任權等都是依《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》并經相應的審批而取得的,其運行應遵循相應的法律規定,其具有法定性。

其次,法律、法規所賦予高等學校的權力,諸如規章制度的制訂權、組織實施教育教學活動的權力、對受教育者的學籍管理權、獎勵權和處分權、對學業和學術水平的評價權等,具有明顯的強制性和單方面性,受教育者或被管理者只有服從的義務。學校作出的決定,比如對某一學生的處分、對課程體系的編制、教學計劃的制訂、實施,受教育者或被管理者必須服從,否則,學?？梢圆扇娭频氖侄?、措施來推行。而且,這些權力的運行,也會直接對受教育者或被管理者的權利如受教育權、財產權甚至人身權產生影響。

再次,從實質上來看,法律、法規所賦予高等學校的權力是一種自由載量權,其自我把握的空間非常大。比如對學生學業成績的評定、對教師、學生學術水平的評價就具有很大的彈性,不同的學校、不同的學科、不同的專業甚至不同的時期,其標準都不同,即使是在教師的評聘資格和要求上也不完全相同。

當然,作為一種與社會成員的受教育權有密切關系的權力,它也必須履行其社會功能,切實保障每一個受教育者的合法權益,其在整個的教育教學過程中,都必須貫穿這種理念,承擔這種社會責任,其必須保證其制定的教學計劃的實踐,保證其培養的人才的基本規格。

可見,目前我國高等學校所擁有的這種權力是一種公權力,它既不是立法權也不可能是司法權,而是一種特殊的行政權力。而且這種行政權力貫穿了高等學校整個管理活動過程的始終。因此,筆者認為,在高等學校的運行過程中,它是以行政主體的身份開展活動的,因為其所有的教育教學活動與這種行政權力是分不開的。至于有人認為,高等學校也開展民事活動,是民事主體,這并不矛盾,更不能因此否認其行政主體的地位,正如行政機關從事民事活動成為民事主體不能影響其行使行政權,充當行政主體一樣。

三

明確了高等學校的行政主體地位,那么,它與政府的關系怎樣?其與教師、學生之間又具有什么樣的關系?我們首先來分析一下,我國高等學校與政府的關系。

長期以來,我國的高等學校與政府有著密切的關系,隨著高等教育改革的不斷深入,雖不能簡單地認為高等學校是政府的附屬部門,但是事實上,政府對高等學校仍然實施著直接的控制,這與政府對一般企業的管理是不同的。目前看來,公立高等學校的辦學經費來源、招生規模的控制、專業設置以及領導人員組成及機構設置、學生培養的規格等都是由政府直接控制的。雖然《中華人民共和國高等教育法》第30條規定:“高等學校自批準設立之日起取得法人資格,高等學校的校長為高等學校的法定代表人?！倍聦嵣?公立高等學校的校長以及主要組成成員都是由政府任命或派遣的。所以從總體上來說,政府與高等學校之間的關系仍然是管理與被管理、授權與被授權的關系,比如我國目前實行的是國家學位制度和國家學業證書制度,高等學校經政府(國家)的授權可以頒發一定層級的學位證書和學歷證書,實質上這是一種政府行為,而非單純的學校的行為。因此我國傳統上的政府與高等學校之間的關系是以命令與服從的行政命令關系為基本特征的內部行政關系。當然,基于高等學校的特殊地位和性質,為了使教學、研究工作有一個較為寬松的學術環境,政府也賦予了它一定的自主權,且限制較少。

隨著高等教育體制改革的進一步深化,政府直接管理者的角色將逐步弱化,但對高等學校的宏觀管理(主要通過法律、法規)將進一步加強,其關系將呈現出一種動態的狀態,而非單純的內部行政關系或外部行政關系。一方面,政府仍然是公立高等學校的舉辦者和投資者,它有權對高等學校的有關事項進行管理和控制;同時,高等學校作為一種社會組織,它不可能脫離政府的管理、控制而自行其事,更何況,高等學校是培養人才的搖籃,生產的是一種公共產品,國家必須保證其基本規格。而另一方面,舉辦者不等于直接管理者,舉辦權與管理(經營)權又必須合理地分離,要給予高等學校充分的自主權,否則也將嚴重制約高等教育的健康發展。因此,在與高等學校的關系上,政府的權力應限制在以下幾個方面:

第一,制定章程權。章程是高等學校的基本文件,應由舉辦者來制定,章程的內容一般包括學校的名稱、地址、辦學宗旨、辦學規模、學科門類的設置、教育形式、內部管理體制、經費來源、財產和財務制度、舉辦者與學校之間的權利義務等等。制定章程,一方面體現了政府作為舉辦者的權力,同時,又通過章程明確了高等學校的自主權,是處理高等學校與政府關系的基本法律文件,《中華人民共和國高等教育法》對此給予了明確規定〔22〕。

