導語：行政自由裁量權司法審查一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、對自由裁量行政權的司法審查是當代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標準，學者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標簽的就恒為裁量行為，但是經過進一步觀察和思考，我們可以發現這種分類不過是一種觀念上的虛構而已[2]，現實中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個具體情形下呈現什么特性，取決于待討論的。以城市規劃法規定的對違法建設者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規劃行政部門可否對違法建設者采取罰款和責令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因為法律規定的很明確，規劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設單位超出規劃批準范圍建設的房屋到底應當罰款保留還是應當拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因為法律設定的條件是“違反城市規劃情節嚴重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個條件具有很大的彈性，給執法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。

自由裁量是權力的伴生物，在有行政權的地方，就必然有行政自由裁量權的存在，無論法律對行政權施加何種程度的限制，總會有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規范是一套語言符號系統，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產生一種對概念的迷信，認為精神世界中的概念與物質世界中對象是一種一一對應的關系[3]，其實不然，物質世界是一個連續的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權時，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調整對象屬于概念的的邊際情形時，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個例子可以很好地說明這一點。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個人只是在頭頂的周邊有些稀稀落落的頭發，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機關在執法當中并不總是面對典型的情況，經常會遭遇到邊際情形，此時，行政機關就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認識能力的局限。生活具有無限復雜性，人類對其認識的程度可以不斷深入，但永遠也無法達到終極。立法者對法律調整對象的洞察力及表達力雖然勝于常人，但也無法超越人類認識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的作出無限精確的預測，因此，他們制定的規范不可能全部使用確定無疑的語言。有時問題非常復雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進行表述并加以規范，而這些問題又很重要，應當納入法律的調整范圍，這時立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規定。行政事務具有高度的復雜性，因此在行政法領域當中出現的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節嚴重”、“公共利益”、“合理”、“適當”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規定往往只是指出了大概的方向，行政機關在具體實施過程中有極大的自由裁量權。

西方傳統憲法原則認為,廣泛的自由裁量權與法不相容[6]。與此相適應，早期的立法者在對行政機關授權時非常謹慎，盡量壓縮自由裁量權，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當時的法律在行政權力行使的條件、程序等方面設定的標準遠不如當代法律的規定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實現的，按照學者的概括，當時政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動的行動去促成更多社會目標的實現。由于政府發揮作用的領域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會生活的很多領域完全是社會個體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領域中。進入19世紀末尤其20世紀以來，政府定位發生轉變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔傳統職能外，還承擔了大量的社會、職能，行政規制和服務進入到了社會的各個領域，這一過程都是通過法律對行政機關源源不斷的授權實現的，由于社會、經濟的巨大發展，使得行政事務變得更加復雜，立法者認識能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機關廣泛授權的同時，也賦予行政機關越來越多的自由裁量空間[8]。此時，傳統的憲法原則已經不合時宜，應當由新的觀念來取而代之。韋德認為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。統治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量[9]。

沒有限制的權力必然產生腐敗，這是萬古不易的戒律。在立法機關減弱對行政自由裁量權的控制的同時，必須有其他的力量占據立法機關騰出的空位，否則行政權將變成一種無限的權力，行政機關將成為事實上的專制君主，現代民主將蛻變為“通往奴役之路”（哈耶克），行政法及法治的精神內涵將歸于毀滅。早期，由于政府職能有限，所以法院放棄對裁量行為的司法審查并沒有產生太大的問題。過去作為例外情形存在的裁量行為如今已經成為政府活動的常態，其產生的問題已經威脅到社會體制的存續，鑒此，西方各國在行政自由裁量權不斷擴張的同時，紛紛將司法審查的重心由控制羈束行政行為轉向控制裁量行為，時至今日，對裁量行為的司法審查已經成為行政法當中的核心內容，沒有這部分內容，行政法將失去意義。正如韋德評價的那樣，“法院對這種表面上看毫無限制的權力的態度，或許最能揭示出行政法體系的特征”[10]。

我國的司法審查制度起于1980年代，真正的發展開始于1989年行政訴訟法的頒布。這部法律在制定過程中吸收了很多國外先進經驗和成果，其中包括將裁量行為納入了司法審查范圍[11]。學術界對裁量行為的司法審查問題比較關注，出了不少成果。不過反觀行政審判實踐，我們發現，用裁量行為違法作為撤銷具體行政行為理由的判決非常少，與現實中人們對不合理行政的抱怨程度形成鮮明反差。筆者在與各級法院法官接觸的過程中作過一點調查，似乎有以下兩點原因：一是行政機關的強烈反映令法院有所顧忌。法律上表述裁量行為違法所使用的詞有兩個，濫用職權和行政處罰顯失公正。前者是大概念，后者是小概念，兩者是包含關系。濫用職權這個概念在否認具體行政行為合法性的同時，還隱含著對具體執法者精神境界的評價，表現出道德譴責的成分，對行政機關的領導和有關責任人的形象和政績都有較大損傷，因此容易引起行政機關的抵制，有些地方還把濫用職權與徇私枉法聯系起來，一些檢察機關、紀檢監察部門甚至要求法院將以濫用職權作為理由的判決提供給他們，作為調查行政機關工作人員是否有職務犯罪或者違法違紀行為的一個來源，使得行政機關對此更為敏感，在司法審查環境不太理想的地方，行政機關的抵觸給法院造成很大的壓力，為了避免大的沖突，法院往往走折衷路線，如果違法行政行為能套上法律規定的其他標準，就不用濫用職權作為判決的理由。二是審查標準不夠明確，不象其他標準那樣易于掌握。第一點原因涉及很多復雜的社會因素和因素，需要法律界付出長期努力。第二點原因基本上可以在法律的范圍內解決，其是本文的重點所在。

