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行政許可制度作為公共行政管理手段之一已被現代國家廣泛使用。作為公共權力的運作方式之一，與行政命令、行政處罰、行政強制等行政行為相比，行政許可制度弱化了權力色彩，縮短了行政機關與相對人之間的距離，加強了彼此的相互溝通。近年來我國行政法學界積極地研究行政許可制度并取得了一定的成果；《行政許可法》即將出臺。本文擬就行政許可的涵義、性質、價值等方面作膚淺地探討。

一、行政許可的涵義

理論界關于行政許可的涵義主要有以下幾種觀點：

1、“賦權說”——也稱“授益說”，指“行政機關根據個人、組織的申請，依法準許個人、組織從事某種活動的行政行為，通常是通過授予書面證書形式賦予個人、組織以某種權利能力，或確認具有某種資格。”

2、“解禁說”——指“行政機關依公民、法人或其他組織的申請，依法準許其從事為法律所一般禁止的某種活動而作出的書面、或口頭的行政處理決定。”即“普遍禁止，部分解禁”。

3、“確認說”——指“行政機關根據相對人的申請，依法確認其具有某種行為能力的活動。其性質是對相對人特殊主體資格的確認；其結果是使法律賦予相對人的權利得以實現。”

上述觀點都不完全正確。就“賦權說”而言，其概念本身的模糊性令人懷疑賦權的主體究竟是法律還是行政機關。但是從文字邏輯看應該是后者。行政機關賦予公民、法人權利，當然也能夠變更、剝奪之。這將產生危險的后果。換句話說，即使這里指的是法律授權，但行政權仍功不可沒，強大、積極、主動的行政權總會給人以施恩者的假象；另一方面，法律的滯后性和概括性將會給行政機關預設較大的自由裁量余地，如果缺乏監督和制約，將會最終導致行政的專橫。

“解禁說”是目前較普遍的觀點。它在較好地解決權利的來源問題，從而避免了類似對“賦權說”的責難的同時，卻陷入了一個矛盾的法律邏輯：對于某個行為或事項，法律禁止所有人為之（即“普遍禁止”），而同時法律又許可部分符合一定條件的人為之（即“部分解禁”）；這將會導致對部分人既禁止又許可的矛盾境地。如《野生動物保護法》第十六條“禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物。因科學研究、馴養繁殖、展覽或者其它特殊情況，需要捕捉、捕撈國家一級保護野生動物的，必需向國務院野生動物的行政主管部門申請特許獵捕證。”該條中“禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物”是全面禁止規范；“因科學研究、馴養繁殖、展覽或者其它特殊情況”可以向“國務院野生動物的行政主管部門申請特許獵捕證”是部分解禁規范。按照“解禁說”的觀點，首先普遍禁止然后再部分解禁；也就是說在該條中，法律首先禁止任何人獵捕、殺害國家重點保護的野生動物，但是如果為了科學研究、馴養繁殖或其它特殊情況經行政機關審查批準可以獲得獵捕證。這顯然是矛盾的；因為禁止規范和解禁規范應該同時生效，并不存在先后問題。因此可能的解釋只能是把禁止規范和解禁規范統一理解，即除了因科學研究、馴養繁殖或其它特殊情況申請獵捕證外，不得因任何其它理由獵捕、殺害國家重點保護的野生動物。但是，這顯然已經不是“解禁說”的意圖。該條實際是說大部分情況下禁止獵捕、殺害國家重點保護的野生動物，但為了科學研究、馴養繁殖或其它特殊情況可以申請特許獵捕證。這里是大部分情況下禁止而不是全面禁止，是也不存在部分解禁，而是在特殊情況下允許。

“解禁說”與“賦權說”實質上并無二致。行政機關對相對人解禁之前，相對人的權利是被法律禁止的；而法律禁止的權利無異于沒有權利。因此行政機關的解禁行為實質是“賦權說”的賦權行為。馬懷德教授也認為，許可既有解禁性的也有賦權性的，解禁性的許可也可能轉化為賦權性的。“賦權說”與“解禁說”并不是截然對立的。只是認識的角度不同而已。前者強調許可行為中國家的地位和作用，表面上似乎政府賦予相對人從事某種行為的權利，但實際上，這里所說的“權利”是行為能力而非權利能力；后者強調許可行為中相對人的權利，行政機關一旦賦予相對人從事某種活動的權利就不得任意撤消。

“確認說”是可以接受的，但它沒有完全擺脫“解禁說”的陰影。“確認說”同樣認為規定許可的法律規范包括全面禁止規范和部分解禁規范，它與“解禁說”不同的只是：后者認為部分解禁是許可行為的結果，而前者認為全面禁止和部分解禁都是許可行為的條件。從前文的論述可以看出，行政機關據以許可的法律規范應該是大部分禁止和小部分賦權的統一，而不是“普遍禁止”和“部分解禁”。這個差別是巨大的。“部分解禁”意味著在行政主體解除禁止之前，相對人是沒有權利的，因為法律是“普遍禁止”的；而“小部分賦權”則意味著法律本來就賦予了該少數人權利，只是在行政機關確認之前尚不能行使而已。根據韓國學者的觀點，“行政許可制度存在兩個前提：一是一般禁止的保留，二是禁止的例外。”在這里，“一般禁止”不能簡單地理解為“普遍禁止”；因為一般是與例外相對的，例外的部分顯然就不禁止。因此從這個意義上說韓國學者的觀點等同于“大部分禁止，小部分賦權”的主張。

