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近年來我國行政法學(xué)界開始關(guān)注行政法學(xué)的基本理論問題并形成了一些主張和觀點*1。盡管這些主張和觀點尚需繼續(xù)論證，但目前的學(xué)術(shù)爭鳴，對于學(xué)界而言仍可謂是一件幸事。它畢竟說明了行政法學(xué)界開始將研究的視角轉(zhuǎn)向研究行政法學(xué)中的深層次理論問題。學(xué)術(shù)研究不能僅囿于對現(xiàn)有法律規(guī)范的解釋，滿足于對歷史或當(dāng)代現(xiàn)存法律制度的描述，而應(yīng)探究、挖掘這些法律規(guī)范背后所隱藏的深層次問題，包括社會、政治、文化、人們的意識、觀念等諸多背景因素的影響；應(yīng)研究行政法規(guī)范的實然狀態(tài)與應(yīng)然狀態(tài)，通過研究“動態(tài)的法律”或稱“行政中的法律”問題，指明應(yīng)然和實有的行政狀態(tài)之間的法律需求。學(xué)術(shù)研究的價值應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在它可能對人們的行為、觀念等產(chǎn)生反射性影響，給人們以啟發(fā)與思考。

“行政法學(xué)基本理論”確實是一個很難準確、完整界定的概念。但我認為，它可能是關(guān)于行政法產(chǎn)生、發(fā)展客觀規(guī)律的總結(jié)與闡釋，關(guān)于行政法中的基本制度以及這些制度之間內(nèi)在邏輯關(guān)系的分析和由此得出的一系列主張和結(jié)論，關(guān)于行政法的價值、行政法的功能與作用、行政法中最核心的問題－－－行政權(quán)力與公民權(quán)利（又簡稱行政權(quán)與公民權(quán)）之間關(guān)系的闡釋等等，它們共同構(gòu)成了行政法學(xué)基本理論的重要部分。正因如此，筆者主張用“基本理論”，較之“理論基礎(chǔ)”可能更貼切些。

目前行政法學(xué)界爭論較多的可謂“三論”之爭。即“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”，也還有學(xué)者提出一些其他理論主張、觀點*2，但它們都涉及對行政法本質(zhì)、行政法功能的不同認識，只是融進了主張者不同的價值判斷標(biāo)準罷了。這里特別需要指出的是，學(xué)界對“三論”的爭鳴，必須建立在對某些特定概念與范疇達成基本共識的基礎(chǔ)之上，即“管理論”、“控權(quán)論”有其特定的涵義，否則無法實現(xiàn)觀點交鋒，相反則可能是各執(zhí)一端，爭論半天，只是在幾個概念上打圈圈，其實質(zhì)內(nèi)容并無太多差異。在我看來，所謂“管理論”、“控權(quán)論”是“平衡論”者們?yōu)榱搜芯繂栴}的方便起見，將一些具有共同觀念和這些觀念支配、影響下建立的法律制度分別綜合概括出來的，“平衡論”正是相對于這二者提出來的，所以有針對性地討論、爭鳴的前提條件，就是要基于對“管理論”、“控權(quán)論”這些提法以及其涵義的認同，否則無法進行評析。這幾年來我有幸參加了羅豪才先生主持的有關(guān)“平衡論”問題的討論。下面談?wù)勎覍Α捌胶庹摗奔跋嚓P(guān)問題的粗淺看法：

一、擺脫傳統(tǒng)理論束縛，跳出“行政法是管理法”的窠臼

在“平衡論”者們看來，“管理論”實際上是將行政管理中的行政相對方視為行政客體，突出地強調(diào)行政權(quán)力，片面強調(diào)行政主體的優(yōu)越性，漠視相對方的合法權(quán)利，這種主張往往與“人治”的觀念有很大的關(guān)系，他們將法律僅視為統(tǒng)治民眾的一種工具。在國家利益或公共利益與個人利益的關(guān)系上，過分強調(diào)所謂國家利益或公共利益，甚至不惜以犧牲個人利益為代價。在這種觀念支配下的“行政法”，一定是有較強“人治”色彩或?qū)Ｖ瞥煞莸摹肮芾矸ā保c高度中央集權(quán)或計劃經(jīng)濟相結(jié)合，也還可能與政治思想領(lǐng)域或意識形態(tài)中的極端理想主義相聯(lián)系。在這種理論支配下，國家往往缺乏對行政相對方有效的法律救濟機制，缺乏對行政權(quán)力自身進行監(jiān)督的法律機制。相反是強化行政權(quán)威，強調(diào)行政權(quán)的影響力。這樣的結(jié)果必然是維護行政權(quán)力，輕視公民權(quán)利。

