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關鍵詞：行政合同行政強制執行自愿接受執行行政處分行政訴訟

摘要：德國和我國臺灣地區相關立法規定，行政合同訂有當事人自愿接受執行條款的，一方當事人不履行行政合同時，另一方當事人可不經訴訟程序直接尋求強制執行。該規定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機關選擇行政合同方式的積極性，值得我國在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時予以借鑒。在此之前，行政機關可通過提起民事訴訟或者依法將行政合同轉化為行政處分的方式，實現行政合同的執行。

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執行力，可不經訴訟程序而直接強制執行，民事合同則必須經過訴訟程序才能獲得強制執行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執行力，還是因其“合同性”而必須經過訴訟程序獲得執行力，則是需要討論的問題。盡管中國現行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現象較為普遍，其中的執行問題也常常浮出水面。《浙江省地質災害防治條例》規定的搬遷安置協議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質災害防治條例》規定，發生地質災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質災害威脅區域內的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現了政府以人為本，對人民群眾生命和財產安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現象時有發生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉鎮人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋，如何執行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執行判決。即規定：需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。三是將行政合同轉化為單方行政行為后申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。”

在中國目前的法律框架內，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。

二、域外經驗

事實上，以上三種方案在其他國家和地區有關行政合同的立法和實踐中均有采用。

德國《行政法院法》第40條第2款規定，行政合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護。這意味著，一般而言，行政機關無權像執行行政行為那樣實現其合同請求權。如果合同當事人拒不履行約定的給付義務，行政機關只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機關頒發建設許可，建設人甲支付10000馬克。如果行政機關拒絕頒發許可，甲只能提起要求發放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機關只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺灣地區行政法上也認為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應當經訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺灣地區新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對人，也可以是行政機關。因此，若當事人不履行行政合同，另一方當事人（無論是行政機關還是相對人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執行行政合同。[3]

行政合同通過訴訟途徑獲得執行力在德國和我國臺灣地區僅是原則，例外情況是，若合同當事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執行，合同不履行時，當事人可以不經訴訟程序而直接進入執行程序。德國《聯邦行政程序法》第61條規定，在隸屬關系的行政合同中，合同當事人即行政機關和公民可以約定接受合同的即時執行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執行的依據，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強制執行屬于行政相對人自治權和行政機關裁量權的范疇。但根據《聯邦行政程序法》的規定，行政機關接受強制執行需要監督機關的批準，原因是需要保護行政機關的財政利益。公民一方接受強制執行無需這樣的批準。[4]臺灣地區《行政程序法》第148條第一項規定：“行政契約約定自愿接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。”需注意的是，臺灣地區《行政程序法》的上述規定盡管是參照德國《聯邦行政程序法》的規定，但二者也有差別。按照德國《聯邦行政程序法》的規定，可以自愿約定接受強制執行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學者提出一個簡單的判斷標準，即行政合同若是行政機關之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機關與公民之間簽訂的，尤其是行政機關為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺灣地區《行政程序法》的規定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執行。法國行政法上認為，行政合同以滿足公共需要為目的，經常與公務的實施有密切聯系，為了保障公務的正常實施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機關對不履行合同義務的相對人可直接依據職權行使強制執行權，而無須事先請求法院判決。[6]

我國臺灣地區學者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時提出：“在傳統制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，以達促使他造履行之目的（前述抵消關系所引之案件，稅捐稽征機關即采此手段），他造不服時，即可提起訴愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當事人欲促訂約機關履行契約時，可對機關申請或催告，機關予以拒絕或逾期不答復者，亦可就此提起行政爭訟。”[7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉化為行政處分，進而適用于行政處分的救濟途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟問題，但既然行政合同已經轉化為行政處分，無論救濟問題還是執行問題均應隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執行問題。但他也同時提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺灣地區的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設確認之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟途徑自應循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據吳庚的論述，行政機關根據行政合同作出另一行政處分需要有法規依據。筆者認為，其理由應當是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構成依據。