二、對裁量行為進行司法審查的原則

由于法律對行政自由裁量權提出的控制標準是非常籠統、難以掌握，因此審查裁量行為就比審查羈束行政行為要困難得多，它需要法官創造性地開展司法審查活動。法官審結此類案件，不僅僅是平息糾紛而已，往往還能發現司法審查原則和標準，具有為后來的審判活動提供指南的價值。

（一）裁量行為應當遵循合理性原則

審查裁量行為適用什么法律原則，取決于裁量行為應當遵循哪些原則。英國16世紀的Rooke案[12]中，科克大法官曾說過一段非常有名的話，被看作是行政自由裁量權所應遵循原則的經典表述，“自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人的意見做某事；------根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事”，即其“不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力”[13]。20世紀的英國學者韋德表達的更為清楚簡練，行政自由裁量應當遵循“合理、善意而且僅為正當目的行使，并與授權法精神及內容相一致”[14]。這一原則就是行政法基本原則之一的合理性原則。

顧名思義，合理性（Reasonality）就是合乎理性(reason)。那么何謂理性？自古至今已引起無數爭論，而且還將繼續爭論下去，綿綿無絕期。博登海默擱置爭議而求各種觀點之大同，他認為，無論持何種觀點，人們都把理性當作思考和行動的參照系，其能夠“為我們的觀點尋找令人信服的根據”[15]。據此我們可以得出第一個結論：如果行政機關的裁量能夠令人信服的話，這個裁量行為就可被認為符合合理性原則。乍一看去，合理性原則似乎是一種主觀標準，因為信服與否完全是人的主觀感受，不過先不要匆忙下結論，通過進一步考察，我們就可以發現，這種主觀感受已經在很大程度上被客觀化了。首先，“令人信服”中的人不是一個具體意義上的人，而是一個抽象意義上的人，一個被概念化了的人，這個人取的是社會普通民眾的最大公約數，我們可以稱其為社會一般人。他遵守法律，篤信通行的道德倫理觀念，具有一般人的經驗和學識。其次，社會一般人雖然有虛構的成分，但他也并非生活在真空當中，他的世界觀深深植根于社會之中，為社會各種綜合條件所決定。

人們可能還會繼續追問：怎么理解“令社會一般人信服”呢？這里我先給出第二個結論，然后再做：裁量行為符合公平正義的一般觀念就可以令社會一般人信服。世界觀進入到社會領域后就轉化為價值觀，即對各種社會現象和事物的評價和褒貶，從美學的角度看，是美丑；從道德倫理角度看，是善惡；從法律的角度看，就是公平不公平，正義不正義。而我們在法律范疇內討論的社會一般人的價值觀實際上就是關于公平正義的一般觀念。前面提到，社會一般人的世界觀由社會各種綜合條件所決定，這種綜合條件就是法律、道德、習慣、風俗等各種社會規范以及為人類所認知的客觀等等所有人類經驗的總合。而所有人類經驗的綜合就是公平正義一般觀念的基礎和背景。

公平正義的概念，自古以來引起的爭議之多，比起理性來是有過之而無不及，所以有人稱其為令人迷惑的“普洛透斯之面”[16]，用這樣一種開放式概念來理解合理性原則仍然是難得要領的，因此還需要繼續探索，將公平正義觀念轉化為相對比較確定的意象。經粗線條的梳理我們可以發現：在思想史上，用來說明公平正義的價值支點不是自由就是平等。當然，公平正義的觀念并非一成不變，其具有強烈的特征，因此其強調的價值支點在不同時代往往有不同的側重。在現代社會，公平正義觀念在兼顧兩種價值的同時，更強調兩種價值的的均衡關系。與此相對應，公平正義觀念在行政法領域內大致就轉化為三個基本原則，與自由相對應的是權利保護原則；與平等相對應的是平等對待原則；兩種價值的均衡關系衍生出比例原則。這三個原則即構成合理性原則的基本內容。

1、權利保護原則

權利是現代法律制度的邏輯起點和終極關懷，行政法作為調整政府與公民之間關系的法律，考慮到公民權利在政府面前的脆弱性，必須要體現權利保護的功能，否則行政法的合理性基礎就會從根本上動搖。權利保護原則對行政自由裁量權的行使有以下兩方面的具體要求：第一，促進相對人合法利益的實現。行政機關不但要對受到不法侵害的相對人提供充分的保護，而且還應當為相對人提供盡可能多的權益實現機會（如在行政許可領域中）和福利保障；第二，相對人負擔最小化。行政權力的行使有時必然要造成公民權益上的不利益狀態，盡管此種情形是有法律依據的，但是行政機關應當注意，要選擇最小的侵害和最輕的方式。

2、平等對待原則

平等對待原則主要體現在相對人之間互相比較的層面上，其要求行政機關要一視同仁地適用法律，或者說，同樣情況要同樣處理，不同情況則要區別對待。具體講，第一，在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼。比如，對情節相似的共同違法行為人的處罰不能過于懸殊。第二，先后出現的同類案件在處理上要遵循先例。法律雖依時而動，但法制的統一性要求法律必須具有相對的穩定性，在行政執法活動中就要求遵循先例。當然，先例必須是在法律上能夠成立的先例，否則，即便在實務中非常通行，也不能作為先例。比如，某城市規劃部門遵照市政府領導的非法指示，相繼對某些違章建筑補辦了合法手續，其后，某違章建筑的所有人也據此先例，請求補辦合法手續，這種情況就不能適用遵循先例原則。