第二,決定、任命、核準學校的主要組成人員權。高等學校的校長等主要組成人員,對高等學校的發展負有重大的責任,而高等學校在教育發展乃至國家發展中的地位、作用也決定了政府必須對這些人員組成進行直接干預,就我國目前來看,這是一種實質性的權力,而非形式上的任命。

第三,規劃、審批權。規劃、審批都是一種宏觀管理權,即使在市場經濟的條件,政府也應該通過行政規劃、審批的方式對高等學校的設置、規模等進行宏觀調控。

第四,制定標準權。為了保證高等教育的健康發展和對社會進步的促進作用,同時也為了保證培養人才的規格,政府必須制定相應的標準并采用有效的措施來保障這一標準的實現,這是政府的行政管理的職能所在。

第五,監督(評估)權。對高等教育的定期評估,是政府監督高等學校辦學權活動,檢驗其辦學水平、確保教育質量、維護社會公共利益的有效方法,是政府宏觀管理的主要方式。

可見,政府是高等學校的舉辦者,但不是日常教學、科研活動的直接管理者,其舉辦權和管理權是分離的。因此也可以得出結論,高等學校在日常管理過程中所導致的法律后果應由其自身來承擔,因其本來就是一個獨立的行政主體。值得注意的是,我們在這里評論政府與高校的關系是單純從教育教學的角度來分析的。而作為民事主體的學校法人是必須接受政府及其職能部門的行政管理的。

那么,高等學校與其教師及學生的關系又是怎樣的呢?

筆者認為,高等學校與其教師及學生的關系應通過三個層次來進行分析:

首先,它們是一種公權力關系。它們之間的關系是以高等學校的行政主體地位為基礎的,是一種教育與被教育、管理與被管理的關系。高等學校作為公共行政的主體,事實上是在行使公共管理的權力,也就是說高等學校與教師、學生之間的法律地位上存在著明顯的非平等性(當然,在民法上并不能否認其間的平權關系)。但是,這種公權力關系又非一般的行政法律關系。對此,有學者引進了“特別權力關系”一理論來進行闡述。〔23〕

“特別權力關系”(BesonderesGewaltverh?ltnis)理論起源于大陸法系傳統的公法學說。在傳統的德國公法學理論中,公法上的權力關系分為一般權力關系和特別權力關系。前者是指國家基于主權的作用,在其管轄范圍內行使公權力所形成的權力關系;后者是指某些特定身份的公民(如士兵、學生、病人、公務員等)基于特別的法律關系,與國家及其它行政主體產生的一種特別的權力服從關系,這種特別權力關系的形成,可以是依法律之強制規定,也可以是依個人之自愿。這種特別權力關系具有的不平等性,甚至比一般權力關系更嚴重:①義務的不確定性。在特別權力關系下,權力人對相對人享有概括的下達命令的權力,只要在達成行政目的的范圍內盡可予對方相當之義務。②無“法律保留”原則的適用。

依特別權力關系理論,可以不必嚴格遵循法律保留之原則,在無法律授權的情況下,仍可以限制和約束相對人。③缺乏法律救濟途徑。依該理論,特別權力人可以以制定內部規章的方式來限制他方之基本權利。而且,這種限制既不能視為具體的行政行為,亦不能因此提起任何行政救濟,相對人只能忍受權力人所給予的任何不利之處置決定。

可見,這一理論為了保證行政權的絕對權威,不惜犧牲公民的基本權利,這是與現代法治的走向背道而馳的,因此在經歷了80年的盛行后,這一理論逐漸被得以修正甚至廢棄。但是,這一理論對后世的影響是深遠的,何況傳統的特別權力關系所規范的事項極其廣泛,不可能全部導入法律保留原則。因此,德國的烏勒(C、H、Ule)教授在1956年將特別權力關系分成“基礎關系”(Gyundverh?ltnis)即外部關系和“管理(運作)關系”(Betriebsverh?ltnis)即內部關系。前者指有關該特別權力關系之產生、變更及消滅事項者,如公務員、學生身份之取得、喪失等;后者指為了達到行政之目的,權力人所為一切之措施,如學校對學生的服裝、作息時間之規定等。屬于前者的事項,權力人所為行為必須要有法律的明文授權,且相對一方可以尋求司法救濟。烏勒教授之觀點有助于公民基本人權的保障,也有助于行政內部紀律維持及有效完成行政任務之需要。〔24〕至于哪些事項應屬于“法律保留”的事項,德國聯邦憲法法院在其判例中提出的“重要性理論”中指出:某個事務對于共同體或者公民越重要,對立法機關的要求就越高,有些事項必須由法律來調整而不能依內部規則,如教育領域內的教育內容、學習目標、專業目錄、學校的基本組織結構、學生的法律地位(入學、畢業、考試、升級)以及紀律措施等?！?5〕

