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——兼論行政裁量的定義及存在形態(tài)

摘要：行政裁量內涵的界定是研究行政裁量的前提。然而，目前國內外行政法學界對這一問題卻存在著較大的爭議。本文力圖從理論和實務等方面對各派觀點加以闡述和辨析，提出行政裁量的內涵包括了判斷權和選擇權，并推演出行政裁量的定義及存在形態(tài)。

關鍵詞：狹義裁量論；廣義裁量論；要件裁量；效果裁量

一、狹義裁量論與廣義裁量論的交鋒

1．狹義裁量論的主要觀點

首倡狹義裁量論的德國行政法學界大多認為，行政裁量（德國學者中多采用“裁量”一詞）僅限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權。為此，德國學者將不確定法律概念（UnbestimmterRechtsbegriff）與裁量（ErmessenderVerwaltungsakt）截然分開。不確定法律概念是指法律條文中常使用一些概念不甚具體、明確的用語，讓法律適用者可以斟酌實際情形來判斷其內容，如可靠性、“較大數額”罰款、特殊困難等等，大多出現在法律要件領域；而裁量是存在于法律效果領域，“是在已確定事實要件的情況下，法定的確定法律效果的酌量余地。”〔1〕德國學者同時又認為，即使在不確定法律概念中，法院也要在特定情形下承認行政主體依專業(yè)知識做出的最恰當的解釋與法律適用，即判斷余地（Beurteilungspielraum）。〔2〕

這種判斷余地多適用于行政主體對不確定法律概念做出價值判斷的時候，如“重大公益”、“公共安寧之重大危害”等。〔3〕但是這并不意味著法律授權行政主體行使裁量權，因為法律使用不確定法律概念針對的不僅僅是行政主體，而是針對所有的法律適用者包括法院，因此，法院可以對不確定法律概念進行審查，只是出于務實的考慮而承認行政主體在某些專業(yè)技術性強的領域的判斷空間。同時，承認判斷余地的存在并不意味著絕對排除法院的審查，對于明顯違反程序或經驗法則的判斷，法院仍可行使審查權。〔4〕

2．廣義裁量論的主要觀點

廣義裁量論的觀點可以歸結為兩方面：

第一，行政裁量是行政主體享有的一種判斷權和選擇權，因此，法律要件和法律效果中均存在著裁量。

英美國家中有許多學者認為行政裁量是廣泛存在于行政過程之中的。美國的戴維斯教授（K.C.Davis）認為，行政決定的做出過程涉及發(fā)現與認定事實、適用法律和做出相應的決定三個要素，這三個要素中都存在著都存在著裁量的因素，因此，“只要對公共權力的有效限制不足以排除權力行使者進行判斷和自由做出選擇的可能性，就存在著行政裁量權。”〔5〕英國牛津大學著名教授克雷格（PaulCraig）也認為，法律也往往留給行政主體一定的判斷空間。〔6〕

日本在二戰(zhàn)后受美國法的影響，開始摒棄傳統(tǒng)學說，以佐佐木為代表的學者承認行政主體在要件方面也享有裁量權。〔7〕即使在嚴守狹義裁量學說的德國，也有不少人開始持廣義裁量論的主張，認為不確定法律概念和行政裁量的區(qū)別只是行政法上的一種擬制，要件中也存在著裁量的情形，與效果中的裁量很難截然劃分，因此，二者只有量的區(qū)別，沒有質的不同；〔8〕更有甚者，有學者主張二者根本無任何區(qū)別，主張建立統(tǒng)一的裁量理論。〔9〕

第二，要件裁量和效果裁量也存在著程度上的差別，應當加以區(qū)分。

英國學者伽利根（D.J.Galligan）就對行政裁量的存在形式做出了區(qū)分，他認為，做出一個決定包括三個主要環(huán)節(jié)：查明事實、確定標準和做出決定。在第一個環(huán)節(jié)上有著某種裁量的意義，但更核心意義上的裁量還是在第二個環(huán)節(jié)上，因為行政主體要對標準進行判斷和估量，而最清晰、最核心意義上的裁量存在于最后一個環(huán)節(jié)。而克雷格認為，對法律要件和法律效果的司法審查是不同的，對于前者，法院審查的唯一方式時要求行政主體提供一定的證據以使其判斷得以正當化，只要行政主體能夠證明其判斷具有合理的基礎，法院就應當尊重；對于后者，法院應當審查行政主體是否怠于行使裁量權，行使裁量權的過程是否恰當以及是否存在濫用權力等情形。

