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關(guān)鍵詞：行政裁量/比較/法治/司法審查

內(nèi)容提要：行政裁量是一個“舶來品”。由于我國學者在“拿來”這一概念時欠缺科學的梳理與鑒別，因而直接導致我國行政法學界長期以來對這一概念的誤讀、泛化，甚至濫用。本文在辨析考證域外行政裁量概念之演變和反思我國關(guān)于行政裁量理論研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，厘清了行政裁量概念的內(nèi)涵和外延及其存在狀態(tài)。

“行政法的精髓在于裁量”，科奇（CharlesH.Koch）甚至說，“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治著”。①無論是德奧等歐陸國家還是英美國家都十分重視行政裁量問題的理論研究。在我國，如同其他的許多社會科學概念一樣，行政裁量是一個“舶來品”。但是由于我國學者在“拿來”這一概念時欠缺科學的梳理與鑒別，因而直接導致我國行政法學界長期以來對這一概念的誤讀、泛化，甚至濫用。由此不僅使得我國行政裁量的理論研究一直處于“無所作為”的狀況，而且極大地制約了我國司法審查功能的發(fā)揮，無法滿足司法實踐的現(xiàn)實需要。有鑒于此，本文擬在辨析考證域外行政裁量概念之演變和反思我國關(guān)于行政裁量理論研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，厘清行政裁量概念的內(nèi)涵和外延及其存在狀態(tài)，以求正本清源、統(tǒng)一話題，并指導我們的理論與實踐。

一德國法中的行政裁量概念溯源

從世界范圍內(nèi)來看，行政裁量學說與德奧等歐陸國家行政訴訟制度的發(fā)展息息相關(guān)。根據(jù)我國臺灣學者翁岳生教授的考證，行政裁量一詞源于德國學者梅耶（F.F.Mayer）之首創(chuàng)，后經(jīng)奧國特茨納（F.Tezner）等學者的發(fā)展而將“不確定法律概念”從行政裁量中分離出來；二戰(zhàn)后的德國在繼受這一學說基礎(chǔ)上進一步作出了更加精細化的研究。

（一）德國學者梅耶與奧國學者特茨納對行政裁量學說的貢獻

德國學者梅耶在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述了行政裁量學說。他在該書中，從裁量與法律的關(guān)系出發(fā)，將行政裁量分為兩種，即純行政裁量與法律適用裁量，前者如行政機關(guān)管理國家財產(chǎn)，以及公法上形成權(quán)的行使等；后者乃是一種彈性法條的適用問題，行政機關(guān)對具體案件有較大斟酌及較多的考慮。此種分類是其最重要的一項貢獻，成為后來“自由裁量”與“羈束裁量”概念的區(qū)分，以及“自由裁量”與“不確定法律概念”區(qū)分的濫觴。但是由于較少實務(wù)經(jīng)驗，梅耶尚未能從本質(zhì)上說明行政裁量的必要性及分類的科學依據(jù)，由此也誤導了后世學者的研究，如對“自由裁量權(quán)”一詞的使用。另外，由于客觀原因，當時并沒有建立行政訴訟制度，因此該理論完全未考慮法院對行政裁量審查的問題，而是代之以上級行政機關(guān)的審查。不過，他所列舉的具體審查標準為后世提供了研究路徑。②

如果說梅耶是行政裁量學說的創(chuàng)造者，那么奧國學者特茨納則是有關(guān)“不確定法律概念”學說的開拓者，其主要貢獻是主張將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念視為法律概念從行政裁量中分解出來，可以由法院審查?！白杂刹昧俊迸c“不確定法律概念”則不同，“自由裁量”只有在法律使行政機關(guān)對各種不同執(zhí)行的可能性有“選擇的自由”時才有意義，而行政機關(guān)由法律授權(quán)行使對各種執(zhí)行可能性選擇時，法院不得加以審查。③特茨納關(guān)于“不確定法律概念”的學說對其后德國法學界研究行政裁量與不確定法律概念產(chǎn)生了重大的影響，并為德國行政法院所接受。