明確高等學校與教師、學生之間的公權力關系,有助于學校加強對教師和學生的管理,進一步強化其行政主體的地位。

其次,它們是一種外部關系。正如上文所分析的,公權力關系既包括了內部關系,也包括了外部關系。內部關系是指其管理者與被管理者之間有著上下級的隸屬關系,其關系的處理主要依據其內部的管理者制訂的規章制度和規定,如行政機關與其公務員之間的關系。而外部關系是指管理者與被管理者之間的關系主要是依據國家法律、法規以及雙方的契約來處理,而無直接的隸屬關系。高等學校與教師、學生的關系是一種公權力關系,是管理與被管理的關系,雖然我們不能否認其中的部分內部關系的事項(如目前教師的人事管理制度),但其主要是外部關系,如招生、處分、退學、開除、聘用、解聘以及學位、學歷證書的頒發等。我國高等學校的教師地位,有學者將其定位于公務員,一方面有其歷史的體制的原因,另一方面,基于高等教育的公共產品性,也促使其在某些方面特別是工資待遇、勞動保險、退休制度、休假制度等方面與公務員有著共同性?？墒枪P者認為它們之間有著明顯的區別,不能將它們等同:其一,它們在職務上存在差異。公務員有服從法律和上級命令的義務;而教師在教學、科研上有專業自主、學術自由的特點。當然,其教學、科研活動也不能違背法律。其二,它們在任用途徑上也存在差異。公務員的任用依公務員法的有關規定進行,而教師則要求接受專業訓練,取得合格的教師資格,然后接受聘任。其三,隨著教師聘任制的進一步實行,教師的流動性、自主性將進一步加大,這與公務員的穩定性及崗位被動性是不同的。學生是學校教育教學活動的對象,如果說教育具有公共產品性,那么學生就是公共產品,而學校則是“生產者”、管理者。隨著高等學校后勤管理的社會化,高等學校對其學生的日常生活的管理將逐步弱化,而其管理權主要會集中在對學生的招生、教育、評價上,這種管理顯然是一種外部的管理關系。一系列的訴訟實踐也充分證明了司法機關對這種外部管理關系的認同?！?6〕因為到目前為止,我國法律并未將行政主體的內部關系納入行政訴訟的范圍。

再次,它們相互關系的契約性?！吨腥A人民共和國教師法》第17條規定:“學校和其他教育機構應當逐步實行教師聘任制。教師的聘任應當遵循雙方地位平等的原則,由學校和教師簽訂聘任合同,明確規定雙方的權利、義務和責任?！薄吨腥A人民共和國教育法》規定,學校有權招收、教育、評價學生,有義務教育學生并為受教育者了解其學業成績及其他情況提供便利。學生有參加教育教學活動、獲得獎學金、貸學金、助學金,以及獲得公正評價的權利和申訴權,并有義務遵守學校的管理制度?！?7〕

可見,學校與教師、學生之間不僅存在著管理關系,同時也存在著平權型的法律關系,各有權利、義務,而且聘任合同將這種契約性表現得淋漓盡致。但是,此類契約又絕非民事關系中平等主體之間的契約,而是在管理關系基礎上的契約。筆者認為,這是行政契約的一種擴張和延伸方式。“契約內容是公益還是私益是決定契約是行政契約還是民事契約的重要標準?！薄?8〕基于高等教育的公共產品性和非義務性,一方面需要用契約的方式來約定和規范高等學校與教師、學生之間的具體權利、義務,同時這種契約又是為了公共利益的實現,因此,此類契約受法律、法規的限制、制約更多。也正是由于它們之間的這種行政契約性,意味著它們之間的爭執屬于行政爭訟,應通過行政復議、行政訴訟的途徑來進行解決,但是我國目前無論是在行政契約立法還是在行政復議、行政訴訟制度中都對此缺乏明確的規定,因此,一旦引發爭議,往往無救濟途徑,對此,立法應該予以高度重視。

論文關鍵詞:高等學校行政法分析

論文摘要:從民法上來講,高等學校是事業法人,而在行政法上,我國的公立高等學校是行政主體,政府與其的關系是管理與被管理、授權與被授權的關系;在高等學校內部,其與教師、學生的關系是一種公權力關系、外部關系和契約關系,是行政契約的擴張、延伸,因此,其關系后果是一種行政后果,應采取行政復議、行政訴訟之救濟途徑。