3、比例原則

自由與平等兩者之間存在著永恒的張力，絕對放任的自由與純粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相對的意義上才能和諧存在，而由這種和諧關系就產生了人們在涉及相互關系的行動中應當遵循的某種尺度，這種尺度就是比例。比例是公平正義觀念的內在標準，正如亞里士多德所說：“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例”[17]。政府作為自由與平等的維護者，自然應當采取與比例相一致的行動，而與此要求相適應，在自由裁量的范圍內，行政機關的執法手段或措施與執法目的之間也應當保持某種適當的比例，否則就會產生不合理的結果。比如，公安人員為了恢復秩序，將酒后鬧事的違法行為人強制帶離現場是符合比例原則的，而在違法行為人作出服從表示的情況下還繼續使用暴力則明顯超出了比例，因而也是不合理的。這正如德國法諺所說：“不可用大炮打小鳥”[18]。

（二）審查裁量行為適用基本合理原則

合理性原則是確立司法審查原則的依據，但其本身還不完全是司法審查的原則。從價值判斷的角度講，合理性原則追求的是一種至善的境界，而且法律也提倡行政機關在行使自由裁量權時將合理性三原則發揮到極致，但若法院嚴格地以合理性原則的要求去判斷裁量行為的效力，則行政效能將陷入癱瘓是顯而易見的，而政府所承載的一系列重大社會目標也就無從談起了。可見，司法審查原則必須要確定在一個務實的水平上，否則“欲速則不達”。從各國的司法實踐來看，對裁量行為司法審查都定位在基本合理的水平上，筆者稱其為基本合理原則。在此原則下，一般的合理性問題被排除于司法審查范圍之外，而只有在行政行為的不合理達到足夠的荒謬、錯誤、無邏輯或有違道德以致于有理性的人不會贊同或不能容忍[19]或“用專斷的或反復無常的方式行使自由裁量權”（美國《聯邦行政程序法》）的程度時，法院方可干預。基本合理是行政行為的“及格線”，低于此線的行政行為對法律基本價值會構成嚴重威脅，所以法律就不能再容忍了，這樣該不合理的行政行為就產生了質變，成為具有違法性的不當具體行政行為，所以，這條“及格線”也是行政行為合法與違法的分水嶺。

三、裁量行為的司法審查標準

直接運用原則來審查裁量行為，其困難的程度就如同依靠很少的路標走出茫茫原始森林一般。為了有效地針對裁量行為開展司法審查，我們必須在原則之下，確立一些更為具體的標準。，很多國家的法律都把濫用自由裁量權的行為規定為得由法院糾正的違法行為[20]，然而這些規定不是籠統就是不全面，沒有通過系統的類型化來制定一套具體標準。不過，學術界填補了這塊空白，國外學者通過對司法判例的研究歸納出一些比較成型的標準。英國學者歸納的標準有以下三條：不符合法律規定的目的、不相關的考慮和不合理的決定[21]；美國學者提出的標準更細一些：不正當的目的；錯誤的和不相干的原因；錯誤的法律或事實依據；遺忘了其他有關事項；不作為和遲延；背離了既定的判例和習慣[22]。日本學者歸納的角度略有不同，具體包括：重大事實誤認、違反目的和動機、違反平等原則、違反比例原則、程序濫用[23]。我國學者歸納的標準有以下十條：不正當的目的、不善良的動機、不相關的考慮、不應有的疏忽、不正確的認定、不適當的遲延、不尋常的背離、不一致的解釋、不合理的決定、不得體的方式[24]。上述標準均是多年審判實踐經驗的具體化，內容已經比較全面，具有較強的可操作性，但也存在一定問題，由于缺乏連貫的分類觀念，使得審查標準在系統化與條理化方面不夠嚴謹，這在一定程度上會我們運用這些標準指導審判實踐的效果。基于此，筆者擬對司法審查的具體標準作進一步條理化方面的探索，期望能起到引玉之磚的作用。

本文的基本設計是將不當行政行為分為實體不當和程序不當，再以形式為標準將實體不當分為作為形式的不當和不作為形式的不當，作為形式的不當按照發展的線索分為目的不當、錯誤的事實認定、重大疏忽和法律適用不當，綜上，不當行政行為包括目的不當、錯誤的事實認定、重大疏忽、法律適用不當、程序不當和不作為六類。下面逐一介紹。

（一）目的不當

一位法官曾說過：“自由裁量權總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定”[25]。另一位法官也曾講道：“毫無疑問，議會不會給予任何法定機構惡意行事的權力，或讓其濫用權力”[26]。就是說，執法者的動機應當是“誠實善意”的，如果行政行為受到“惡意”動機的支配，則行為的目的就成了非法目的，該行為就會偏離“法律目標”（法律目的），而這就從根本上與合理性（某些或全部）原則背道而馳，這就是目的不當的基本含義。

目的不當一般都與惡意動機相連，惡意動機非常復雜，難以類型化，本文僅列舉如下幾種較為常見的情形：

1、牟利。即牟取不正當的利益。不但包括執法者牟一己之私利，還包括為本單位、本部門牟取不正當利益的情況。比如，某車管所為了給職工多發獎金，在對車輛征收規費的同時，加收不應征收的各種附加費。

2、徇私。指的是行使自由裁量權僅從私人感情或利害關系出發的情況。比如，公安人員在處理治安行政案件時，考慮到加害人是自己的親戚或領導的家屬，而對其作出畸輕的處罰決定。

3、報復。指的是基于個人或小團體之間的恩怨，而假借行使職權的手段對相對人實施打擊的情況。比如，工商局工作人員要求攤位位置較好的張某將其攤位串換給他的熟人，張某不從，于是他就將張某的百貨店予以查封，換上門鎖，并貼上封條[27]。

4、滿足虛榮心。指的是行政機關領導及工作人員急功近利，在片面追求所謂“政績”、“榮譽”心理的驅使下，作出不當行政行為。比如某地衛生部門為了在全省衛生工作評比中拿到好名次，命令農貿市場所有攤販在衛生大檢查的三天當中不準營業。