（二）戰(zhàn)后德國學者對行政裁量學說的發(fā)展

二戰(zhàn)后，基于對行政的不信任和對法治的渴望，德國法學界對行政裁量問題進行了激烈的探討，并比較一致地認為，從嚴格限制行政自主性出發(fā)，應(yīng)當將行政裁量與不確定法律概念明確區(qū)分開來。如平特納教授認為：“裁量是在已確定事實要件的情況下，法定的確定法律效果的酌量余地；而在不確定法律概念的解釋或判斷活動范圍內(nèi)，相反僅涉及對法定事實要件或活動方式的理解和認定。一般在裁量中可具有多個正當?shù)臎Q定，只有行政機關(guān)有權(quán)進行選擇，法院不得變更；相反，對不確定法律概念的解釋，法院可進行全面審查。”④德國另一位著名學者哈特穆特。毛雷爾教授則對行政裁量與不確定法律概念進行了更為細致的區(qū)分。他認為，裁量是指行政機關(guān)處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式，具體表現(xiàn)為兩種情況：一是行政機關(guān)決定是否采取某個法定措施，此謂之決定裁量；二是在各種不同的法定措施中，行政機關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個，此謂之選擇裁量。裁量并沒有給予行政機關(guān)自由或任意，“自由裁量”是不存在的，只有“合義務(wù)的裁量”或者“受法律約束的裁量”。裁量與不確定的法律概念具有嚴格的區(qū)別，裁量的客體是法律后果（“法律后果裁量”、“行為裁量”），而不確定的法律概念和判斷余地的客體是法定事實要件。根據(jù)巴霍夫在1955年提出的判斷余地理論，行政機關(guān)通過適用不確定的法律概念獲得了一種判斷余地，即獨立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守。毛雷爾卻認為：不確定的法律概念可以并且必須受到全面的司法審查。只有在情形或者事務(wù)特殊、不可能審查或者不可能全面審查，即遇到不可逾越的事實界限及與其相應(yīng)的法律界限的情況下，例外才是合法的。司法提出的例外也只有在這種條件下才是正當?shù)摹Ｓ嘘P(guān)行政機關(guān)終局裁決的法律授權(quán)本身是不充分的。只有在設(shè)定特別條件的例外情況下，對行政機關(guān)的終局裁決授權(quán)才符合憲法，才可以適用。判斷余地或者——從規(guī)范授權(quán)理論中發(fā)展出來的——判斷余地授權(quán)只有在具體案件適用不確定法律概念（涵攝）時才予以考慮。對擴大不確定法律概念抽象理解的做法應(yīng)當予以反對，因為這種做法可能造成法律的肢解或者不確定，而消除或者阻止這種不確定性正是法院的任務(wù)之一。⑤所以在德國，直到毛雷爾這兒，行政裁量行為與不確定法律概念才有了更為清晰的區(qū)別，并且更多地從司法審查的角度對其進行了探討。

由此可見，德奧等大陸法國家對行政裁量的研究，更多的是一步步在縮小自己的研究范圍，從而將不確定法律概念從裁量理論中排除，重點研究行政裁量與司法審查的關(guān)系。

二英美法中的行政裁量概念界說

英美法國家因其不成文法的特征，學者對行政裁量與不確定法律概念等問題，并未引起激烈的探討。這些國家對于有關(guān)行政裁量問題，概以越權(quán)或者權(quán)力濫用的法理處理。因此，在研究視點上，英美學者與德國學者不同，英美學者往往從行政裁量與法治的關(guān)系著眼，以越權(quán)原則為出發(fā)點，以是否接受司法審查為標準研究行政裁量的具體權(quán)限，而不像德國學者更多地從邏輯角度出發(fā)去探討行政裁量的范圍及其分類。

（一）關(guān)于行政裁量與法治的關(guān)系

在英國傳統(tǒng)法治概念中，裁量權(quán)被認為是專斷權(quán)力的集中體現(xiàn)而被完全否定。這一觀念源于戴雪對法治的經(jīng)典界定。戴雪認為，“英國人依法，而且只依法進行統(tǒng)治”，任何實質(zhì)性的自由裁量行為，都是與專制聯(lián)系在一起的，都構(gòu)成對個人自由的威脅，因而決不允許政府享有任何方面的自由裁量權(quán)。⑥戴雪的這種法治觀是19世紀資本主義自由放任政策的反映。到了20世紀，由于資本主義社會經(jīng)濟的發(fā)展，英國人的法治觀念開始發(fā)生變化，戴雪這種將專斷與行政裁量相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現(xiàn)代英國著名憲法學家詹寧斯的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，“事實上，公共機構(gòu)的確擁有廣泛的自由裁量權(quán)”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權(quán)”，適應(yīng)社會需求的廣泛的自由裁量權(quán)與同樣適應(yīng)社會需求的法治并不沖突。⑦另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德持同樣的觀點。他認為：“過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當能夠控制它的行使。”⑧

英國學者哈耶克也認為：“任何人都不會否認這樣一個事實，即政府為了有效地運用它所擁有的手段或資源，就必須行使大量的自由裁量權(quán)。但是需要重申的是，在法治之下，私人公民及其財產(chǎn)并不是政府行政的對象，也不是政府為了實現(xiàn)其目的而應(yīng)加以運用的手段。因此，只是在行政干涉公民私域的時候，自由裁量權(quán)的問題才與我們的討論相關(guān)。法治原則實際上意味著，行政機關(guān)在這方面不得享有任何自由裁量權(quán)。的確，行政機構(gòu)在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量權(quán)，正如法官在解釋法律時要行使自由裁量權(quán)一般。然而，這是一種能夠且必須受到控制的自由裁量權(quán)，而控制方式便是由一個獨立的法院對行政機構(gòu)經(jīng)由這種自由裁量權(quán)而形成的決定的實質(zhì)內(nèi)容進行審查?！雹?/p>

總之，戴雪法治觀歷經(jīng)詹寧斯、哈耶克、韋德等學者的批判和繼承，已在英國形成一種新的法治觀，即強調(diào)法治對行政裁量的控制而不是否定行政裁量，這已成為英美法的共識。

