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摘要：現行《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）增加程序輕微違法這一新行政程序瑕疵類型，完善了行政程序瑕疵體系，結束了過往對程序瑕疵撤銷或部分撤銷一刀切的局面。配套增設確認違法的法律后果與判決方式在保障原告重要程序性權利的基礎上，提高司法效率、節約行政資源。但在其實施的四年多里但也暴露出諸多問題，如“程序瑕疵”與“程序輕微違法”在司法實務中的混淆，造成同案異判。

關鍵詞：行政程序；輕微違法；司法適用

現行《行政訴訟法》對行政程序瑕疵作了類型的規范，將其區分為兩個情形，分別為“違反法定程序”與“程序輕微違法”，眾多學者將其稱為“二分法”。筆者立足于“程序輕微違法”進行分析，在此分析過程中看到了在司法實務中因現行有效的法律對“行政程序輕微違法”無明確清晰的界定，仍存在著同案不同判的情形。這其中最易混淆的便是行政機關實施行政行為過程中程序上的不規范行為是否構成違法，是否已達到“行政程序輕微違法”的違法程度。

一、“程序瑕疵”與“程序輕微違法”在司法實務中的混淆

現行《行政訴訟法》施行后，中國行政訴訟中有兩種行政瑕疵類型，而在筆者對“程序輕微違法”實務數據分析中，發現實務中存在著“程序瑕疵”這一在司法實踐中產生的卻與“程序輕微違法”混淆適用的司法實務概念。“程序瑕疵”是獨立于法律規范的行政程序瑕疵類型，其歷史可以追溯至2008年。2008年4月湖南省人民政府第四次常務會議通過了《湖南省行政程序規定》，這是程序瑕疵這一法律概念，第一次在正式法律規范文件中出現。隨后，在《行政訴訟法修正案（草案二次審議稿）》中也借鑒了這一規定，將違反法定程序的行為分為不可補正的程序違法行為和可補正的程序輕微瑕疵行為。可見，二次審議稿是將“程序輕微瑕疵”等同于“程序輕微違法”。在現行《行政訴訟法》中，立法者最后選擇“程序輕微違法”，但在司法實務中并未全都使用這一概念，存在與“程序瑕疵”相混淆的情形，并由此造成截然不同的判決結果，使得同案不同判。第一，法院在處理行政機關作出具體行政行為超過法律規定期限這一類型案件時，“行政瑕疵”與“程序輕微違法”存在混淆適用。在喬某超起訴某人民政府一案中①，法院認為被告安徽省人民政府向原告喬某超作出的行政復議中止行為是在行政復議期滿之后作出的，超出法定期限。但因僅超出三天并及時通知原告，對原告未造成實際影響，屬于行政瑕疵，判決駁回原告訴訟請求。但在天某旅游客運有限公司訴某省道路運輸管理局交通運輸行政管理（交通）一案中②，法院認為被告某省道路運輸管理局未在法定期限內作出批準原告天某旅游客運有限公司新車上線進行運營的行政行為違反法律規定，其行政行為違反法定程序，構成《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項所稱“程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響”，判決確認被告逾期辦理克東至哈爾濱道路旅客運輸臨時營運許可的行政行為違法。第二，法院在處理行政機關對行政相對人未嚴格按照法定程序步驟實施具體行政行為的案件中“行政瑕疵”與“程序輕微違法”存在混淆。在衛某偉訴某市鐵路公安局公安處、某市鐵路公安局行政處罰一案中③，法院認為被告某鐵公安處在辦理案件過程中，未嚴格按照法律規定，采取先扣押物品，后送達《證據保全決定書》，且一并扣押與案件無關的學位證書的做法系程序瑕疵。但該瑕疵不足以導致121號《決定書》違法而被撤銷，故判決駁回原告衛某偉訴訟請求。而相似的情形，在楊某輝訴某縣人民政府、某縣城市建設綜合開發有限責任公司土地行政登記案中①，被告在依法征收原告土地使用權后未按法律規定將原告《土地建設用地使用證》注銷或撤銷便將該宗土地出讓給第三人且完成頒證，法院認為被告未按法律規定先注銷再頒證的順序給第三人頒證的行為，構成程序輕微違法，判決確認被告給第三人頒證的行為違法。以上兩種混淆現象僅是諸多混淆現象中的兩種較為常見的現象，包括但不限于超出辦案期限、超過法定期限、法定順序步驟顛倒、未按規定進行送達等。

