導語：環(huán)境污染侵權歸責體系論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]：面對環(huán)境污染侵權歸責領域存在的諸多，文章從新的視角重新審視了現(xiàn)有環(huán)境污染侵權歸責的一元歸責體系。從對合法排污行為所引起的環(huán)境污染侵權行為的歸責作為突破口，探究了構建二元歸責體系的可行性。在對原有歸責體系進行批判和借鑒吸收的過程中，著重闡述對一元歸責體系的突破和二元歸責體系的合理適用，在二元歸責體系的構造上，則采取絕對不合理的排除與相對合理的適用的論證，探討了無過失責任與公平責任的內在協(xié)調性與互補性，嘗試著去實現(xiàn)對二元歸責體系的最優(yōu)化構造。

[關鍵詞]：歸責，環(huán)境侵權，無過失責任，公平責任

引言

環(huán)境問題始于地球之誕生，而在人類出現(xiàn)之后，由于人類的創(chuàng)造性生產活動，使得環(huán)境問題日益明顯，與此相關的侵權事件也日益表現(xiàn)得普遍化。而就環(huán)境侵權的思想、規(guī)范而言，則有著較為悠久的，如古希臘家柏拉圖曾在其著作《法律》中指出：“水可以受到任何藥物的污染，因此需要法律保護如下：任何故意污染者除付出賠償以外，應負責使用任何規(guī)定的方法來進化水的源頭或容器”①-這也許就是關于“污染者賠償”原則的最早論述。但在早期的人類，由于社會生產力水平還比較低，人類改造的能力還比較弱，因此對自然環(huán)境的力還不是很大，基本上是在環(huán)境承受能力范圍內，由此而產生的環(huán)境問題也主要是一些零星的、局部的生態(tài)破壞，或者是極少量的環(huán)境污染事件，對人類社會的也并不構成任何實質性的威脅。因此關于其的相關思想和理論也相對較少。但隨著產業(yè)革命的到來，機器大生產的發(fā)展，使得環(huán)境問題日益顯得多樣化、復雜化。環(huán)境污染行為也越來越為嚴重，對相關權益的侵害現(xiàn)象則表現(xiàn)得更為嚴重和頻繁。[1]（P.1）環(huán)境侵權行為在世界各國民法上得以確立則是在19世紀中后期，并在20世紀后期世界各國的環(huán)境法中得到充分的發(fā)展。可以說，環(huán)境侵權行為有著深厚的歷史根源，是在人類社會的不斷向前發(fā)展過程中日益顯現(xiàn)出來的。而從本質上說，環(huán)境侵權行為的產生是環(huán)境污染與人類生存與發(fā)展的不可調和性矛盾所造成的，特別是工業(yè)革命后嚴重的環(huán)境污染危機更使得環(huán)境侵權行為日益為人類社會所關注，關于其的理論也就進入了一個大發(fā)展時期。

1.環(huán)境侵權歸責原則的歷史演進

1.1與歸責相關的理論學說

“歸責”（Imputatio，Imputation，Zurechnung），在德國學者拉倫茨看來，是指行為人負擔行之結果，于受害人而言，即填補其所受之損害“。[2]（P.259）曹明德在《環(huán)境侵權法》一書中提出，”歸責“是指行為人因其侵權行為致他人損害的事實發(fā)生以后，應依據(jù)何種標準確認和追究侵權行為人的民事責任。[3]（P.138）這與侵權責任明顯不同，侵權責任是指應違反法律所應當承擔的強制性法律后果，是歸責的客觀結果。而歸責是一個責任的判斷過程，其也并不以責任的最終產生為其使命。而歸責原則，是指歸責標準、歸責準則或歸責尺度的意思。[4]（P.138）王利明教授指出歸責原則是責任的核心問題，是侵權行為法規(guī)范建立之基，在整體上指導侵權行為的立法。[5]（P.18）對此，筆者認為歸責原則實際上就是責任落位的標準或尺度，其目的在于對加害者的懲罰和對受害者損失的填補，以維護當事人的實質權利，保護弱勢主體一方的正當權益，體現(xiàn)法上的公平性。就歸責原則的本身而言，正如恩格斯所說”原則只有在適合于自然界和歷史的情況下才是正確的。這就要求原則不斷地依變化的現(xiàn)實情況而作出相應的調整和完善。①

1.2環(huán)境侵權歸責原則的歷史發(fā)展

綜觀環(huán)境侵權歸責原則的歷史發(fā)展，環(huán)境侵權行為所適用的歸責原則也并非一層不變，而是經歷了一個由客觀到主觀再到客觀的發(fā)展歷程，即由結果責任（加害責任）到過失責任，再到無過失責任的客觀發(fā)展過程。