綜上所述，作者認為對于行政許可的內涵應作如下界定：行政許可是行政機關根據相對人的申請，依據法律確認其具有某種行為能力的行為；而該法律應當包括對大部分人的禁止和對少數符合特定條件的人的賦權。公民的權利只能來自憲法和法律的規定；同樣，憲法和法律也可以限制、禁止、剝奪公民的權利。在許可制度中，法律限制了大部分人從事該許可事項的權利，只賦予小部分人有該權利。但該小部分人并不能實際地行使該權利，因為他缺少從事該許可事項的法定條件，即不具備行為能力。而行政許可的目的正是審查、確認權利人是否具備行為能力。換句話說，該小部分人的權利是受限制的，而不是被禁止的。限制與禁止不同，所謂限制，是指公民有該權利，只是不具備特定的法律條件即行為能力因而不能立即行使而已；所謂禁止，包括絕對禁止和相對禁止，“如果某事項為法律絕對禁止，則無許可而言；如果為法律相對禁止，當事人需要解除禁止的，則為行政特許。”而特許與許可是不同的。

二、行政許可的制度價值

前文論述行政許可含義的目的旨在發掘蘊于其中的價值理念。在傳統的計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，行政權收縮，市場主體的自主權增強，行政機關正在由主人嬗變為公仆。具有強權色彩的行政計劃、行政命令、行政強制、行政制裁等正在日益受到法律的嚴格規制；行政指導等非行政行為日益發達。而處在兩者的過渡之中的行政許可制度則印證了這一轉變過程：

（一）行政許可權是程序性權利。

相對人通過行政許可行為可以獲得權利，以民事性權利為主。“民事權利依其全部要件是否具備，可分為既得權和期待權。”其中，既得權是其全部法律要件都具備，從而為當事人實際享有的權利；期待權是只具備部分要件，須俟其全部要件都具備時放可實際發生效力的權利。設定許可權的法律法規一旦生效，其中的禁止性規范和授權性規范便同時生效。符合法定條件的部分相對人便由此獲得了從事被許可事項的權利，只不過在行政機關依法確認其行為能力之前，處于應然狀態即期待權而已。換句話說，行政許可機關的確認行為，僅是相對人行使權利的一個程序性條件而已；缺失該條件時，相對人的權利并不因此而消滅。“解禁說”的基礎法律規范可以抽象為“禁止一切人為某行為；對符合特定條件的人，由行政機關解禁。”前者是“普遍禁止”規范，后者是“部分解禁”規范。在“部分解禁”規范中，實質是法律要求行政機關對符合條件的相對人進行解禁，是法律對行政機關的授權；依據依法行政原理，這也是行政機關的義務。在這一授權關系中，相對人被置于權力客體的地位，而在行政機關與相對人之間，行政機關則成了權利（力）主體，“許可權”的名稱便由此而來，與這個權力（利）相對應，相對人則成了義務人。因此相對人所獲得的從事許可事項的權利是作為許可機關權力運行結果實現的。這種權利實現的“二階段”性決定了處于中間位置的許可機關的實質性地位。而在“確認說”中，法律是一次性賦權的，許可機關的確認行為僅僅是程序性條件而已。該條件的缺失，并不當然導致相對人實體權利的消滅。因此，對公民未經許可即實施應經許可的事項也可以區分為形式違法和實體違法：如果（只是）未經許可，那么就是形式違法；如果同時也違反了有關拒絕許可的規定，則構成了實體違法。

行政許可的程序性表現在兩個方面：一是在公民的權利從受到許可制度的限制到獲得許可而實施許可事項的過程中，行政許可行為是一個程序性要件而非實質性要件，已如上所述；二是行政許可行為本身的程序化，“程序化意味著行政許可機關及公務人員行使許可權的每一步驟和形式都有嚴格的法律約束，任何違反程序的行為都將受到制裁。”這兩方面是統一的。后者是從許可權運作的過程考慮的，盡管所有的權力行使都要遵循法定的程序，這是依法行政的要求，但是出于對行政權這一“最易導致腐敗”權力的畏懼，而對行政許可權的運行作了如此詳細、謹慎的程序化規制，從而使許可行為幾近乎程序的組合；而組合的程序增強了它的程序性條件的地位。