二、程序輕微違法的適用偏差

第一，法官在進行判決時，說理不夠充分，造成行政判決說服力下降。［1］在最高人民法院關于《行政訴訟法》的解釋第九十六條中為高度概括的《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項所規定的“程序輕微違法”進行解釋說明，但該解釋仍是一個適用范圍廣、適用對象不清、適用程度不明的抽象概括，這給予法官在面對相關案件時，有較大的自由裁量權，這一特點在上述“行政瑕疵”與“程序輕微違法”混淆中有所體現。正因如此，縱觀裁判文書，在裁判文書理由中，法官大多采用“案件事實+法律規定”的說理方式，即被告何種行為屬于《行政訴訟法》規定的程序輕微違法，但該行為為何屬于被告的行為達到何種程度以及為何對原告實體權利不產生實際影響均未作出詳細解釋。又根據《行政訴訟法》第三十四條與最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五條之規定，被告承擔對自己作出的具體行政行為的舉證責任，原告僅對行政賠償案件中的被訴具體行為造成損害的事實承擔舉證責任。而在司法實務中，法官對“程序輕微違法”的闡述，使得原告需對被訴具體行為對自己造成的實際損害承擔舉證責任，將本不屬于原告的舉證責任轉移給原告，這違反《行政訴訟法》以及相關法律法規對舉證責任的分配規定。第二，“程序輕微違法”的判決方式違背立法對行政機關約束的初衷。對于“程序輕微違法”，《行政訴訟法》規定判決確認被訴行為違法，并未規定對于作出輕微違法程序的行政機關應有何種后果。且在行政實務中，目前有相當大的一部分行政機關工作人員尚未確立程序觀念，行政機關仍存在著重實體、輕程序，注重行政效率而忽視過程的有序與完整。［2］雖然，確認違法判決會導致被①湘西土家族苗族自治州中級人民法院（2015）州行初字第23號判決書。告敗訴，但每年仍有大量因諸多可以避免的問題如步驟顛倒缺失、超出法定期限、文書筆誤等導致的程序輕微違法，行政機關被訴。這與《行政訴訟法》對該問題判決后果的規定有一定程度的關聯，《行政訴訟法》傾向保護公共利益，在程序輕微違法的判決后果的選擇上也選擇了不浪費行政資源追求效率的確認違法。且歸納多份裁判文書可以發現，法官在判決書中的說理部分，常表達為“該違法行為不影響結果”，這也一定程度上反映出從行政機關工作人員到法院法官存在著即使沒有這個程序瑕疵，行政機關仍會作出同樣的行政行為的心理。如果實體可以推演，程序可以忽略，那么就形成了一種預設的真，即法律獨裁。［3］總而言之，在對公民程序性權利保護力度提升的今天，法律對公權力的規制仍是不夠。第三，由于各法官對程序輕微違法裁判尺度拿捏的不同，極易造成同案不同判的尷尬局面。而正是法官對裁判尺度拿捏的不同，使得同一類相似的違法程度在裁判中有兩種不同的結果走向。［4］其一是予以指正后，駁回原告訴訟請求，此為原告敗訴。其二是確認被告某行為違法，此為被告敗訴。這樣兩種截然不同的裁判后果，很難使公民感受到真正的公平正義。

三、完善行政程序輕微違法司法適用的思路

筆者認為可以引入“狹義程序瑕疵”細化程序違法梯度。在筆者前述對行政程序輕微違法與程序瑕疵混淆現狀的分析中，可以看到作為法外第三種瑕疵類型的存在。且通過補正遺漏程序來修正行政程序瑕疵的法規也出現，狹義程序瑕疵具有現實法律規范，如在已被廢止的《行政復議條例》第四十二條第二項規定。且現今未確立狹義程序瑕疵的行政瑕疵類型，并未將此類瑕疵類型納入監督之中，這使得這種不構成違法程序上的不規范狀態不在監督當中。

參考文獻

［1］劉文靜．行政行為程序輕微違法的司法認定［D］．長春：吉林大學，2019：26．

［2］張麗．行政訴訟確認違法判決的制度缺陷與完善路徑［J］．山東審判，2017（1）：11．

［3］齊越．行政行為程序輕微違法問題的實證研究與完善——以適用《行政訴訟法》新增第七十四條第一款第（二）項的168份判決書為例［C］//國家法官學院科研部．深化司法改革與行政審判實踐研究（下）——全國法院第28屆學術討論會獲獎論文集．北京：人民法院出版社，2017：733-743．

［4］熊哲言．論行政程序輕微違法的司法認定［D］．長春：吉林大學，2019：25.

作者：唐曉玉 張夢娟 單位：西藏大學