前蘇聯(lián)還有我國建國后相當(dāng)一段時期，“管理論”占居主導(dǎo)地位。它們認為“行政法就是管理社會秩序或管理公民的法律”或稱“治民法”或“官治法”，這從我國第一本行政法統(tǒng)編教材《行政概要》可以看出。有的學(xué)者對此還作過評析，認為從該書可以看出“中國行政法就是管理法”。*3客觀講來，那段時期主要受前蘇聯(lián)影響，也有自身認識的問題，確實反映出“行政就是管理法”。前蘇聯(lián)的情況更是有過之而無不及。正如幾位前蘇聯(lián)行政法學(xué)者所指出的那樣，“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點說，就是國家管理法”。

*4應(yīng)該說這種觀念在我國政府各界乃至普通民眾中仍是很有市場的，甚至為某些官員所贊同與支持。

有學(xué)者分析“中國行政法實際上是管理法，主要是從教科書內(nèi)容和當(dāng)時的法律制度出發(fā)來論證的，當(dāng)然也提及了國家的法律文化傳統(tǒng)。”*5固然有一定的道理，但是我以為還應(yīng)從當(dāng)時特殊的歷史背景、政治思想觀念、意識形態(tài)、經(jīng)濟條件等方面來綜合分析。當(dāng)然反過來

看在個別國家特殊的歷史時期，對于統(tǒng)治者或官僚機構(gòu)來講，“行政法是管理法”占有很大的市場，在他們看來也許是合理的、最易接受的。但是從整個社會看，仍是一個片面、殘缺的理論。因為它是立足于“行政本位”來看待行政法的功能與作用的。

二、大膽借鑒外國行政法學(xué)理論研究的有益成果，但又不簡單照搬“行政法是控權(quán)法”的理論

行政法作為近代資本主義興起后的產(chǎn)物，伴隨著分權(quán)理論而產(chǎn)生，最早產(chǎn)生于西方。由于英美國家當(dāng)時特殊的歷史背景和法律文化傳統(tǒng)等因素，“行政法就是控制（限制）政府權(quán)力的法”*6，“行政法是管理行政機關(guān)的法，而不是由行政機關(guān)制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我認為西方的控權(quán)學(xué)說有其特殊的背景因素：

1、從英、美國家建立的背景看，議會至上、法律至上、議會主權(quán)下特別強調(diào)行政的法律從屬性，強調(diào)行政行為同樣要受到司法審查，這是英國法治理論的精華，是自然公正原則的必然要求。

2、從英美國家的法律文化觀念看，在早期的自由資本主義時期，人們對于公共利益和個人利益，權(quán)力與自由等關(guān)系的價值選擇上，往往選擇私人利益、個人利益，這與西方國家尤其重視個體權(quán)利密切相關(guān)，這一點也可謂深入人心或根深蒂固。甚至在其憲法條文中特別突出“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。

3、從西方國家早期興起的權(quán)力制衡學(xué)說看，西方國家學(xué)者最早提出了權(quán)力制衡理論并影響了當(dāng)時國家權(quán)力架構(gòu)體系和諸多理論，“行政法是控制政府權(quán)力的法”便是這種權(quán)力制衡學(xué)說在公法領(lǐng)域中的反映和體現(xiàn)。該學(xué)說以為，任何權(quán)力都必須受到制約，否則絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗，更何況勢力強大的行政權(quán)，更需要法律對之全面監(jiān)控。這樣在它們的行政法體系中，尤其強調(diào)對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督，極其重視司法審查和行政程序。有學(xué)者還指出“行政法更多的是關(guān)于程序和補救的法，而不是實體法”，*8而對現(xiàn)代權(quán)的積極作用不作過多研究。盡管也有學(xué)者提出隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，應(yīng)兼顧公共利益與私人利益，但他們選擇側(cè)重保護私權(quán)和監(jiān)督制約行政權(quán)力的價值觀念并未有根本性動搖。

正如有的學(xué)者所指出，“法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中反映。任何兩國的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式。如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不能輕易地從一種文化移植到另一種文化”*9。以法律作為研究對象的法學(xué)或其理論也肯定存在差異。但是其法律文化中有益的成份是可以借鑒和參考的。所以我認為，“控權(quán)論”在某種意義上來講，也是深刻的、合理的，仍有其存在的價值。至少在西方國家仍居于法學(xué)理論中的主導(dǎo)地位。但由于中國與西方國家經(jīng)濟、政治、文化、觀念上存在的諸多差異，我們也不可簡單地照搬與移植“行政法是控權(quán)法”的“控權(quán)論”，而應(yīng)結(jié)合中國的國情，提出一種適合于中國行政法發(fā)展的基本理論主張。