（二）行政許可不僅是一種行政權運作的手段，更應當是一種權利保障制度。

行政許可作為政府管理經濟的一種手段，通過許可制度實現政府宏觀調控職能。在強調許可手段性的同時，很自然地把許可主體（行政機關）與相對人擺在了不平等的位置；既然是手段，許可機關就是實施該手段的主體；相對人就是該手段作用的對象——客體。權力與服從關系從而形成了。在“解禁說”的理論基礎上，“二階段”的賦權模式使這種權力——服從關系更加突出；許可事項對相對人越重要，或者越能夠給相對人帶來利益，則這種權力——服從關系越明顯。尤其出現競爭性許可時，許可機關可以在數個符合法定條件的相對人之間任意地選擇，自由裁量權不可避免地擴大了；伴隨著專橫和腐敗。縱管在第一階段，法律謹慎地、詳盡地對行政許可權設防，但也不可能事先對許可條件作出缺漏無遺地規制從而使許可行為成為羈束性裁量。只要許可機關有自由裁量的余地，它便以主權者和施恩者自居。“確認說”建立的一次性賦權理論淡化了許可的手段性功用，而認為許可是法律為公民賦權的一種機制，正如學者們所主張：許可“設定權屬立法權。”法律為了限制某一行業，而對大部分人禁止，只對少數符合條件的人賦權，從而實現對社會的管理。法律賦權的同時，給相對人設定了相應的義務即不得違背許可的目的及社會公益，否則就要承受被吊銷、暫停、廢止、收回、限制、變更許可的責任；同時，公民、法人也只須承擔法律所規定的義務，行政機關無權要求公民承擔法外義務。許可機關作為該機制運行的潤滑劑，嚴格按照法律既定的規則行為，為相對人提供服務從而實現其法定職責。行政機關任何非法干涉公民、法人權利的行為都是對“依法行政”原則的違反。在這一賦權機制中，權利由法律直接賦予，法律在賦予相對人權利的同時規定了獲得許可的條件，。法律對這些條件規定的越具體、明確，則權利人身份的界定及權利的行使就越容易；相反，若法律對這些條件規定的很模糊，則權利人的范圍就不易確定。如果權利主體的范圍不能確定的話，則權利不亞于一種負擔；公民在行使權利的同時，要承擔將來因被確定不具備權利主體資格而被撤消所造成的損失。同時，法律對這些條件規定的越具體、詳細，則許可機關自由裁量權的余地就越小；而行政機關的自由裁量權是公民權利的天然敵人。因此，只要法律對許可條件作了盡可能明確、詳盡地規定，則保障權利、制約權力的機制就形成了。“確認說”最大的理論貢獻就在于它建立了一個權利保障機制；相比之下，“解禁說”則將權力置于優勢地位。

（三）行政許可制度使行政權進一步私法化

公法與私法的劃分是大陸法系得以構建的理論基礎，也是德國法學引以自豪的杰作；但英美法系沒有公、私法的概念卻同樣很完善的事實著實令德國人不快。這從一個側面也說明了公、私法的劃分僅僅是一種理論研究手段，而并不是涇渭分明的客觀存在；無論怎樣說，即使大陸法系也不得不承認公、私法的界線正在模糊的事實。公法與私法的鴻溝一旦逾越，權利與權力地溝通便開始了。“國家通過采用私法的法律形式或直接作為經濟活動的主體，或者通過由國家控制的公司經營工商業，從而擴大了國家對經濟生活的干預。這樣，私法就不要再通過依靠傳統的行政機關作為中介，而是通過國營工商業的代表或由國家控制的公司直接滲入公共生活中。這種趨勢被一些行政法學家總結為公法的‘私法化’”。行政許可制度產生的起因就是因為社會事務的復雜，公權力無法面面俱到，因而一些事務不得不交給私人經營。法律規定一定的條件，符合條件的自然人、法人便可以經過行政機關的確認獲得許可。一些對社會發展和人民生活有重要影響的行業，由于需要法律管制，因而也被納入許可制度之中。公民申請、獲得許可證，從事該許可事項的過程中，公民的權利與行政機關的權力相互作用、協調發展。比如私人要搞運輸業，它需要具備以下條件：駕駛證、運輸資金、汽車、與發貨人和收貨人簽定合同，以及為保障運輸安全而訂立保險合同等。在眾多的條件中，駕駛證的獲得僅僅是其中之一；與其他條件相比，它并不一定更加重要。公權力廣泛地與私權利結合，而且并不比私權利對公民更重要，因而不再象往日那樣因為對公民有特殊的重要性而對公民從某一活動有決定意義。“確認說”的優點在于：它把行政權放在一個并不十分重要的位置，只不過是公民從事某一活動所需要的眾多條件中的一個而已；在公民、法人不具備其他條件的情況下，只申請許可證已經沒有什么意義，因而可以避免社會上一些人獲得許可證后并不從事該許可事項從而對社會資源造成浪費的現象。行政許可制度使公權力象社會深處延伸，據馬克斯·韋伯所信：在封建中國君主專制時代，盡管宣稱“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”，但中央政府的權威也只專政到縣一級政權，廣大農村是公權力所不及的地方。現在不同了，行政許可制度使公權力延伸到企業甚至個人（比如上面所提到的申請駕駛證的行為）。公權力在宏觀上擴張的同時，在微觀上卻收縮，行政權不再象過去那樣對企業的產、供、銷面面俱到，而是通過許可證的方式進行外部管理，給予企業最大的自由度。因此，在權力向權利擴張的邊緣，通過行政許可制度出現了融合。