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【提要】無論是英美等國把刑罰和行政處罰作為行政強制執行的手段，還是日本以代執行為核心、以行政上的制裁等其他手段為補充的多樣化強制手段，都反映了人權保障的基本理念，即從人權保障的基本理念出發，盡量抑制直接強制手段的適用，循著間接強制的思路但又跳出傳統的間接強制模式去尋求其他豐富多彩的強制手段，以更好地實現預期的行政目標。這一思路值得我國在設計行政強制手段模式時借鑒。

【摘要題】比較法學

【摘要】IntheUKandtheUSpunishmentandadministrativepenaltyareadministeredasameansofadministrativeenforcement,andinJapanotherenforcementmeasuresaretaken.Allthesepracticesreflectpeoplesunderstandingoftheprotectionofhumanrights.Intheauthorsopinion,fromthebasicideaofsafeguardinghumanrightsitisnecessarytorestraintheuseofdirectenforcementmeasures.Insteadusingindirectenforcementmeasurestoachievetheexpectedadministrativeobjectivesseemstobeaalternative.ThisviewisworthconsideringadministrativeenforcementmeasuresaredesignedinChina.

【關鍵詞】行政強制/手段模式/直接強制/間接強制/administrativeenforcement/measurestobetaken/directenforcement/indirectenforcement

行政強制在行政法上的基本功能是確保某種行政目的的實現，即在相對人不履行行政法義務時，能夠迫使其履行義務或達到與履行義務相同的狀態。顯然，這種行政目的的實現，是以一定的強制手段為必要條件的。

綜觀各國行政強制制度，不難發現，其深受民事強制執行和制度的，集中表現在行政強制手段與民事強制執行手段的類似性。這一點在各國傳統的行政強制理論和制度中尤為明顯。然而，隨著的，基于行政目的的需要，出現了行政強制手段多樣化趨勢。這一趨勢促使我們對傳統的行政強制手段模式進行深刻反思，以求得其進一步的完善。

廣義的行政強制手段模式涉及兩大：一是行政強制手段的，即行政強制是采用直接對相對人身體或財產施加物理上實力的直接強制手段，還是采用委托第三人代為履行或施加心理強制等間接強制手段[1](p.380)。二是行政強制手段的方式，即通過何種途徑實施行政強制執行手段。行政強制的手段雖然很多，然而執行的方式只有兩種，即借助法院司法程序的司法執行方式和承認行政機關自力救濟、通過行政程序的行政執行方式[2](pp.158-159)。本文的論述將圍繞上述兩大問題，采用橫向和縱向比較的方法，以揭示在行政強制手段問題上各國法律發展的共同趨勢，為我國行政強制法的制定提供借鑒。

一、以行政間接強制為主的德、奧模式

德國可以說是行政強制制度的發源地。行政命令權當然包含行政強制執行權的傳統觀念，一直在普魯士王國的行政法制中占有統治地位，直到18世紀，這種觀念仍以習慣法的形式存在著，并支配著普魯士的行政強制執行制度[3](pp.193-199)。19世紀中葉以后，國家立憲及法治思想開始推行，為了適應這一變化的趨勢，普魯士陸續頒布了一系列法律來規范行政強制執行制度。其中以1883年7月30日頒布的《邦一般行政法》最為著名。該法第五章“強制權限”，對行政強制執行手段作了明確規定。1931年6月1日又制定了《普魯士警察行政法》，其中有“警察機關的強制方法”一章，對行政強制執行的手段作了具體、詳細的規定。聯邦德國成立后，于1953年4月27日頒布了專門的《聯邦行政執行法》（該法于1953年5月11日生效，后經1977年稅捐法實施法修改）。