（二）關(guān)于行政裁量定義的描述

在英美法國家，行政裁量已經(jīng)被普遍認為是保證行政機關(guān)實現(xiàn)公共利益的一個有價值的工具。但究竟何謂行政（自由）裁量，則并沒有明確的界定，而往往只作一種比較寬泛的事實性描述。例如，伽利根把自由裁量的中心含義描述為，官員在運用權(quán)力作出決定時，對確定該權(quán)力賴以行使的理由和標準以及據(jù)此作出某些決定所擁有的自由空間。⑩目前在行政裁量的涵義上，英美學者比較一致的看法是戴維斯所下的定義：“一個公共官員所能享有的裁量權(quán)就是對其權(quán)力進行有效約束后所留下的在各種可能性中作為或者不作為的自由選擇權(quán)。”他認為，行政裁量并不僅僅限于實體的選擇，而是擴展到程序、方法、形式、時間、強調(diào)的程度以及許多其他的次要因素等方面。一個官員通常在以下三個方面決定作為或者不作為：一是尋找事實；二是適用法律；三是在事實和法律都已經(jīng)知曉的情況下決定什么才是適宜的做法。在上述三個職能中第三個就是通常所說的“行使自由裁量權(quán)”，也是戴維斯所要論述的主旨。（11）

可見，從概念上來說，英美法國家行政裁量所包括的范圍要比德國法寬，前述德國通說的觀點是不承認行政機關(guān)對不確定法律概念的適用具有裁量權(quán)，而將行政裁量僅限于法律效果方面的裁量，即狹義的行政裁量概念。而英美學者多數(shù)則采取廣義的行政裁量界說，認為行政機關(guān)在解釋與適用法律時也具有裁量權(quán)，行政法規(guī)范中所運用不確定法律概念意味著其授予行政機關(guān)裁量權(quán)。但是，也有相當多的英美學者將行政裁量限于法律效果方面的選擇權(quán)，即是否采取某種行為及采取何種行為的選擇權(quán)，至于法律要件方面存在的一些具有開放結(jié)構(gòu)的不確定法律概念，例如“公共利益”，或者使用的一些主觀性的語言，例如“大臣認為必要時”等，則不屬于行政裁量的范疇。（12）即使是上述采用廣義行政裁量界說的戴維斯，也承認行政機關(guān)決定采取何種行為是行政裁量最主要的部分。特別是，在涉及法院對行政裁量的司法審查范圍與強度時，英美法國家更多的還是以狹義行政裁量為中心，或者將法律要件方面的裁量與法律后果方面的選擇權(quán)更加審慎地加以區(qū)別開來。（13）

三我國學界對行政裁量概念的研究現(xiàn)狀

在我國，臺灣地區(qū)學者一直注重對行政裁量的精細研究，但大陸地區(qū)學者長期以來對“自由裁量權(quán)”的理解過于泛化，所以基本上處于“無所作為”的研究狀況。

（一）臺灣地區(qū)學者的研究

臺灣地區(qū)學者研究行政裁量，深受德國學者影響，典型的特點就是將行政裁量與不確定法律概念進行區(qū)分研究。翁岳生主編的《行政法》明確提到不確定法律概念與行政裁量。作者認為：“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面。一般將不確定法律概念分為兩種：即經(jīng)驗（或敘述）概念以及規(guī)范（或需要填補償值的）概念。經(jīng)驗概念乃涉及實際的標的、事件，亦即涉及可感覺的或其他可體驗的客體（例如黎明、夜間、危險、干擾等）。反之，規(guī)范概念則缺乏此種實際的關(guān)系，而必須經(jīng)由評價態(tài)度始能闡明其意義，此種評價態(tài)度不可避免地內(nèi)含主觀的因素?！薄靶姓C關(guān)在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實現(xiàn)時，得選擇不同的行為方式，亦即法律規(guī)定和構(gòu)成要件相連接的，不是單純一個法律效果，其中該決定至少有兩種甚或數(shù)種可能性或者被賦予某種程度的行為自由，此即所謂行政裁量?！薄靶姓C關(guān)行使裁量權(quán)，并非不受任何拘束之自由裁量，其行政裁量除應(yīng)遵守一般法律原則外，也應(yīng)符合法令授權(quán)之目的，并不得逾越法定之裁量范圍?！贝送猓摃鴮⑿姓昧糠譃闆Q定裁量與選擇裁量?！皼Q定裁量”是指法律授權(quán)行政機關(guān)得決定是否想要做成某一個合法的處置（決定采取措施與否），例如“民法”第34條規(guī)定：“法人違反設(shè)立許可之條件者，主管機關(guān)得撤銷其許可”，其是否作成撤銷許可處分，主管機關(guān)享有決定裁量權(quán)。而“選擇裁量”是指行政機關(guān)得就數(shù)個不同的合法的處置中，選擇作成某一個處置。此外，另有行政程序的裁量或程序形成的裁量，亦即如法規(guī)無特別規(guī)定者，行政機關(guān)對行政程序的履行與形成，具有裁量權(quán)限，惟行政程序之實行，應(yīng)力求簡單、迅速、經(jīng)濟、效率，并合乎目的之要求。（14）