確認惡意動機的存在是一件比較困難的工作，因為我們無法深入執法者內心去探求其真實的主觀狀態，但是我們可以基于一般的常識和經驗，通過對執法者一系列行為的觀察作出判斷。比如前面舉的四個例子當中，法院只要查明例子所說的事實，就可以根據執法人員的一系列行為確認其含有惡意動機。

目的不當不外以下兩種情況之一，第一，受惡意動機支配的行政行為違反公共利益，即該行政行為的直接的、可以合理預見的結果是使公共利益受到某種明顯的損害。比如，某地政府在對基礎設施建設項目進行招標時，主管人員基于私人關系將項目給了要價較高、條件較差的投標者，這里的政府行為就違反了公共利益；第二，受惡意支配的行政行為雖不直接違反公共利益，但違反法律設定自由裁量權的特定目的。比如，地方政府確定草原上的行車路線應當以保護草原為目的，但若某地政府指定的路線超出習慣路線占用他人使用的草場就屬此種情況。

上述情況比較單純，如果一個具體行政行為中既有合法目的，也有非法目的，是否屬于目的不當？比如，公安機關以充實小金庫為目的而去抓賭，在此過程中對確有賭博行為的相對人作出處罰決定。對此處罰決定如何認定？筆者認為，解決這類問題的最根本標準就是看非法目的（惡意動機）的影響力。依矛盾律的觀點，矛盾的主要方面代表事物的性質，若非法目的是主要目的，則屬目的不當，反之則仍屬于合法具體行政行為的范圍。判斷非法目的是否主要目的的有，第一，看作出該具體行政行為的事實根據與非法目的有無關聯。就前述案例而言，就要看充實小金庫的目的與賭博行為之間的關聯性，如果排除充實小金庫的目的，則賭博行為未必會發生，比如相對人的賭博行為是由于公安授意臥底人員進行慫恿、引誘或其他各種“警察圈套”所致，則可以認為充實小金庫是主要目的；反之如果必然發生，則該處罰行為即合法。第二，法律適用的尺度是否偏離常態。比如，某稅管人員向一個體商店索要好處遭到拒絕后，懷恨在心，在后來的稅務大檢查中，發現該商店有漏稅行為，假設對該漏稅行為一般在幅度最低線處罰，而其在最高線處罰就屬于目的不當；若其仍在最低處處罰，而只是對該店主態度有些刻薄，則仍屬合法處罰行為。

（二）錯誤的事實認定

由于專門知識、技術等方面的局限性，法院越來越多地在事實認定問題上采取尊重行政機關判斷的態度，但是這決不意味著司法審查的放棄。美國是在這方面走的最遠的國家，但是聯邦最高法院對行政機關的終局事實裁定主張仍然是堅決反對的，因為最高法院認為，如果支持行政機關的主張，則意味著行政機關就“可以摒棄一切證據規則，而根據行政命令隨意作裁定。這種權力------與公正司法是不一致的，它是憲法所譴責的那種專斷弄權”[28]。事實認定包括事實是否存在的認定和事實性質的認定，對裁量行為在這兩方面的審查標準分別為缺乏可定案證據和不合理的定性。

1、缺乏可定案證據

行政機關在作出行政決定前，對事實之有無的判斷往往在一定范圍內存在選擇余地，這就要求行政機關在審查證據方面不但要遵守法定證據規則，同時也要遵循合理性原則。那種“可以使理智的人作出裁定的那種證據”[29]即依照合理性原則可以采信的證據就是可定案證據。既然合理性的最核心含義是公正，那么，如果將行政機關提供的證據作為事實性質認定的依據存在著明顯的不公正，則法院就應當以缺乏可定案證據為由推翻此事實認定。法院對可定案證據的審查應當在對被告行政機關舉證和原告提出反證進行對照分析，并充分考慮訴訟各方參與人的意見的基礎上作出結論。

2、不合理的定性

行政機關在對事實定性方面有時也存在較大的選擇余地。典型的情況是，行政管理法對某種法律事實設定若干等級（情況）或某些附加條件。比如《漁業法》第30條規定了違法捕撈和違法捕撈情節嚴重兩種情況，行政機關對于違法行為是否屬于情節嚴重往往存在很大的自由裁量余地。行政機關對事實定性同樣要遵循合理性原則，而不可任意為之。具體地說，行政機關對事實的定性不但要符合法律的規定，而且法律的規定不夠明確時，還應當在堅持法律原則及基本精神小前提下，參照各種理性的載體（行政慣例、風俗、習慣等），對事實作出合理的定性。比如，某工商行政部門以個體戶某甲出售電筒超經營范圍為由作出行政處罰決定，因其認為電筒屬小五金，而某甲的經營范圍僅限于百貨。而電筒究竟屬于那一類，根據法律規定固然難以判斷，但若行政慣例或交易習慣都將電筒歸于百貨類，則該工商行政部門對事實的定性就是不合理的。

（三）不正當的考慮

不正當的考慮指的是，行政主體在作出具體行政行為的過程中，遺漏了應當考慮的事項或者考慮了不應當考慮的事項。

1、遺漏了應當考慮的事項

應當考慮的事項一般包括以下兩個層次：第一，法律明確規定的情況。比如，在決定是否對違反治安行政管理的行為免于處罰時，必須要考慮該行為是否屬于《治安管理處罰條例》第十六條設定的下列三種情況之一，即是否情節特別輕微、主動承認錯誤及時改正或者由于他人脅迫或誘騙。第二，法律沒有明確規定，但是結合該法的其他條文，可以推導出應當考慮的事項。水法第二十七條規定：“禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經過論證，并經省級以上人民政府批準。”這里對于圍墾河流申請的批準當中應當考慮的事項并未明確規定，但是從總則當中可以發現是否有利于開發、利用、保護、管理水資源和防止水害、改善生態環境都是應當考慮的事項。行政機關如果在作出行政決定時遺漏了以上二個層次的事項，就必然會出現較為嚴重的不公正結果。