就行政強制的手段而言，德國行政強制執行制度的最大特色是區分對金錢債權的強制執行和行為（作為、不作為或容忍）的強制執行，并對兩類不同的強制執行分別規定不同的執行手段。其中，對作為、不作為或容忍的強制執行，《聯邦行政執行法》規定了以下三種執行手段：一是代執行。根據《聯邦行政執行法》第10條規定，代執行是指義務人沒有履行行政行為所規定的義務，行政機關指定第三人代為履行，并要求義務人支付第三人執行費用的活動。它適用于可替代的和非人身的義務。行政機關與代為履行義務的第三人以私法合同（承攬合同或公務合同）的方式確定代執行的權利和義務。行政機關與義務人仍然保持公法關系。義務人與第三人沒有直接的法律關系，義務人必須容忍第三人的代執行。二是執行罰。根據《聯邦行政執行法》第11條規定，執行罰是指為促使義務人履行義務而要求義務人交納一定的金錢。它針對的是不可替代義務和義務人的不作為，也可以于可替代的義務中。執行罰不是處罰，而是一種手段，如果義務人仍然不履行義務，它可以一再使用，并可以提高標準。如果義務已經履行，執行罰就不能繼續執行。三是直接強制。根據《聯邦行政執行法》第12條規定，直接強制是指行政機關直接對義務人實施的強制，以迫使其作為或者不作為。強制執行可以借用武力和其他手段對義務人人身或物質進行。采用的具體手段，由行政機關裁量決定，但必須遵守必要性原則和平衡原則。此外，《聯邦行政執行法》還規定了代償強制拘留作為執行手段。但代償拘留并不是獨立的強制手段，只有在不能追回執行罰的情況下才能采取。根據德國《聯邦基本法》第104條規定，拘留決定必須由法院作出。所以《聯邦行政執行法》第16條規定：“（代償強制拘留）1.執行罰未獲繳納時，根據執行機關申請，行政法院可在聽訊義務人之后，通過裁定命令代償強制拘留，但僅限于執行罰的告誡中對此已有提及。基本法第2條第2款第2項規定的基本權利在此范圍內受到限制。2.代償拘留處1日以上，2星期以下。3.代償強制拘留由司法行政機關根據執行機關的申請，依照民事訴訟法第904條至911條規定執行。”

除了一般的行政強制執行外，《聯邦行政執行法》還明確規定了即時強制制度。第6條第2項規定：“必須采取即時執行阻止一構成刑罰或罰款事實的違法行為發生，或排除一迫切危險，而且行政機關屬在其法定權限內行為時，行政強制的適用無需預告的行政行為。”但該法對即時強制的手段未作明確規定。

在奧地利，不僅有完整的行政程序法典，而且有獨立的行政強制執行法規。1925年7月26日奧地利國會通過的《行政強制執行法通則》（該法與行政程序法同時生效，即從1926年1月1日起生效）對行政強制執行手段作了具體規定：(1)對于有金錢給付義務人的執行，應當直接參照稅法的規定辦理，或者申請法院按照強制執行法規定執行；(2)對負有勞務給付或實物負擔義務的人，他們不履行或不完全履行義務，或者不在規定期限內履行義務的，可以由他人代為執行，并由被執行人承擔費用；(3)對于負有忍受，或有其他作為和不作為義務，而且按其性質不能由他人代為執行的，應由執行機關處以罰金，或者將其收押，迫使其執行；(4)凡不適用上述方式執行，且不執行又不符合行政裁決要求的，執行機關可直接強制執行，但法律有其他規定的除外。

可見，奧地利的行政強制執行制度與德國的行政強制執行制度極為相似，在傳統上都屬于典型的大陸法系行政執行模式。在強制手段的具體方法上，它們都采用代執行、執行罰和直接強制等手段（直接強制只能作為最后的必要手段使用）。它們在設定強制手段時，比較強調行政強制的效率，即把行政效率置于首要地位，而民主化程度較低。相對而言，奧地利行政強制手段在民主化程度上比德國更為遜色。

二、以司法強制為主的美、英模式

司法權優于行政權，法院有權對行政機關的行為進行司法審查。這是英美法系國家行政法治的重要內容。美國在19世紀建立起來的違憲審查制度更是強化了這一觀念，“司法優先”、“法律支配”成為美國法治的主要特征。法院不僅有權審查行政機關的行政行為，而且對于影響公民基本權利的行為只能由法院作出。因此其行政強制執行向來以“司法控制”為原則，即由司法機關依司法程序強制義務人履行義務。其基本程序是，在義務人不履行義務時，由行政機關向法院起訴，請求法院以命令形式促使其履行義務。此外，還有執行法院依刑事訴訟法對義務人科處刑罰的方法[4](p.536)。