但是，“由于不特定法律概念必須由法律規(guī)范適用者確定其意義，因此，不特定法律概念事實上是給與法律規(guī)范適用者一個判斷的活動范圍”，也就是說，“裁量與不特定法律概念，都是在于給行政機關(guān)相當?shù)膹椥裕蛊淠茚槍唧w情況而為適當?shù)男袨椤?。?5）一方面，臺灣“行政法院于使用不確定之法律要件，原則上認為系法規(guī)裁量之問題，法院得審查其違法性”，但是另一方面，“行政法院之判例，實際上已采納不確定法律概念之理論，實務(wù)上之判例與疑義，亦唯有以不確定法律概念與新近之裁量學說，始能加以合理之解決”。（16）從這里我們可以看出，我國臺灣學者更多的是直接繼承了德國學者的觀點。

（二）大陸地區(qū)學者的研究

在我國大陸地區(qū)，1983年出版的統(tǒng)編教材《行政法概要》即已提出了有關(guān)行政裁量的定義，該書在對行政措施進行分類時指出：“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ?，是自由裁量的行政措施?！保?7）這實際上是我國對行政自由裁量權(quán)概念的最早表述。由于該書是我國改革開放后第一本行政法學專門教材，以后出版的各種教材中的行政自由裁量權(quán)概念受其影響頗深。例如，1996年北京大學出版社出版的《行政法學》在行政行為的分類中，直接以行政行為受法律規(guī)范拘束的程度為標準，分為羈束行政行為和自由裁量行政行為，“羈束行政行為，是指法律規(guī)范對其范圍、條件、標準、形式、程序等作了較詳細、具體、明確規(guī)定的行政行為”，“自由裁量行政行為，是指法律規(guī)范僅對行為目的、行為范圍等作一原則性規(guī)定，而將行為的具體條件、標準、幅度、方式等留給行政機關(guān)自行選擇、決定的行政行為?！保?8）1999年北京大學出版社與高等教育出版社聯(lián)合出版的《行政法與行政訴訟法》“以法律是否對之嚴格拘束，是否給行政主體留有選擇、裁量余地為標準”，將行政行為劃分為羈束行政行為與自由裁量行政行為。其中，“羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；自由裁量行政行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為?！保?9）2004年中國方正出版社出版的《行政法學新論》“按行政執(zhí)法受法律拘束的程度”將行政執(zhí)法行為分為羈束裁量與自由裁量，其中，“羈束的行政執(zhí)法行為是指行政機關(guān)必須嚴格按法律法規(guī)明確、具體的規(guī)定執(zhí)行”。這種法律法規(guī)往往有十分明確的規(guī)定，自由裁量的余地極小。自由裁量的行政執(zhí)法行為是指法律法規(guī)雖有規(guī)定，但規(guī)定的范圍、種類、數(shù)額等有一定選擇余地或一定幅度，行政主體在執(zhí)行時可以根據(jù)具體情況，作出適當決定。（20）

上述全國通用教材除了對行政裁量進行簡單定義與分類外，都沒有進行深入的分析?？傮w而言，我國大陸地區(qū)學者對行政裁量問題的界定“大同小異”?！按笸北憩F(xiàn)在：（1）行政自由裁量權(quán)是行政主體便宜行事的權(quán)力；（2）行使這種權(quán)力的前提是缺乏羈束性規(guī)范；（3）這種權(quán)力在行政主體的權(quán)限范圍之內(nèi)。（21）“小異”則表現(xiàn)在：（1）對這種權(quán)力的行使前提表述略有不同。有人明確指出，只有在法律、法規(guī)明確規(guī)定的前提下，行政主體才能行使這種權(quán)力；有人認為，這種權(quán)力除法律明確授權(quán)外，法律“消極默許”的情況下也可行使；也有人指出這種權(quán)力還可以根據(jù)“法律的目的”而行使；還有人從否定方面表述，認為自由裁量權(quán)在“法律無詳細規(guī)定”的前提下行使。（22）（2）對自由裁量權(quán)的范圍表述有異。有人明確指出，他們所研究的自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，或限于行政管理中的行政決定行為，或限于具體行政行為；有的則沒有這樣明確的限定。（23）但無論如何“不同”，在多數(shù)學者的理論中，法律后果裁量和事實要件裁量是混同在一起研究的，統(tǒng)稱為“自由裁量”。當然，晚近也有學者對我國行政裁量的概念予以反省，認為行政裁量的核心是選擇行為方式（包括作為、不作為以及怎樣作為）的自由，雖然在事實認定和法律適用上有某種選擇的余地，但非通常所說的行政裁量。（24）