2、考慮了不應當考慮的事項

不應考慮的事項指的是，沒有任何依據能夠表明，該事項與行政決定的各環節或要素之間存在某種合理的關聯性，以致于任何具有一般理智的人都不會認為該事項可以被納入考慮的范圍。比如，申請公務員者頭發的顏色[30]就明顯不屬于應當考慮的事項。如果行政官員可以“隨便以自己頭腦里想象的任何理由或目的行事”[31]，在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據，則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。

（四）法律適用不當

法律適用不當指的是，行政機關在法律適用尺度上所呈現出的不公正狀態。包括如下兩種情況：

第一，不合理的解釋。比如，按照有關工商行政管理法規，工商部門對于個體戶無照經營的行為應當予以取締，在一起案件中，工商部門將取締行為解釋為可以采取使個體戶經營行為不能繼續經營的任何行為，并根據這種理解將個體戶用來經營的房屋予以拆除。

第二，反復無常。指的是行政機關沒有合法的理由，先后就同一事實作出數個不同的行政決定。這種情況下，將數個行政決定單個看，或許都符合合理性的要求，但由于這種變更本身沒有合法理由，從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。比如，稅務部門對某違法個體戶罰款100元或300元均屬于合理范疇，但是，稅務機關先作出罰款100元決定后，沒有任何理由又變成了300元。這種無端的變更就使300元的罰款決定成為一個嚴重不合理的決定。

實踐中，有些行政機關對反復無常指控提出的最常見的抗辯理由是糾正錯誤，兩者如何區別？筆者認為，最大的區別就是先前作出的行政行為是否合法。先前的行政行為不違反法律的強行性規定的就是反復無常；而違反法律強行性規定的則為糾正錯誤。比如，行政機關先許可相對人從事煙草經營，待其投入運營后，又以市場飽和為由撤回許可就屬于反復無常，而如果行政機關許可相對人設卡收費，由于亂收費本身就為法律所禁止，所以行政機關收回許可就是糾正錯誤。當然，在糾正錯誤的情況下，有時要考慮相對人是否為善意及行政機關是否有過錯，以決定是否要對受損害的相對人負賠償責任。

（五）不當的不作為

不當的不作為指的是，在負有某種法定職責的行政機關可以根據實際需要，決定是否作出某種行政行為的情況下，如果在某種特定情況出現時，按照合理性原則的要求，該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。比如，正在遭受哄搶的瓜農向公安機關求援，而值班人員卻武斷地認為等趕到那里，人已跑光，故沒有必要提供保護。至于不作為的不當性之判斷標準的，這里就沒有必要深入探討，我們首先要把握如下兩個標準，一是要以基本合理原則為依據；二是借鑒前述作為不當性的有關標準。

（六）程序不當

程序不當在作出行政行為的時間和方式上的表現最為突出。分別為不合理的期限和遲延及不正當的方式。

1、不合理的期限和遲延

不合理的期限指的是，在約束相對人的程序中，為相對人設定苛刻的期限。比如，限期相對人在1天內拆除違法建筑。

不合理的遲延指的是，對某種行政行為沒有規定明確期限，而行政機關在明顯超出“合理期限”的時間內無正當理由拖延不決。很多情況下，遲延會產生與剝奪權利相同的效果，使相對人的合法權益及期待利益縮水或喪失，故有人說：遲來的正義就等于非正義，所以將不合理的遲延納入司法審查的范圍就是很必要的。不合理的遲延主要發生在依申請的行政行為程序中。

2、不適當的方式

不適當的方式可以分成兩種情形，一是行政機關采取的措施無助于達成執法目的。比如，盡管在作出行政處罰前，按照法律的規定，應當事人要求安排了聽證會，但卻不允許當事人發表意見。二是雖然能夠達成執法目的但使得相對人的權利受到了過分的損害。比如原告的小四輪拖拉機未交納養路費，被告部門依法可以扣押，但被告執法時不理會原告提出的將生豬送到目的地再扣車的請求，強行將兩輪拖斗卸下后駕主車離去，致使車上15頭生豬受到長時間擠壓、暴曬而死亡[32]。這里應當指出的是，如果被告采取的方式適當，即便給原告造成較大損害，裁量行為的合法性仍應維持。比如，原告汽車被撞變形后被夾在車里，生死未卜，警察在采用其他方式均未奏效情況下，為了救人，采用氣焊切割并采取防范措施，但仍造成轎車失火，造成很大損失，法院仍判決確認警察的裁量行為合法[33]。

上述司法審查的原則和標準兩者之間的關系為，原則是標準的基礎，標準是原則的具體表現形式，因此，對裁量行為的司法審查中應將兩者結合適用。在司法審查中，法官首先應當求助于具體的標準，但是列舉的標準無論怎樣力求全面，甚至在邏輯上是周延的，仍難免有疏漏，因為生活永遠是復雜多變的。如果在司法審查中遇到某種找不到合適的標準但又明顯與內心的公正相沖突的情況時，應當允許法官如同在私法領域適用平等原則（利益衡量）那樣直接借助基本合理原則來對被訴行政行為進行衡量。

四、審查裁量行為的其他條件

原則和標準為法院審查裁量行為提供了重要指南，但僅有指南是不夠的。不做任何物質上的準備就想穿越茫茫的原始森林，如果沒有奇跡發生，我們就只能說這是幻想。同樣，要想有效地開展司法審查，就必須做一些準備，創造必要的條件。筆者認為，從我國的情況來看，以下三個條件是當前要著意強調的。