當然，行政機關也可成為行政強制執行的主體，即在某些情況下需要強制的，可由行政機關按行政程序進行。根據行政法治原則，行政機關強制執行的手段，必須由法律規定。但對于強制執行的手段，美國沒有一部法律概括地加以規定，而分別由不同的法律，按照行政行為的性質和內容規定不同的執行手段。從法律規定的執行手段看，既有直接手段也有間接手段，但直接手段的適用受到嚴格的限制，只在很少情況下才能使用。這些手段具體包括以下三種：(1)行政罰。即對于不執行行政決定的當事人，法律規定由行政機關按照法定的程序，科處某種制裁作為保障執行的手段。常用的行政處罰為罰金，由行政機關在法律規定的范圍內根據具體情況決定。除罰金外，法律還規定了其他行政處罰手段，如命令停止某種活動、撤銷或中止當事人的執照或許可證、拒絕延長當事人的執照、不給予當事人某種利益或補助、拒絕郵寄淫穢書刊或欺騙性廣告、驅逐出境、對當事人的活動增加某些條件或限制、不給予船舶或飛機起航許可證等，法律也可規定公布當事人的拒絕執行情況作為處罰手段。(2)賠償損失。賠償損失不是處罰，而是一種間接執行手段。當事人不執行行政機關的決定，行政機關或其他人因此受到損失時，可以請求賠償。賠償損失作為一種執行手段，一般與其他執行手段同時使用。(3)強制執行。在通過制裁手段不能達到執行目的或由于公共利益的需要某種決定必須立即執行時，法律規定行政機關可以直接執行當事人因行政決定所負擔的義務。強制執行的手段，一是使第三人執行當事人義務而向當事人征收執行費用，二是對當事人的人身或財產直接施加強制力量以達到執行目的。美國法律稱這種執行手段為簡易權力，它通常適用于公安和衛生領域。例如，為了保護公共安全和公共衛生，行政機關可以自己或通過他人幫助，拆除有倒塌危險的房屋，或銷毀有傳染病的食品。值得一提的是，行政機關決定的行政罰和賠償損失，在當事人仍不執行時，行政機關必須求助于法院，由法院制止命令、執行命令或扣押和變賣被執行人的財產。當事人不遵守法院命令時，構成藐視法庭罪，可能受到拘禁或罰金的處罰。所以行政決定的執行，在大多數情況下，直接或最終地依賴于司法程序[5](pp.527-533)。另外，行政機關經常為執行而需要進行必要的檢查或搜查。當通過檢查的手段確定當事人是否未履行行政規則或行政決定時，美國憲法要求行政機關進入居所和商業場所進行檢查或搜查時，必須得到法院的批準[6](pp.106-113)。

英國的行政強制執行制度與美國類似，在執行的手段的設定上也十分強調對行政權力的限制。公民如果對行政決定拒不執行，行政機關一般無權自行強制執行，必須向法院起訴申請執行。但在某些情況下，如為了確保國庫收入，排除妨害安全或衛生行為，行政機關也可直接采取措施，或進行即時強制[7](p.328)。

三、當今日本行政強制手段的多樣化

行政強制是日本行政法的重要內容。它在上深受普魯士法制的影響，1900年效仿普魯士強制執行制度制定了《行政執行法》。根據該法規定，強制執行的方法有代執行、執行罰、直接強制和強制征收四種，但對直接強制與即時強制未作明確區分。戰后，日本在英美法治的影響下，對傳統的強制執行手段進行反思，了其中的經驗教訓，認為直接強制“過于苛酷而與尊重人權保障自由之新憲法精神不符”，只能作為最后的手段而不宜廣泛適用；執行罰又“效果低微，且往往可以行政罰之方式代之”。因而主張建立以代執行為核心的強制執行制度，與此同時，通過強化行政罰來彌補代執行的不足[3](p.237)。于是，日本在1948年制定了《行政代執行法》，廢除了原來的《行政執行法》。這表明日本的行政強制制度有了巨大轉變，即民主成分有了很大增加。但是其轉變只是表明代執行手段被確定為行政強制的一般手段，而不是以代執行代替所有其他的執行手段。《行政代執行法》是規范行政代執行手段的基本法，其他執行手段由特別法規定[8](pp.346-347)。