三、博采眾長，以“平衡論”構(gòu)造當(dāng)代中國的行政法學(xué)體系

如前所述，從歷史發(fā)展階段看，西方國家行政法學(xué)界普遍認為行政法是一種控權(quán)法，即控制政府權(quán)力的法律，這種“控權(quán)論”的產(chǎn)生有一定的歷史必然性，其內(nèi)容有一定的合理性，直至如今其對政府權(quán)力進行法律控制的精髓仍有可取之處，只不過不能用靜止的觀點、用單純控權(quán)的觀點來分析行政法的本質(zhì)、功能，還應(yīng)當(dāng)正視現(xiàn)代社會行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，具有維護社會秩序的作用等方面。不過其“以權(quán)力制約權(quán)力”，“以權(quán)利制約權(quán)力”的思想仍可資借鑒，應(yīng)當(dāng)繼承與發(fā)展。

“管理論”的主張雖然在總體上顯得過時，容易導(dǎo)致行政專橫和對人權(quán)的侵犯，但是也決不應(yīng)一概否定。以歷史唯物主義的觀點看，其存在也曾有過合理的基礎(chǔ)，從辯證角度看，“管理論”中注意維護社會秩序，強調(diào)公共利益和提高行政效率亦有某種可取之處。

“平衡論”便是擺脫了傳統(tǒng)理論的束縛，既吸收各自的合理之處，又揚棄各自的不適應(yīng)之處。是對“管理論”、“控權(quán)論”的批判與繼承，揚棄與發(fā)展，是對行政法價值理性思考的結(jié)果，是對行政法功能全面、完整認識的結(jié)果。*10平衡論者認為現(xiàn)代行政法本質(zhì)上應(yīng)是“平衡法”，“平衡”是現(xiàn)代行政法的精神。對“平衡”有其特定的內(nèi)涵和外延的界定，*11平衡論者在對行政法現(xiàn)象進行歷史考察與現(xiàn)實分析的基礎(chǔ)上，歸納、總結(jié)出行政法學(xué)領(lǐng)域中兩種最具代表性的觀念及理論體系，即西方社會長期以來所流行的“控權(quán)論”以及前蘇聯(lián)和一些社會主義國家采用的“管理論”。“平衡論”者結(jié)合目前國內(nèi)外行政法學(xué)界共同關(guān)注的焦點問題，即政府權(quán)力──公民權(quán)利的關(guān)系，運用辯證唯物主義和矛盾論的分析方法，闡釋了行政法與公民權(quán)、公共利益與個人利益的對立統(tǒng)一關(guān)系，闡述了行政法中的“平衡”及“平衡論”范疇。*12通過對行政權(quán)力的授予、運作與監(jiān)督，政府權(quán)力與公民權(quán)利在立法過程中的公平分配到行政權(quán)的運作，再到公民權(quán)利的救濟與保障等，通過建立一系列制度來確保充分實現(xiàn)二者利益的平衡，追求一種“相對平衡”的價值目標(biāo)。

在我看來，“平衡論”是在特定歷史條件下的產(chǎn)物，它是政治、經(jīng)濟、文化、法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。正因為如此，“管理論”與“控權(quán)論”也是一定時間與空間范圍內(nèi)合理存在的產(chǎn)物。我們不能否認這些理論產(chǎn)生的歷史必然性。但是由于形勢、環(huán)境的變化，“控權(quán)論”與“管理論”逐漸喪失了早期所具有的影響力。這樣，一種博采眾長，體現(xiàn)“平衡”精神的行政法基本理論主張──“平衡論”應(yīng)運而生。從一定意義上說具有某種普遍性或世界性，但筆者認為，這種理論主張更適合于當(dāng)代中國，因為從當(dāng)代中國的國體、政體、傳統(tǒng)文化和社會價值標(biāo)準等諸多因素看，具備了“平衡論”賴以產(chǎn)生、存在與發(fā)展的基礎(chǔ)條件。在當(dāng)代中國相對于“管理論”與“控權(quán)論”而言，“平衡論”更具有其合理、可取之處，更適合于在中國這塊土地上生根、開花。