（一）行政行為說明理由義務

如果行政機關作出裁量行為而不說明理由，一方面會給相對人行使訴權將造成障礙，另一方面法院的審查也將變得更加困難，因為人們難以探知裁量行為作出時的理由。巧婦難為無米之炊，法官不知道裁量行為的理由，就無法對其合理性作出判斷，司法審查的效果可想而知。因此，行政行為說明理由制度的設立是審查裁量行為的一個重要條件。

從國外的情況看，設立這一制度的初衷，很大程度上就是基于對裁量行為進行司法審查的需要。傳統行政法基于公權力優越思想，并不要求行政機關在作出行政決定時必須說明理由，[34]這與當時法院放棄對裁量行為的司法審查的政策有著密切的關系。進入以來，行政自由裁量權無論在深度還是在廣度上都在不斷擴張，過去作為例外情形的自由裁量今日已經成為行政活動的常態了，這種情況下，各國法院紛紛突破傳統，開始對裁量行為進行司法審查，與此相對應，很多國家的行政法（法律或者判例）都將行政行為說明理由設定為行政機關的義務[35]，學者稱之為“行政法上之強制說明理由原則”[36]。而設立這一原則的重要理由之一就是為了提高法院對于行政機關行使裁量權進行司法審查的可能性。[37]我國法學界贊成這個原則，很多法官在認識上也是接受的，但是由于法律上沒有提出明確的要求，在具體的案件中，這一原則給法官的幫助是很有限的。為了加強對裁量行為的司法審查，筆者建議，建議立法機關在制定行政程序法時，引入這一原則，將說明理由設定為行政機關的一項法定義務。

如果行政機關給出的理由非常籠統、抽象、沒有具體，令人無法了解其確切含義，則其對于法院的審查而言沒有什么實際意義，可見法律僅僅規定行政機關說明理由對于法院的司法審查是不夠的，為了保證這一規定不流于形式，還應當對理由的內容、范圍設定更為具體的要求，這在主要西方國家行政法學當中已成共識。美國聯邦最高法院在1931年作出的判決中提到的一句話很有代表性：“理由敘述不能太過膚淺，若只是套用法條上的語句，未實質說明考慮因素，仍屬違法”[38]。

理由的內容一般來說可以分成兩部分，事實根據和法律依據。這很好理解，符合我們的分類習慣，法律對執法機關的要求主要就是從這兩個方面著眼的，也就是我們通常所說的“以事實為根據，以法律為準繩。”既然法律是這樣要求行政機關的，我們當然有理由要求行政機關把這兩方面的理由告訴當事人。

所謂行政行為理由的范圍，也就是應當說明到什么程度？筆者認為，權衡人民權利與行政效率，理由既不能過于籠統，又不應要求過于詳細，只要能夠在行政行為中體現出重要理由即可，次要理由可以忽略不計。[39]具體到裁量行為，行政機關必須要明確告知以下事項：（1）需要行使自由裁量權的情形。比如規劃部門如果認為違法建設屬于規劃法上規定的“情節嚴重”情形，就應當告知當事人其違法建設已經達到情節嚴重的程度。（2）告知對于利害得失權衡的情形以及按照具體情況而衡量一切公共利益或私人利益時所考慮的因素。比如規劃部門告知當事人其違法建設之所以達到嚴重程度，是因為其在城市規劃的綠地上建筑房屋，嚴重損害了整體環境，或者其在規劃的住宅區里建筑化工廠的廠房，威脅周邊居民的身體健康等等。（3）告知該行政行為所依據的事實和證據。告知的程度依當事人是否對事實認定存在爭議而定，如果當事人在行政程序中對行政機關認定的事實沒有異議，則其在行政決定中僅告知其認定的事實即可，而不必再告知其所依據的證據和理由；如果當事人提出爭議或者當事人在行政程序中沒有機會提出爭議，則行政機關必須就以上內容作出全面告知。（4）告知行政機關所依據的法律。需要注意，在法律條文具有很大裁量性時，行政機關僅僅告知法律條文是不夠的，正如美國聯邦最高法院一個判決所揭示的那樣：行政機關在作出裁量行為時僅僅重復法律的詞語是不夠的，其必須對法律所規定的政策作出明確的解釋[40]。行政機關在運用裁量性的法律條款，尤其是不確定概念和一般條款（比如法律總則部分規定基本原則）時，必須要根據具體情況作出合理解釋，并將該解釋告知當事人。

從國外情況看，說明理由的具體要求不一定非得要由法律明確規定，但一般來說，實行判例法的，一般以判例形式存在，至少最初是由判例提出標準，然后上升為法律規定；不實行判例法的，則往往由法律加以規定。筆者建議，考慮到我國不實行判例法的情況，行政行為說明理由的具體要求還是應當在統一制定的行政程序法當中體現出來，至少應當提出一些基本要求，將更為具體的問題留待行政解釋和司法解釋予以完善。

2、法官的解釋法律之權

與審查對象的特性相適應,在訴裁量行為的案件中，僅僅依靠法律條文開展司法審查是遠遠不夠的，其要求法官必須要創造性地認定事實、適用法律，而這就意味著法官必須要有充分的自由裁量權。比如，行政許可法規定，行政機關應當依申請或者依職權撤銷違法的行政許可，但撤銷將損害公共利益的除外，如果行政機關以損害公共利益為由拒絕利害關系人提出的撤銷行政許可申請，引起訴訟，法官就必須要判斷行政機關對公共利益作出的解釋是否合理，公共利益是否會受到損害以及受到何種程度的損害。這一判斷過程主要依靠法官的法律意識和經驗，法律條文本身沒有太大的助益。