三、框架內的路徑和框架外的選擇

我國《行政訴訟法》第66條規定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的具體行政行為相當于德國和我國臺灣地區的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執行。但如前述臺灣地區的行政法理論和實踐，在有法規授權的情況下，行政機關可以根據行政合同作出責令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務的具體行政行為。如此一來，行政機關即可通過將行政合同轉化為具體行政行為的方式間接適用上述規定而實現行政合同的強制執行。這一執行途徑的實現無需“傷筋動骨式”地對行政訴訟法等國家相關法律進行修改，諸如地方性法規、地方政府規章等各個層次的立法均可授權行政機關根據行政合同作出責令公民一方履行合同義務的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現行法律框架之內。

我國《民事訴訟法》第212條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。”我國立法上并未對行政合同設特別的救濟途徑，若發生糾紛，應求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機關可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進而通過申請執行民事判決實現行政合同的執行。

以上可作為中國現行法律框架內行政合同獲得執行的兩種途徑。然而，筆者認為，行政合同的優點在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉化為行政處分一定程度上會使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺灣學者吳庚指出的那樣，將行政合同轉化為行政處分的方式，僅應作為相關法律制度完善之前的一種變通方法，是權宜之計。

同時，行政活動貴在效率，若其實現一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費時，既不利于提高行政效率，也影響行政機關選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強制執行均賦予行政機關強制執行行政合同的做法，又缺少對公民、法人或者其他組織意愿的應有尊重，進而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認為，我國也應當采用上述德國和我國臺灣地區的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執行為原則，以當事人自愿接受執行情況下的直接強制執行為例外的行政合同執行制度。不過，有三點需要注意：一是從長遠而言，參照德國和我國臺灣立法例建立一般給付之訴并規定行政機關也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對人，采用上述方案對行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個行政訴訟體制不相協調。為此，目前可考慮采次級方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執行，應采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機關與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執行。對于行政機關之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執行的問題，德國和臺灣地區的立法規定，行政機關和公民均可聲明接受自愿執行。筆者認為，賦予行政合同直接執行的目的在于促進行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執行才符合此種目的，不宜再規定行政機關也可聲明自愿接受執行。[9]

綜上，我國在修改行政訴訟法時，可在非訴強制執行的內容中，增加規定：“行政合同訂立時，公民、法人或者其他組織自愿接受執行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內提起訴訟的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”將來我國在制定行政程序法時，也可對上述內容作出規定。

四、結論

由于種種原因，本文一開始所提到的那個立法案例最終并沒有明確行政合同應當通過何種途徑強制執行。但它除了提出上述具有理論與實踐價值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進一步彰顯了實踐對于行政合同特殊規則的需要。這個立法案例告訴我們，其他國家和地區立法、實踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規則，在中國有實踐需要和生長空間。在這個意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。

參考文獻：

[1]關于行政合同與私法合同的區別，德國和我國臺灣地區學說與實務上以“合同標的理論”為主。所謂合同標的是指涉案個別合同的基礎事實內容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關補償價金之合意，其合同標的雖然是價金的支付和土地所有權的轉移，但其追求的目的在于避免進行正式的征收程序，節約雙方之時間勞力費用支出，助于公共建設之進行，并非單純之私益，從而應當判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協議與前述臺灣學者所舉案例具有一定的同構性，其目的在于盡量避免以“強硬”的方式實現村（居）民原有房屋的拆除，進而以緩和的方式達到保障人民群眾生命和財產安全的目的，屬行政合同應無疑問。

[2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。

[3]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁、第410頁。

[4]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第162頁以下.

[5]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。

[6]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第155頁。

[7]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁。

[8]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁。

[9]毛雷爾教授即認為，只有公民一方才可能作出這樣的聲明。接受聲明使該合同成為強制執行的依據。如果具備這種聲明，行政機關可以根據有關強制執行的規定，以行政行為的方式自行執行其合同請求權，而公民只能根據強制執行的有關規定，通過法院裁判實現其合同請求權。參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。