貿(mào)然得出上述結(jié)論，主要基于對以下若干因素的考慮：

（一）“平衡論”在中國有其賴以存在的哲學(xué)基礎(chǔ)：我認為“平衡論”的可取之處首先在于其采取、運用了科學(xué)的分析方法，即方法論的先進性或科學(xué)性，它運用唯物辯證的方法論來分析行政法中的“永恒”主題──行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，剖析行政主體行政職權(quán)、行政職責(zé)的關(guān)系，行政相對方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，針對行政主體與相對方、行政主體與監(jiān)督行政的組織之間法律關(guān)系的不同特點來揭示不同階段、不同環(huán)節(jié)、不同法律關(guān)系領(lǐng)域中存在的“非對等性”問題，這種既有“兩點論”又有“重點論”的分析方法，避免了“一點論”的片面性及弱點，也避免了極端主義觀點的缺陷，便于獲得對事物全面、深刻的認識，實際上這種“平衡”的分析方法正越來越多地受到國內(nèi)外社會科學(xué)家們的重視與關(guān)注。

（二）“平衡論”在中國有其賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)。如果說計劃經(jīng)濟下“中國的行政法是管理法”的話，那么，社會主義市場經(jīng)濟體制的建立則為“行政法應(yīng)是平衡法”提供了可能，或者說為確立體現(xiàn)“平衡”精神的中國行政法提供了可能。眾所周知，我國經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟體制──有計劃的商品經(jīng)濟體制──社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展過程，市場經(jīng)濟下利益主體多元化，社會主義市場經(jīng)濟體制的建立為“平衡論”提供了一種可以而且應(yīng)當(dāng)兼顧國家──集體──個人利益的經(jīng)濟基礎(chǔ)。客觀上市場經(jīng)濟的確立與發(fā)展要求我們正確處理好國家──集體──個人三者之間的利益關(guān)系，既不能象計劃經(jīng)濟體制下那樣，只顧一頭（指國家利益），過分強調(diào)公共利益，甚至以犧牲個人利益為代價維護所謂公共利益，又不能象西方國家早期的自由資本主義時期那樣片面追求個人利益至上，甚至以憲法明確規(guī)定：私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。當(dāng)然現(xiàn)代西方國家逐步進入了國家壟斷資本主義時期，有時也強調(diào)維護公共利益，注意公共利益與私人利益的適度平衡，但總體上講仍是個人利益居于顯著地位。

（三）“平衡論”在中國有其賴以存在的的政治基礎(chǔ)。我國是以人民代表大會制為根本政治制度的社會主義國家。我國憲法第2條規(guī)定；“中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民”。“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事務(wù)，管理社會事務(wù)”。第3條還規(guī)定；“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責(zé)，受人民監(jiān)督”、“國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生、對它負責(zé)、受它監(jiān)督”。再結(jié)合憲法第5條、第41條等條文可以看出，我國人民政府（行政機關(guān)）與人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益沖突，則要遵循“合法性”原則和“統(tǒng)籌兼顧”原則。既要維護行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力，又要監(jiān)督行政權(quán)力的行使，防止其越權(quán)行政、濫用職權(quán)；既要保護公民的合法權(quán)利，又要防止公民濫用權(quán)利。憲法條文還反映出對行政權(quán)力進行必要法律控制的現(xiàn)代法的精神，即“以權(quán)力制約權(quán)力”，“以權(quán)利制約權(quán)力”。從這個意義上講“控權(quán)”乃是實現(xiàn)平衡的必要手段。若不實行對行政權(quán)力的有效法律控制，便無法實現(xiàn)行政主體與相對方權(quán)利義務(wù)的總體平衡。

（四）“平衡論”在中國有其賴以產(chǎn)生與發(fā)展的思想觀念和法律文化基礎(chǔ)。對于思想觀念和法律文化進行細密分析確是一件十分困難的事。但對新中國建立后人們的思想觀念與法律意識的變化作一粗略描述還是可以嘗試的。正如有的學(xué)者所指出，建國初期至八十年代中期，法律僅被視為統(tǒng)治階級的工具，尤其是視為階段斗爭的工具，八十年代中期后，又逐漸視之為行政管理的工具。*13未來一、二十年后步入憲政時代時，法的本質(zhì)精神和最主要的功能就是控制國家權(quán)力，防止權(quán)力濫用、保障公民權(quán)利和經(jīng)濟發(fā)展。法律除有傳統(tǒng)的價值和秩序、效率外，還有維護正義、自由、平等和民主的價值。*14中國目前正處于從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的歷史大變革時期，人們的思想觀念正在發(fā)生一場深刻的變化。人們的權(quán)利意識普遍有所提高和增強，法律不再只是管理者進行管理的工具，也是監(jiān)督管理者依法行政的工具，還可以是人們用以捍衛(wèi)自身合法權(quán)益的工具。另外，改革開放以來人們的主體意識逐步覺醒。“行政本位”開始受到動搖，個人權(quán)利自由日益受到重視。人們開始接受這樣一種觀念：法律作為一切組織和個人都必須共同遵守的行為規(guī)則，任何違反憲法、法律的行為都應(yīng)受到法律追究。