與事實審查和法律審查的基本模式相適應，法官的自由裁量主要有兩種形式，一是自由心證。行政機關在裁量證據的基礎上，就事實認定得出了結論[41]，法官在審查這個結論時，不可避免地要對證據與行政機關認定的事實之間的關系進行評估，評估當中法官的“內心確信”將起很大的作用，甚至是決定作用。這個“內心確信”就是自由心證。如果不承認自由心證，此類問題實際上是無法判斷的。二是對法律的合理解釋。在司法審查中，法官在判斷行政機關提出的法律上的理由是否合法合理之前，自己要先對法律作出一個合理的解釋。，法律雖然沒有明確承認法官可以“自由心證”，但卻不存在司法自由裁量權不足的問題，因為法律對法官如何審核認定證據并沒有作出限制，法官在事實上都在做著所謂“自由心證”的事情。在這方面，司法自由裁量權被濫用的風險倒是一個問題，不過這個問題不屬于本文討論范圍，暫且擱下。當前比較突出的問題還是在法律解釋方面，主要問題是：由于法律解釋權高度集中，審理具體案件的法官解釋法律的權利受到極大限制。

按照學者的描述，我國的法律解釋體制是，“由高層立法機關和法律實施機關執掌法律解釋權，最大限度地使法律實施成為機械適用法律的過程”[42]。當然在現行司法解釋體制下，法官在具體案件中并非完全不能對法律作出解釋，但是解釋一般限于通常文義范圍，而不能走得再遠一些，作出具有創造性的解釋，比如目的解釋。在需要作出突破文義的解釋時，一般都要采取向上請示的方法。在自由裁量行政案件中，由于待解釋的法律文本文義一般比較模糊，甚至很難以對確定的文義作出精確表述，因此，按照現行體制，涉及法律解釋問題的自由裁量案件很多都需要向上請示，而不能由審理案件的法官作出解釋。隨著自由裁量行政案件的不斷增加，這種模式的弊端不難預測：各地的請示堆積如山，令最高法院應接不暇；辦理請示需要較長的周期，造成各地積案增加；頻繁的請示活動使二審法院經常在正式審理案件之前就已對案件有了定論，審級獨立受到更明顯的削弱，等等。這種狀況既無效率，又不見得能保障公平，不利于開展對裁量行為的司法審查。擺脫這種困境的明智選擇就是改革目前這種過于集中的司法解釋體制，賦予法官與其審理的具體案件相適應的法律解釋權。

3、建立行政判例制度

裁量行為的司法審查原則和標準存在于何處？也就是說，它的載體在哪里？不可否認，各種法律規范是一個重要載體，但是從明確性上講，它們基本上還屬于抽象規范，各種原則和標準在具體案件中的展開和仍然需要若干層次的解釋和具體化。這種解釋和具體化的工作由誰來承擔？各國基本上都選擇了判例。判例法國家自不待言，在美國、英國這樣的判例法國家，判例一直起著將法律規則具體化甚至填補法律漏洞、創制規則的作用。法國是典型的成文法國家，但在司法審查領域卻實行判例法，判例的作用于美國不相上下。德國、意大利等國原本在司法審查領域實行成文法，但據筆者了解，[43]最高行政法院的判決對下級法院的司法審查活動發揮著越來越大的作用，其權威性已經接近于判例[44]。

另外，賦予法官以充分的解釋權之后，會有一些問題出現，而判例制度可以平衡作用，抑制和糾正這些問題。雖然法官行使充分的法律解釋權有助于填補法律不足，但要看到，我國有著數以萬計的行政法官，如果在自由裁量領域完全聽憑法官的解釋，則法律的統一性將受到威脅[45]。收回法官的解釋權的做法是因噎廢食，顯然不足取。這時應當作的事情就是采取必要的措施來保障法律的統一性，判例制度就是能擔此任的重要措施之一。

為了加強對裁量行為的司法審查，孫笑俠教授建議引進司法審查判例法制度并就此提出了具體思路：在目前條件下，可先由最高法院選擇、編撰一批各級法院判例，鑒于目前判決形式過于簡單，無法歸納出具有相應判例意義上的規則，最高法院可以修正原判決不規范之處，并補充判決理由，以形成具有普遍指導、示范意義的一般規則。對于判例應當按照標準分類編號，以利查詢[46]。筆者認為孫教授的意見非常切合實際，法律規范與判例共同構成了裁量行為的司法審查原則和標準的載體，法律規范提綱挈領，判例則在連接法律規范與法律關系的過程中創造了新的補充規則，兩者相輔相成，循環不止，使得原則和標準日臻完善。

判例是裁量行為的司法審查原則和標準的重要來源，在加強對行政自由裁量權的司法控制已成必然趨勢的今天，強調判例制度的作用具有重要意義。不僅如此，判例制度還可以將法院的司法資源予以整合，使得對自由裁量的司法控制形成一種合力，而這一點在我們這個正在呼喚司法權威的國度里，又別具一種獨特價值。

[1]姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第145頁，北京大學出版社1999年版。

[2]作為一種思想的工具還有有其益處的，至少有助于我們和說明問題。

[3]蘇格拉底的“理念論”和的“名教”曾經有眾多信徒，現在仍有很大。

[4]鄭成良著《法律之內的正義》第27頁，法律出版社2003年版。

[5]參見「英」哈特著《法律的概念》第4－5頁，中國大百科全書出版社1996年版。

[6]Dicey,LawofConstitution,9thedn,202.