二、兩派觀點之辨析

要件中的判斷權和效果中的選擇權究竟是否均為裁量權的應有之義，是定分止爭的關鍵所在。

事實上，對判斷余地與效果裁量的司法審查并沒有本質的不同。判斷權和選擇權都屬于裁量權，它們在本質上是一致的，這一判斷的價值在于：

第一，適應了時代的要求，現代國家的功能已經由單純地維持秩序轉變?yōu)榉e極地引導和塑造社會，法治理念也從形式法治主義轉向實質法治主義，行政主體被法律賦予了更大的能動性，在行政過程的多個環(huán)節(jié)均享有自主的評判權。

第二，認可行政主體在法律要件中的判斷權和法律效果中的選擇權的同質性，契合了行政裁量的本源意義，使行政裁量的概念更加體系完整、邏輯周延，使得對行政裁量的研究擴展到行政決定做出的全過程。

第三，統(tǒng)一了對行政裁量司法審查的基本理念，即無論對于要件裁量還是效果裁量，法院都應當在尊重行政主體裁量權的基礎上，依法進行一定程度的審查。

三、行政裁量的定義及存在形態(tài)

1．行政裁量的定義

行政裁量是行政主體在法律規(guī)定的限度、標準的范圍內或依照法律的精神和原則，自主地行使判斷權和選擇權的行政行為。

2．存在形態(tài)

從行政裁量的內涵推演出其存在形態(tài)，是理論研究和司法實踐的需要。筆者認為，行政裁量的存在形態(tài)可以分為兩大類：法律要件和法律效果，這兩大類又可以分別細化成若干具體形態(tài)，根據不同形態(tài)的特點，應當采取不同的司法審查標準：

（1）法律要件層面

①事實認定。這主要是運用證據對事實做出認定的過程，涉及證據證明力的問題，法院在專業(yè)技術強的領域或行政程序較嚴格的情況下，要尊重行政裁量權。

②解釋法律。通常情況下，對于法律的解釋屬于法院的職責，法院可以全面審查，然而有些法律立法目的不明確或趨于多元化，尤其在存在不確定法律概念的情形下，法院也要尊重行政主體對于某些專業(yè)性法律解釋的裁量權。

③法律適用。這是判斷案件事實是否符合法定事實要件的過程，也是行政主體適用不確定法律概念的過程。原則上法院可以進行審查，但是在特定專業(yè)技術性較強的領域，法院應當尊重行政主體的裁量權。

（2）法律效果層面

①確定法律效果。這指的是行政主體根據前幾個階段的結論，最終做出行政行為的過程。最核心意義上的行政裁量存在于這個階段，法院通常應當對法律賦予行政主體的行政自主性給予高度的尊重，只在裁量違法時才予以審查。

②程序選擇。在這一階段，法律授予行政主體以選擇適當程序做出決定的權力，但是如果行政主體違背了正當程序原則，或者存在程序瑕疵或違法情形時，法院也可以令其補正或撤銷。

③時間選擇。在這一階段法律賦予行政主體以選擇時間的裁量權，但是如果行政主體超越裁量權或濫用裁量權，如不履行或拖延履行職責，或者在緊急情況下不及時做出行政決定，則法院有權進行審查。

參考文獻：

［1］［德］平特納著，朱林譯．德國普通行政法［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．57．

［2］陳新民．中國行政法學原理［M］．北京：中國政法大學出版社，2002．149．

［3］翁岳生．論不確定法律概念與行政裁量之關系［A］．行政法與現代法治國家［C］．臺北：臺灣省祥新印刷公司，1979．68．

［4］翁岳生．行政法（上）［M］．北京：中國法制出版社，2002．236－237．

［5］K．C．Davis．DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry［M］．UniversityofIllinoisPress，1969．2．

［6］PaulCraig．AdministrativeLaw［M］．3rdedition，Sweet＆Maxwell，1994．384．

［7］［日］室井力主編，吳微譯．日本現代行政法［M］．北京：中國政法大學出版社，1995．87．

［8］［日］佐佐木．日本行政法總論［M］．1924．69．［日］鹽野宏著，楊建順譯．行政法．北京：法律出版社，2001．91．

［9］吳庚．行政法之理論與實用（上）［M］．臺北：三民書局，1999．117．