另外，這些研究中還有一個明顯的特征就是：一方面，學者們通常將行政裁量稱為“行政自由裁量”，并進而對其持批判的態(tài)度，似乎行政權(quán)的濫用，都是“行政自由裁量權(quán)”惹的禍；另一方面，有關(guān)文章幾乎千篇一律的模式是：必要性——濫用——控制。這種僵化的研究模式，只能使研究裹足不前，很難有突破性的進展。

四關(guān)于行政裁量概念的科學界定

對行政裁量的科學界定，必須厘清行政裁量的外延、內(nèi)涵及其存在形態(tài)。

（一）外延：行政裁量與不確定法律概念的關(guān)系

要確定行政裁量的概念，首先就必須廓清行政裁量的范圍。行政裁量的研究史表明，正確把握行政裁量范圍的關(guān)鍵是如何看待與不確定法律概念的關(guān)系問題。前已述及，不確定法律概念的產(chǎn)生要晚于裁量概念，是從裁量概念中分離出來的，但是這并不意味著不確定法律概念就是我們在研究行政裁量過程中創(chuàng)造出來的。正如戰(zhàn)后德國行政法學者瑞斯（HermannReuss）所說的，不確定法律概念與裁量之間，有固定不變之差異，不確定法律概念的理論史，并不是概念構(gòu)造上的變化史，而是進步的法律認識的歷史。（25）也就是說，不確定法律概念是在研究行政裁量的過程中被發(fā)現(xiàn)的，是一個客觀存在的法律現(xiàn)象。

裁量和不確定的法律概念雖然都賦予行政機關(guān)以判斷選擇的余地，但是它們之間存在較大的差別。具體表現(xiàn)在：（1）對象不同。裁量針對的是法律效果，即由同一種事實所產(chǎn)生的不同的法律后果；而不確定的法律概念針對的是法律要件，即法律規(guī)定的、產(chǎn)生法律后果的事實構(gòu)成要件。（2）性質(zhì)不同。由于不確定的法律概念存在于法律要件之中，對于不確定法律概念的解釋即闡明其意義，如同其他的法律解釋一樣，歸屬于法律問題，其目的是探求客觀存在的法律規(guī)定，本質(zhì)上屬于一種主觀的認知問題，即探求立法原意的認識過程，而非主觀的意志問題。行政機關(guān)在解釋不確定的法律概念時不能摻雜本身的主觀意志，因此對不確定的法律概念雖有多種解釋或者判斷的可能，但原則上只有一種是正確的，不允許不同的解釋者存在不同的認識結(jié)果出現(xiàn)。而行政裁量則是法律賦予行政機關(guān)通過主觀意志而獲得一定自行活動的空間，允許存在符合立法授權(quán)目的的多種選擇結(jié)果。（3）司法審查的密度不同。既然對不確定法律概念的解釋屬于法律問題，而解釋法律和適用法律是法院的職權(quán)和專業(yè)領(lǐng)域，因此作為法律專家的法院應(yīng)具有完全審查決定行政機關(guān)對法律的解釋正確與否的最終權(quán)力，即適用全面審查的標準；而對于裁量行為，法院一般只審查其合法性，即適用有限審查的標準。（26）由此，前述德國學者和法院將不確定法律概念與行政裁量明確區(qū)分開來，僅僅將行政裁量限定在法律后果上，不允許行政機關(guān)在法律要件方面享有裁量權(quán)。我國臺灣地區(qū)也是類似做法。在日本，“效果裁量論”亦有壓倒“要件裁量論”的趨勢。（27）另外，即使采取廣義行政裁量界說的英美國家在涉及司法審查的范圍及其界限時，也需要將法律要件方面的裁量與法律后果方面的選擇權(quán)進行區(qū)別，前者應(yīng)為判斷余地，理應(yīng)遵從判斷規(guī)則的約束，盡管對此不同的決定者可能得出不同的結(jié)論，但就其唯一目的是得出真正反映現(xiàn)實的事實或法律論斷而言，其是唯一的、客觀的；而后者才是所謂的真正裁量。（28）臺灣學者翁岳生指出：如承認法規(guī)適用之非裁量性，將裁量概念限于法律效果中行為之選擇，不確定法律概念之理論，始能取代法規(guī)裁量之學說；亦始能使概念澄清，使法學理論符合心理學與倫理學之法則。且實務(wù)上，因法規(guī)裁量與自由裁量之區(qū)分，缺乏理論根據(jù)與明確界限而引起之困惑，亦始能逐漸得到解決。（29）

而我國大陸地區(qū)，關(guān)于不確定法律概念的研究甚少，通說的觀點將法律后果裁量和事實要件裁量混同在一起，從而造成了“自由裁量”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。當前盡管仍然有學者贊同要件裁量的提法，認為“無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐價值和理論意義”。（30）但是，我們卻贊同把行政裁量與不確定法律概念區(qū)分開來的做法，理由有三：第一，符合西方國家研究的主流趨勢。行政裁量是一個舶來品，很顯然西方國家在這方面的研究要成熟得多，我們完全可以采取“拿來主義”。第二，有利于我國學者進行深入的研究。將行政裁量與不確定法律概念分開來研究，易于深化，避免混淆與糾纏不清。第三，有利于司法審查的迅速介入，加速法治進程。將不確定法律概念納入司法審查的范圍，繼續(xù)研究行政裁量與司法審查的關(guān)系，兩步分開走，才能走得快。因此我們認為，所謂行政裁量是指在法律授權(quán)的情況下，行政機關(guān)對同一事實要件的處理方式根據(jù)具體情況進行選擇的權(quán)力，并不包括對該事實要件的評價判斷。后者由不確定法律概念的理論解決，分別適用不同的司法審查規(guī)則。