[7]有時也被稱為“警察國”、“消極國家”等等，都具有同樣的意思。

[8]美國最高法院對授權立法的司法審查政策的變化可以說明這種趨勢，在19世紀末之前，法院認為議會可以授權政府立法，但立法僅限于填補法律的微小縫隙；19世紀末到20世紀30年代新政之前，法院認可一攬子的授權立法，但強調要有具體的授權標準；新政時期以來，法院對授權標準的要求越來越低，授權標準不要求具體，只要在形式上有這樣一個條款就可以了。也就是說，法律只有一個籠統的意圖，其余內容都是行政自由裁量的空間。

[9]「英」韋德著《行政法》第55頁，中國大百科全書出版社1997年1月版。

[10]同上。

[11]行政訴訟法第五十四條規定了裁量行為的兩種違法情形，一是濫用職權，二是行政處罰顯失公正。

[12]水利委員會修復泰晤士河堤后，僅對河案土地權人Rooke課征修護費，而未對所有因修護河堤免除淹水危險而獲益的全部附近土地權人公平課征費用，Rooke提起訴訟，請求判決由所有受益人公攤費用。該案被認為是合理性原則之濫觴。(1598)5Co.Rep.99b.

[13]英國《科克判例匯編》第五卷第99頁，轉引自[美]施瓦茨著，徐炳譯《行政法》第568頁，群眾出版社1986年10月第1版。

[14][英]韋德著，《行政法》第56頁，中國大百科全書出版社，1997年1月第1版。

[15][美]博登海默著，《法法律與法律方法》第260頁，中國政法大學出版社1999年1月第1版。

[16][美]博登海默著，前揭書第252頁。

[17][美]莫蒂默.艾德勒、查爾斯.范多倫編，《西方思想寶庫》第943頁，吉林人民出版社1988年8月第1版，1991年4月第3次印刷。

[18]孫笑俠著，《法律對行政的控制》第285頁，山東人民出版社，1999年1月第1版。

[19][英]韋德著，前揭書第79頁。

[20]比如美國聯邦行政程序法規定的是專斷和反復無常兩種情形，我國行政訴訟法規定的是濫用職權。

[21]王名揚著，《英國行政法》第173-174頁，中國政法大學出版社1989年3月第2次印刷。

[22][美]施瓦茨著，《行政法》第569頁-571頁，群眾出版社1986年10月第1版。

[23][日]鹽野宏著楊建順譯，《行政法》第98-99頁，法律出版社1999年4月第1版。

[24]江必新著，《行政訴訟問題》第273頁-276頁，中國人民公安大學出版社1989年8月第1版。

[25][英]韋德著，前揭書第75頁。

[26][英]韋德著，前揭書第62頁。

[27]張曉康訴公主嶺市工商局案，《人民法院案例選》，總第5輯，人民法院出版社1993年版，第180頁。

[28]《美國最高法院判例匯編》第227卷第89-91頁，轉引自[美]施瓦茨著，徐炳譯，《行政法》第551頁，群眾出版社1986年10月第1版。

[29]《美國最高法院判例匯編》第227卷第89-91頁，轉引自[美]施瓦茨著，徐炳譯，《行政法》第551頁，群眾出版社1986年10月第1版。

[30]英國曾經發生過類似的案件，在1926年Shortv.PooleCorporation案中，學校校長以教員的頭發染成紅色為由而將其免職。林惠瑜「英國行政法上之合理性原則」載于城仲模主編《行政法之一般法律原則》（一）第180頁三民書局1994年8月初版，1999年3月再版。

[31][英]韋德著，前揭書第75頁。

[32]王麗萍訴中牟縣交通行政賠償糾紛案：載于中華人民共和國人民法院公報2003年卷第400-405頁。

[33]陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案：載于中華人民共和國人民法院公報2003年卷第398-400頁。

[34]郭佳瑛《論行政法上強制說明理由原則》，載于城仲模編《行政法之一般法律原則》第537頁，三民書局，1997。

[35]比如美國行政程序法第557節（c）款規定：“一切決定，包括初步的、建設性的和臨時的決定在內，都是案卷的組成部分，而且應當包括下列事項的記載：（1）對案卷中所記載的事實的、法律的或自由裁量權的實質性爭議所做的裁定、結論及其理由或根據。”德國行政程序法第三十九條規定：“書面或由書面證實的行政行為須以書面說明理由。”

[36]郭佳瑛《論行政法上強制說明理由原則》，載于城仲模編《行政法之一般法律原則》第556頁。

[37]德國行政程序法第三十九條之立法理由書：“關于裁量決定之理由說明，原則上相同。然而，裁量權行使之正確性必須加以審查，行政機關認識裁量權之法律上之界限、并未逾越，且于決定時其裁量權之行使亦合乎授權之目的，此等事項必須按照決定之基準以識別之。”

[38]FloridaV.U.S.194,213(1931).轉引自郭佳瑛《論行政法上強制說明理由原則》，載于城仲模編《行政法之一般法律原則》，第556頁。

[39]德國聯邦行政程序法第三十九條第二句規定，行政行為理由中必須告知重要理由。歐洲共同體法院在1963年的一個判決中認為：僅須就理解行政決定之依據與行政決定之思考過程而言，系必要之重要的法律上及事實上之考慮事項說明之即可。

[40]PhelpsDedgeCorp.v.NLRB,313U.S.177(1941),轉引自王名揚著《美國行政法》，中國政法大學出版社1995年版，1997年第二次印刷，第517頁。

[41]在美國，被稱為事實裁定。

[42]張志銘著《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第235頁。

[43]2003年11月，在云南麗江召開的行政訴訟法修改國際研討會上，德國、意大利的專家、法官向介紹了判例在他們國家司法審查當中所占有的重要地位。

[44]據德國、意大利專家介紹，最高行政法院的判決采取多種方式公開（上網、編書等），下級法院及公眾很容易查閱，如果公眾發現下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。

[45]比如交通事故責任認定等行政確認行為的可訴性問題，各地理解不一致，這種狀況長期存在下去必然損害法律的統一性。

[46]孫笑俠著《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第291-293頁。