1.2.1加害責任原則

加害責任適用于環(huán)境侵權領域則是跟當時的背景有關，例如在我國的古籍中，就有“棄灰于公道者，斷其手”。②在古代社會這種刑民不分的責任體制下，對于極少量的因環(huán)境污染而侵犯他人合法權益的行為，籠統(tǒng)的適用加害責任也并無不可。而對于損害的賠償，一般適用損害投償。可以說，在那種生產力水平極其低下的社會生活條件下，由于很少產生此類環(huán)境侵權行為，因此也就無須在立法上加以明確規(guī)定了。

1.2.2過失責任原則及其相關彌補理論

過失責任在羅馬法時期第一本家本位制法《十二銅表法》中就有所顯現(xiàn)，但其歸責仍然是以加害責任為主。而真正意義上確立過失責任的則是與其同時代的《阿圭利亞法》，其才真正拋棄了傳統(tǒng)的加害責任，在立法上確立了過失責任，該責任原則在其后優(yōu)士丁尼頒布的《國法大全》中得到進一步確認。此后，通過17世紀法國法官法霍多馬（Domat）對該理論的發(fā)展①，使之在1804年《法國民法典》中得到確立，其也成為了近關于過失責任的最早立法。其后無論是大陸法系國家，還是英美法系國家都通過各種形式確立了過失責任原則。這一切都促成了過失責任最終成為近現(xiàn)代民法的三大原則之一。然而由于資本主義的工業(yè)革命，促使了機器大工業(yè)的飛速發(fā)展，的高速發(fā)展，的日新月異，人民的生活水平得到了大幅度的提高。但與此同時，人類也不得不面臨由于經濟發(fā)展所帶來的各種各樣的災害，例如噪音污染、土壤污染、核污染、水污染等，嚴重影響了人們的生產生活，同時也給人們的身心健康造成了巨大的損害。過失責任由于其在因果關系認定、過失認定等方面均存在許多不利于受害人權利救濟的先天缺陷，因此在過失責任的基礎上又產生了過失客觀化、違法視為過失、過失推定論等相關補充理論：

（1）“過失客觀化”，是指以“善良管理人”在社會生活中所因注意的義務作為過失判斷根據(jù)的過失理論。根據(jù)這一理論過失的判斷即變?yōu)椋悍残袨槿说膿p害行為違反了善良管理人所應注意的義務，除有法律規(guī)定德無責任能力情況外，即認為過失成立。這一理論所稱的過失已不在重視行為人的個人能力，與傳統(tǒng)過失理論德主觀過失已相當不同，因此被日本學者譽為責任原理脫離“意思自由理論”的第一步。②對此筆者認為從過失責任注重行為人的主觀過失發(fā)展到過失客觀化注重行為人的客觀過失，雖然仍然維持過失責任的客觀形式，但實際上已經邁出了從過失責任向無過失責任發(fā)展的第一步。

（2）“違法視為過失”是指就民事責任而言，雖然名義上仍然維持過失責任主義之外形，，但在判斷原理上則將其標準與違法性的判斷實質上加以混同，并因違法的存在而認定過失成立的理論。[6]（P.69）在其的運用中，則是以“忍受限度論”來代替違法性作為環(huán)境侵權損害賠償?shù)臈l件的。即超過一般正常人的忍受限度，則不論其主觀上有無過失，都將承擔責任，這已與傳統(tǒng)過失責任理論所強調的意思責任或預見可能性已完全脫離關系，從實質上講，其更趨向于是一種無過失責任。

（3）“過失推定論”是指凡以違法行為致人損害，如果不能證明自己主觀上沒有過失，就被推定為有過失，而承擔民事責任③。、其的核心則是對舉證責任的歷史性轉換，實行舉證責任的倒置，由原先的原告舉證轉變?yōu)楝F(xiàn)在的被告舉證，這種責任的倒置在客觀上就更有利于保護處于相對弱勢得受害者得利益，從這個意義上講，其的產生也便成為無過失責任原則得前奏。

但無論是作為近代民法三大原則之一的過失責任原則，還是其后產生得過失客觀化、違法視為過失理論、過失推定論等相關彌補理論都無法適應環(huán)境侵權領域存在的實質性矛盾，根本無法從根本上改變對受害方保護不利的現(xiàn)實，因此作為新生力量的無過失責任原則在環(huán)境侵權領域中的確立也就成了大勢所趨、歷史之必然。