（二）內(nèi)涵：行政裁量是否存在“自由”的問題

廓清了行政裁量的外延，接下來就有必要厘清行政裁量的內(nèi)涵，即行政機關(guān)對同一事實要件的處理方式根據(jù)具體情況進行選擇的權(quán)力的性質(zhì)問題。

很多學者直接將行政裁量稱為行政自由裁量，或者將行政裁量劃分為羈束裁量（或法規(guī)裁量）、自由裁量（或便宜裁量），并且認為既然是自由的，就當然應(yīng)該排除在司法審查之外，即“自由裁量行為不能成為行政審判的對象”（31）。但是，行政裁量真的是自由而不受司法審查嗎？

首先，從自由的本身含義而言，它不應(yīng)該作為行政裁量的修飾語。自由一詞，盡管如法學中的其他許多概念（如公平、正義等）一樣具有不確定性和爭議性，但通常的觀念，自由都是指作為公民或者個人的自由。例如，孟德斯鳩認為：“自由的主要意義就是，一個人不被強迫做法律所沒有規(guī)定要做的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下?！保?2）密爾在其《論自由》中指出：“唯一實稱其名的自由，乃是按照我們自己的道路去追求我們自己好處的自由，只要我們不試圖剝奪他人的這種自由，不試圖阻礙他們?nèi)〉眠@種自由的努力?！保?3）哈耶克則在其《自由秩序原理》中這樣描述“自由”：“自由意味著，也只能意味著，我們的所作所為并不依賴于任何人或任何權(quán)威機構(gòu)的批準，只能為同樣平等適用于人人的抽象規(guī)則所限制?！保?4）所以，自由的主體只能是公民，而不能是國家機關(guān)，相反，對自由的侵犯則往往來自國家機關(guān)任意或武斷的干涉。因此作為行政權(quán)力行使方式的裁量，并非行政的自由或任意，沒有所謂“自由裁量”，只有“合義務(wù)裁量”或者“受法約制之裁量”。（35）“不受約束”的自由裁量權(quán)本身就是矛盾的概念。（36）

其次，即使存在國家機關(guān)的自由，這種自由亦如哈耶克“法治下的自由”，其自由裁量本身必定是合法的。但事實是，并非所有的行政裁量行為都合法，也并非所有的行政裁量行為都不接受司法審查，至少濫用行政裁量權(quán)就屬于典型的違法形態(tài)，應(yīng)接受司法審查。正如毛雷爾所言，裁量并沒有給予行政機關(guān)自由或任意，“自由裁量”（盡管這種誤導性的措辭至今仍然不時出現(xiàn)）是不存在的，只有“合義務(wù)的裁量”或者更好一些的“受法律約束的裁量”。關(guān)于這一點，《德國聯(lián)邦行政程序法》第40條及其相應(yīng)的規(guī)范明確地規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當（有義務(wù)）“根據(jù)授權(quán)目的行使裁量權(quán)，遵守法律規(guī)定的裁量界限”。行政機關(guān)不遵守這些約束，其活動就是“有裁量瑕疵的”，因而構(gòu)成違法。行政法院有權(quán)監(jiān)督裁量（法律）約束的遵守。（37）所以從這個角度講，即使存在不受司法審查的自由裁量權(quán)，這種裁量也不應(yīng)當成為一個一級概念，涵蓋所有的裁量形態(tài)，而只能作為二級概念，與接受司法審查的行政裁量并存于行政裁量這個一級概念之下。所以如果我們只在對行政裁量分類的基礎(chǔ)上使用自由裁量（便宜裁量），倒是可以接受的。

行政裁量既然不存在“自由裁量”的問題，為什么我們的許多教材都采用了“行政自由裁量（權(quán)）”這一術(shù)語呢？究其原因，我們認為至少有三個方面：第一是受王岷燦主編的《行政法概要》的影響；第二是作為行政裁量發(fā)源地的德國至今也仍然存在概念使用上的混亂，我們在引進的時候未能很好地鑒別；第三是對外國學者著作翻譯不當?shù)挠绊?。鄧正來翻譯的哈耶克的《法律、立法與自由》一書中也多次出現(xiàn)“自由裁量權(quán)”一詞，如書中提到：“這些組織規(guī)則還必須建構(gòu)一個有關(guān)命令的等級體系，并根據(jù)這個等級體系來確定不同的辦事機構(gòu)的職責以及它們各自享有的自由裁量權(quán)（discretion）的范圍?！保?8）也就是說，譯者直接將“discretion”一詞翻譯成了“自由裁量權(quán)”。但是，《朗文英漢雙解詞典》中對“discretion”的解釋只是“謹慎、審慎”或“判斷（力）、辨別（力）”（39），并沒有包含自由的意思。其他一些詞典的解釋亦同。（40）而在德語中，與自由裁量權(quán)對應(yīng)的是一個詞組：“d.freieErmessen”（41）。也就是說，“Ermessen”（裁量權(quán)）必須有“freie”（自由）的修飾才能完整構(gòu)成“自由裁量”的意思，而這種搭配起來形成自由裁量的提法也已經(jīng)受到哈特穆特。毛雷爾教授等的批判。所以，從詞源學的角度講，我們也不宜使用“自由裁量”這個術(shù)語，而應(yīng)該直接稱之為行政裁量。