這種觀念支配下，人們開始認識到，現(xiàn)代政府應(yīng)是一種責(zé)任政府，行政機關(guān)及其公務(wù)員應(yīng)同普通公民一樣遵守法律。人們也普遍感到一種良好、安定的社會秩序需要政府的有效管理予以維持，同時又希望政府并非一個萬能物，而只是一個有限政府，人們也意識到自己既要遵守社會中的法律，也要能利用法律以維護自身的合法權(quán)益。總之“平衡論”是比較適合于當(dāng)代中國普通民眾的社會心理的，也容易為社會各階層的民眾所接受。

最近幾年里，我國幾部重要的行政法律、法規(guī)都似乎滲透和反映了“平衡論”者們所主張的平衡精神，這恐怕很難說是一種偶然巧合。恰恰相反，在筆者看來，它是中國立法者們在總結(jié)歷史經(jīng)驗教訓(xùn)、借鑒外國先進立法例的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)代中國實際所作的一種立法選擇，它并非西方“控權(quán)法”的翻版，更非傳統(tǒng)“管理法”的繼續(xù)，而是一種基于對中國歷史與現(xiàn)實深刻認識基礎(chǔ)上的理性選擇。它說明了“平衡論”的主張實際上符合中國社會的現(xiàn)實需要。

當(dāng)然，“平衡論”是九十年代初期剛剛提出來的一種理論主張，目前尚屬創(chuàng)建階段，還有許多重要的理論問題需要論證和闡述。但不管怎樣，它將在一定程度上影響中國的行政法學(xué)體系的建立，*15將對中國現(xiàn)實和未來的行政立法、行政執(zhí)法和行政審判活動產(chǎn)生重大影響。“平衡論”還將迎接實踐的挑戰(zhàn)，并將在實踐中進一步得到完善與發(fā)展。

注釋：

*1參見羅豪才、袁曙宏、李文棟《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》載于《中國法學(xué)》1993年第1期；武步云《行政法的理論基礎(chǔ)──公共權(quán)力論》載于《法律科學(xué)》1994年第3期；陳泉生《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)──服務(wù)論》載于《法制與社會》1995年第5期；黃學(xué)賢《我國行政法理論基礎(chǔ)的新探索》載于《江海學(xué)刊》1995年第5期。

*2如“服務(wù)論”（見陳泉生前引文）“公共權(quán)力論”（見武步云同前引文）“公共利益本位論”（見葉必豐《公共利益本位論與行政訴訟》載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1995年第6期）。

*3參見何勤華、郝鐵川等《中西法律文化通論》復(fù)旦大學(xué)出版社，1994年版P87-93。

*4（蘇）B.M馬諾辛等著《蘇維埃行政法》群眾出版，1983年版，第24頁。

*5參見何勤華、郝鐵川等《中西法律文化通論》復(fù)旦大學(xué)出版社，1994年版第92頁。

*6（英）H.W.R韋德和C.F.華斯共著《行政法》第7版牛津克萊頓出版社第4頁。

*7（美）伯納德.施瓦茨著，徐炳譯《行政法》群眾出版社，1986年版第3頁。

*8（美）伯納德.施瓦茨前引書第3頁。

*9（美）格倫頓、戈登、奧薩魁：《比較法律傳統(tǒng)》米健、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，中國政法大學(xué)出版社，1991年版第7頁。

*10因篇幅所限，本文未作展開。可參見另文《“平衡論析評”》。

*11、*12參見羅豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》載《中國法學(xué)》1996年第4期。

*13參見蔡定劍《法制的進化與中國法制的變革》載《中國法學(xué)》1996年第5期P5-6。

*14同13P6。

*15至1996年底，若干本全國統(tǒng)編教材如高等政法院校法學(xué)教材《行政法學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社，1996年8月版）；全國法院干部業(yè)余法律大學(xué)教材《中國行政法教程》（1996年版，人民法院出版社）；全國高等教育自學(xué)考試法律專業(yè)教材《行政法學(xué)》（北京大學(xué)出版社1996年12月版）已程度不同地反映出“平衡論”指導(dǎo)下的行政法學(xué)體系的重構(gòu)。較之過去的教材，無論體系還是內(nèi)容均有較多的改變和更新。