應當指出，在日本，代執行是行政強制執行的主要方式，但并不是優先方式。根據《行政代執行法》第2條規定，代執行除了義務人不履行“由法律……直接命令的、或者由行政廳基于法律而命令的行為”外，還有兩個條件，即根據其他手段確保履行有困難；若放任該不履行，被認為嚴重違反公共利益。這反映了盡可能地控制實施權力性事實行為的立法政策[2](p.165)。同時，隨著現代行政的發展，行政領域不斷擴大，行政現象日益復雜，代執行的作用越來越有限。因為代執行只適用于可替代性義務，所以對于非替代性義務及不作為義務，只要法律上沒有特別規定，便不能成為行政強制執行的對象。鑒此，為確保實現行政上的義務，法律上越來越多地對行政上義務違反者規定一定的制裁措施，以威嚇效果謀求義務的履行或預防義務的不履行。這些制裁措施除原有的行政罰外，還有以下幾種主要手段：(1)拒絕給付。即當私人的相應行為有欠缺適當性時，拒絕自來水、電等生活必需的服務供給，企圖以此讓私人糾正其相應行為，或者通過保留該手段，試圖事先規制私人的行為。(2)公布違反事實。即指相對人有義務的不履行或對于行政指導不服從時，將該事實向一般公眾公布，其目的是引起社會的關注，從心理上迫使其服從行政指導，或通過事先設定該制度以確保行政指導的實效性。(3)加算稅。即指納稅義務人不履行申報、繳納等法律上的義務時所賦課的征稅措施[2](pp.171-176)。上述“行政上的制裁措施，形式上看來，是對過去的義務違反進行制裁，與面向未來謀求義務實現的強制執行，有著本質的不同。但是實質上，行政上的制裁措施，間接強制行政上的義務實現，以謀求其實現的確保為目的。所以，從其機能方面看，行政上的制裁措施，是對行政上的強制執行的一種補充作用”[9](pp.489-490)。

四、我國行政強制手段的現狀與理論思考

據統計，從1949-1999年共51年中，共有249個法律、行政法規和部門規章（含規章性文件）規定了行政強制。在這些規定中，行政強制手段就其名稱而言，共有260余種（不含重復部分）[10](pp.31-34)。

從我國現行法律、法規、規章對行政強制手段的規定來看，至少存在以下幾個方面的問題值得我們關注：

1.行政強制手段的種類十分繁雜。由于我國還沒有統一的行政強制法或行政強制執行法，行政強制手段向來由具體的法律、法規、規章甚至其他規范性文件分別規定。這些規范性文件往往根據行政管理的實際需要創設各種各樣的強制手段，因此與行政處罰手段明顯不同，現有的行政強制手段極為繁多。

2.行政強制手段的名稱極不規范。許多強制手段在不同的法律、法規、規章中名稱不同而實質意義相同，如強制拆除與強制清除，雖然形式上略有區別，但從實施目的、對象、條件、手段和結果等方面看，都應當是同一種行為。類似的情形還有暫扣與暫時扣押、扣押與強制扣押、加收罰款與加處罰款、阻止出境與不準出境等。有的強制手段雖有相同的名稱但在制度上無法相提并論。如對物的扣押與對人的扣留，顯然是兩種不同的強制手段，但有的法律均稱為扣留。再如，暫扣許可證和執照在《行政處罰法》和《民警道路執勤執法規則》中分別被規定為行政處罰手段和行政強制手段，由于法律規定不明，很容易引起某些情況下暫扣行為是行政處罰還是行政強制的爭議。

3.行政強制手段的設定基點缺乏同一性。有的法律、法規和規章從具體方法出發設定強制手段，如查封、扣押、凍結等。而有的則從宏觀角度規定行政強制措施，如規定行政機關可以采取“預防或控制措施”，至于“預防或控制措施”的具體手段是什么，法律并沒有明確規定。

4.行政強制手段外部邊界缺乏清晰的界定。所謂行政強制手段的外部邊界是指強制手段與其他具體行政行為手段的界限。對此，立法上還缺乏清晰的標準。例如，現行的勞動教養手段，從1957年8月1日全國人民代表大會常務委員會第七十八次會議批準的《國務院關于勞動教養問題的決定》的規定來看，它是“強制性改造的一種措施”，但就其實際適用而言，卻成了一種不折不扣的處罰手段。再如“取締”，行政法學界一般認為是一種強制手段，但有的法律明確規定它是一種處罰；有的法律規定的“取締”則包含了查封、扣押、銷毀等強制手段以及沒收、罰款等處罰手段。