行政裁量并不是“自由”的裁量，而是法律授權(quán)范圍內(nèi)的行為，它的存在是社會分權(quán)（或分工）的產(chǎn)物。按照三權(quán)分立的理論，權(quán)力機關(guān)行使立法權(quán)，行政機關(guān)行使執(zhí)法權(quán)，審判機關(guān)行使司法權(quán)。正如孟德斯鳩所言：“當立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機關(guān)之手，自由便不復存在了?！保?2）因此制定法律的權(quán)力和執(zhí)行法律的權(quán)力，必須分別由權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)行使。但是權(quán)力機關(guān)制定的法律具備概括性、抽象性的特點，也就意味著權(quán)力機關(guān)不可能針對每一種現(xiàn)實事件都指出具體而唯一的處理結(jié)果，甚至對具體現(xiàn)實事件的認定，權(quán)力機關(guān)也往往無法作出明確而清晰的規(guī)定，只能夠留待行政機關(guān)去權(quán)衡、抉擇，作出最終決定。因此只要有分權(quán)（或分工），行政裁量的存在就是必然的，不管我們喜不喜歡它。從這個角度而言，行政裁量是指法律賦予行政機關(guān)可以選擇判斷的權(quán)力，行政機關(guān)通過裁量獲得一定自行活動的空間，但嚴格限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)。

（三）行政裁量的存在形態(tài)剖析

對行政裁量的界定還必須進一步準確把握行政裁量的存在形態(tài)，即對行政裁量進行科學的分類。目前較有影響的分類如德國學者毛雷爾的“決定裁量”與“選擇裁量”，日本學者的“羈束裁量（法規(guī)裁量）”與“自由裁量（便宜裁量）”。此外，我國學者還有一種三分法，即按裁量“對象”分為三類：針對行政行為的事實不確定、程序不確定及結(jié)果不確定的三種可能，行政自由裁量權(quán)相對應(yīng)地表現(xiàn)為自行判斷行為條件、自行選擇行為程序、自由作出行政決定三種形式。（43）

但是這些分類都存在著一定程度的局限性。首先，關(guān)于羈束裁量的提法不具有科學性。日本學者鹽野宏在《行政法》一書中指出：“在從前的行政裁量論中，經(jīng)常進行如下分類，即首先將行政行為分為羈束行為和裁量行為，然后將后者分為羈束裁量（法規(guī)裁量）和便宜裁量（自由裁量）。在這種情況下，羈束裁量（法規(guī)裁量）所指為何的判斷是法的裁量，被認為是法院能夠?qū)彶榈膶ο?。在這種意義上，作為認識論暫且不論，作為法道具概念，我認為創(chuàng)立羈束裁量（法規(guī)裁量）的概念是沒有意義的。并且，用語的語法也不一定正確。所以本書不使用這樣的概念?！保?4）這種說法頗有道理。事實上，羈束裁量這種提法以及與此有關(guān)的分類標準根本不具有科學性。“羈束”需要嚴格地遵守法律，“裁量”則表現(xiàn)為自行判斷、自行選擇、自行決定的心理過程，兩者是互不相容的。另外，按其分類標準，羈束裁量是指行政機關(guān)必須嚴格按法律法規(guī)明確、具體的規(guī)定執(zhí)行。這種法律法規(guī)往往有十分明確的規(guī)定，自由裁量的余地極小。既然存在自由裁量余地，其大與小就是一個客觀上不易把握的問題，需要又一次的裁量，實踐中很難操作。因此“羈束”是與“裁量”相對應(yīng)的一種概念，“羈束行政行為”與“裁量行政行為”是對行政行為進行的一種分類。承認這種分類前提，我們才好對“裁量行政行為”進行更細的分類。

其次，“決定裁量”與“選擇裁量”倒是比較容易區(qū)別。但是正如日本學者鹽野宏所言：“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的?！保?5）分類是為了科學地說明對象，沒有分類就沒有科學。離開了司法審查這個環(huán)節(jié)進行的任何分類，顯然缺乏應(yīng)有的適用價值。

為此，我們在總結(jié)上述分類的基礎(chǔ)上，試圖建立一個綜合的分類模型，如下圖所示：

也就是說，行政裁量包括兩大類，分別是決定裁量與選擇裁量；選擇裁量中又分為兩小類，分別為法規(guī)裁量與便宜裁量；最后又將上述一級、二級分類總括為兩種，即接受司法審查的行政裁量與排除司法審查的行政裁量，前者包括了決定裁量與法規(guī)裁量。這種分類法，既符合理論界對行政裁量研究的共識，也符合我國當前行政訴訟的司法實踐。即使將來《行政訴訟法》作出修改，否定現(xiàn)行的“合法性審查”標準，也仍然能夠適用。

注釋：①CharlesH.Koch，“JudicialReviewofAdministrativeDiscretion”，inGeorgeWashingtonLawReview，May，1986.