5.行政強制手段的內部結構缺乏性。行政行為有內部行政行為與外部行政行為之分，因此，從邏輯上說，屬于行政行為范疇的行政強制手段也有內部行政強制手段與外部行政強制手段之別。但作為行政強制法規范對象的行政強制手段，應是與相對人直接發生作用的外部行政強制手段。但現行立法中規定的某些強制手段，如“暫停職務”、“暫停撥款”、“（工資）清欠措施”等，顯然屬于內部措施，將這些內部行政措施納入行政強制法的調整范圍是不科學的。

以上分析顯示的行政強制手段中存在的問題，從法律上說，根本原因在于沒有行政強制的統一立法，因此要盡快制定統一的《行政強制法》。在《行政強制法》中應明確規定行政強制的基本手段。鑒于我國學者一般認為行政強制包括行政強制執行和行政強制措施兩類[11](pp.9-22)，《行政強制法》應分別規定行政強制執行手段和行政強制措施手段。行政強制執行手段包括代執行、執行罰等間接強制手段和強制拘留、強制劃撥、強制扣繳等直接強制手段。對行政強制措施的基本手段也應作出明確規定，特別是即時強制，《行政強制法》應明確規定強制的手段及其適用范圍。

現行行政強制手段的運用，既有濫的一面，又有軟的一面。這集中反映在行政強制執行方面，即行政強制執行手段雖然繁雜，但實際效果極為有限。也就是說，“執行難”的問題在行政執法實踐中同樣存在。因此，如何針對行政管理不同領域的不同狀況和行政對象的不同特點，規定靈活多樣的強制手段，以實現行政目的，是當前立法所面臨的十分重要的課題。在這方面，英、美等國和日本的經驗尤其值得借鑒。無論是英美等國把刑罰和行政罰作為行政強制執行的手段，還是日本以代執行為核心、以行政上的制裁等其他強制手段為補充的多樣化強制手段，都反映了強制執行的人權保障基本理念，即從人權保障的基本理念出發，盡量抑制直接強制手段的適用，循著間接強制的思路但又跳出傳統的間接強制模式去尋求其他豐富多彩的強制手段，以更好地實現預期的行政目標。

至于行政強制執行手段的實施方式，是采用借助法院介入的司法執行模式，還是承認行政機關自力救濟的行政執行模式？這一問題實質上反映了人權保障與行政效率的關系。筆者認為，我國《行政訴訟法》第66條確立的以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外的制度基本上是適宜的，它符合世界各國行政強制制度發展的一般趨勢。這一點在采用司法執行模式的英美國家自不待言，即使在傳統上注重行政效率、承認行政執行的德國和日本等國，二戰以后，在保障基本人權的憲法理念的影響下，行政權當然包含強制執行權的固有觀念受到批判，要求行政強制執行必須要有法律的授權，同時實務上判例也已經承認了司法強制[2](pp.162-164)。誠然，申請法院強制執行會在一定程度上影響行政效率，但只要這種手段是規范行政強制合法有效所必需，那么其對行政效率的影響也就是容許的，或者說是應當付出的必要代價。何況，我國的申請法院執行與英美國家的司法執行模式并不完全相同：一是行政機關申請強制執行的案件在性質上為非訴行政案件，法院雖然要對具體行政行為的合法性進行審查，但這種審查不適用行政訴訟程序，審查的標準也并不嚴格。根據最高人民法院《關于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第95條規定，只有在被申請的具體行政行為明顯缺乏事實依據、明顯缺乏法律依據和其他明顯違法并損害被執行人合法權益三種情形下，人民法院才不予執行；二是它為國家在必要時通過立法擴大行政機關的強制執行權留下了較大空間，對于專業性、技術性較強的具體行政行為或其他具體行政行為，法律、法規已經或可以賦予行政機關自行強制執行的權力。顯然，申請法院強制執行模式在強調保障相對人權利的前提下充分考慮了行政效率。

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