②參見翁岳生：“論‘不確定法律概念’與行政裁量之關(guān)系”，載《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1990年版。

③參見翁岳生：“論‘不確定法律概念’與行政裁量之關(guān)系”，載《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1990年版。

④[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第56—57頁。

⑤參見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124—147頁。

⑥A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，pp.202—203.

⑦[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第38頁以下。

⑧[英]威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第54頁。

⑨[英]弗里德利希。馮。哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第270—271頁。

⑩D.J.Galligan，DiscretionaryPowers：ALegalStudyofOfficialDiscretion，Oxford：ClarendonPress，1986，p.21；LordPearce，Beatson&M.H.Matthews，AdministrativeLaw：CasesandMaterials，2ndedition，Oxford：ClarendonPress，1989，p.165.

（11）K.C.Davis，DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry，UniversityofIllinoisPress，1971，pp.4—5.

（12）H.W.R.Wade&C.F.Frosyth，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.35；PaulCraig，AdministrativeLaw，3ndedition，Sweet&Maxwell，1994，p.384.

（13）參見楊偉東：《行政行為司法審查強度研究——行政審判權(quán)縱向范圍分析》，中國人民大學出版社2003年版，第164頁。

（14）參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第225、237、246頁。

（15）黃廙：《行政法總論》，臺灣三民書局1996年增訂版，第71頁。

（16）參見翁岳生：“論‘不確定法律概念’與行政裁量之關(guān)系”，載《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1990年版。

（17）王岷燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113頁。

（18）羅豪才主編：《行政法》，北京大學出版社1996年版，第82頁。

（19）姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第145頁。

（20）應(yīng)松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社2004年版，第162—163頁。

（21）司久貴：“行政自由裁量權(quán)若干問題研討”，載《行政法學研究》1998年第2期。

（22）參見姜明安：“論行政自由裁量權(quán)及其法律控制”，載《法學研究》1993年第1期；于紹元、傅國云：“論行政自由裁量權(quán)的合理運行”，載《政法論壇》1994年第3期；袁曙宏：《行政處罰的設(shè)定、實施和救濟》，中國法制出版社1994年版，第75頁；胡肖華：“再論行政處罰‘顯失公正’”，載《湘潭大學學報》1993年第3期。

（23）參見游振輝：“論行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)”，載《中國法學》1990年第5期；胡建淼：“有關(guān)行政濫用職權(quán)的內(nèi)涵及其表現(xiàn)的學理探討”，載《法學研究》1992年第3期。

（24）余凌云：“對行政自由裁量概念的再思考”，載《法制與社會發(fā)展》2002年第4期。

（25）參見翁岳生：“論‘不確定法律概念’與行政裁量之關(guān)系”，載《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1990年版。

（26）參見劉鑫楨：《論裁量處分與不確定法律概念》，臺灣五南出版公司2005年版，第90頁；高家偉：“論德國行政法的基本觀念”，載《比較法研究》1997年第3期。

（27）參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90—94頁；[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第90頁。

（28）SeeFrancisBennion：DistinguishingJudgmentandDiscretion，PublicLaw，Autumn2000，Sweet&MaxwellandConstributors，pp.368—373.

（29）參見翁岳生：“論‘不確定法律概念’與行政裁量之關(guān)系”，載《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1990年版。

（30）楊建順：“論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)”，《法商研究》2003年第1期。

（31）參見[德]奧托。邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第137頁。

（32）[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（下），張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第194頁。

（33）[英]約翰。密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館1959年版，第13頁。

（34）[英]弗里德利希。馮。哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，三聯(lián)出版社1997年版，第193頁。

（35）城仲模主編：《行政法之一般法律原則》（二），臺灣三民書局1997年版，第169頁。

（36）參見周漢華：《現(xiàn)實主義法律運動與中國法制改革》，山東人民出版社2002年版，第137頁。

（37）參見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第129頁。

（38）[英]弗里德利希。馮。哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來譯，三聯(lián)出版社2000年版，第199頁。

（39）《朗文英漢雙解詞典》，外研社1992年版，第339頁。

（40）參見周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版，第202頁。

（41）[德]奧托。邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第104頁注②。

（42）[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第156頁。

（43）郭潤生、宋功德：“論行政自由裁量權(quán)”，載《山西大學學報》（哲社版）1997年第3期。

（44）參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90—94頁；[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第93頁。

（45）參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90—94頁；[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第90頁。