2.環(huán)境污染侵權責任之無過失責任

無過失責任（Liabilitywithoutfault），又稱“無過失責任”。是指因行為人的結果，致使他人的權益遭受侵害或者違反保護他人的法律，不問行為人有無過錯所承擔的責任①。據(jù)考證，無過失責任的概念是美國學者巴蘭庭于1916年在《哈佛法律評論》上發(fā)表的一篇關于事故責任的文章中提出的，而關于無過失責任的最早立法則始于1838年德國頒布的《普魯士鐵路法》。世界各國在確立無過失責任的具體方式上也各有差異：英美法系國家是通過危險物質的嚴格責任的判例（RylanV.Fsletcher一案）確立的；而大陸法系國家則是由民法或特別法予以規(guī)定的。無過失責任也并非一誕生就適用于環(huán)境污染侵權之中，而是被適用于工業(yè)事故中，后來，隨著現(xiàn)代工業(yè)的飛速發(fā)展，環(huán)境問題日益突出，公害事件頻繁發(fā)生，使得無過失責任很快被引入到環(huán)境損害賠償領域之中。早在1919年，日本大阪堿業(yè)株式會社煙囪排放二氧化硫，對附近兩名地主及36戶佃戶的耕地及農作物造成了嚴重的危害，受害人在大阪地區(qū)裁判所向加害人提出損害賠償?shù)囊螅涍^反復審理，大阪地方裁判所于1919年12月27日作出判決：既然造成了損害，無論能否防范也不論加害人是否有主觀上得過失，加害人均應對受害人的損失給予賠償。這個案例是環(huán)境損害訴訟中最早適用無過失責任得實例。[7]（P.233）

2.1環(huán)境污染侵權責任之無過失責任在兩大法系的確立

目前，大多數(shù)國家都采用了無過失責任作為環(huán)境侵權的歸責原則，就狹義的環(huán)境侵權，即環(huán)境污染侵權歸責的體系而言，大陸法系與英美法系國家卻各有千秋：

英美法系國家，主要指美國、英國等，在環(huán)境污染侵權方面，一方面擴大嚴格責任的適用范圍；另一方面，以大量的環(huán)境立法形式來確立嚴格責任原則，在總體上體現(xiàn)為一元的歸責體系。大陸法系國家，特別是日本而言，則并未對公害的無過失責任作出一般規(guī)定，因此在環(huán)境污染的某些方面只能類推適用《日本民法典》第717條或《日本大氣污染控制法》第15條之一和《水質污染防治法》第19條的無過失損害賠償?shù)囊?guī)定演繹成為環(huán)境侵權民事救濟的無過失責任，究其實質其實是一種在過失狀態(tài)下的無過失責任。[8]（P.155）而在環(huán)境污染的其他一些方面，特別是對于噪音、振動、地面下陷、惡臭等公害造成的危害，則更傾向于適用類似于過失客觀化以及違法視為過失等過失責任。因此筆者認為日本在環(huán)境污染侵權的歸責體系上更類似于一種二元歸責體系。

在立法上，我國《民法通則》第一百零六條和一百二十四條都有將環(huán)境污染侵權作為一種特殊侵權行為而適用無過失責任原則的規(guī)定，另外，在有關環(huán)境保護的一些單行特別法，例如《環(huán)境保護法》第41條第1款、《水污染防治法》第41條、《海洋環(huán)境保護法》第42條、《大氣污染防治法》第36條以及《放射形污染防治法》中都有所體現(xiàn)。

2.2無過失責任的理論缺陷

無過失責任作為一項誕生于工業(yè)時代的責任制度，在保護受害人和懲罰加害人上具有過失責任無可比擬的優(yōu)越性，更體現(xiàn)出一種時代的先進性。但在現(xiàn)實的實際操作中也發(fā)現(xiàn)了一系列問題：

2.2.1在構成要件方面，一直存在著是否包含違法性得爭論。對此王利明、周珂教授一貫主張二要件說，他們認為環(huán)境侵權行為的構成要件只包括：〈1〉、損害事實〈2〉、因果關系兩個方面①；李摯萍也在2001年環(huán)境資源法學國際研討會上發(fā)表了此種觀點②。而楊立新、覃有土則主張三要件說，他們認為環(huán)境侵權行為的構成要件包括：〈1〉、須有違反環(huán)境保護法律的污染環(huán)境的行為〈2〉、須有客觀損害事實〈3〉、須有因果關系③；錢水苗教授也認為環(huán)境侵權行為的構成要件包括：〈1〉、損害事實〈2〉、污染環(huán)境侵權行為的違法性〈3〉、因果關系④。此外《民法學。民法債權》一書以及《中國民法》一書均主張四要件說，只不過其是將行為違法性拆解成兩項〈1〉、被告污染環(huán)境〈2〉、被告違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定⑤。對此，筆者非常贊同將違法性作為其構成要件之一，因為作為責任的確立，必須是以一定的立法規(guī)定為前提的，在現(xiàn)代這個崇尚法制得社會中，我們要對一種行為進行規(guī)制就必須首先要有相應的立法，否則我們如果只憑主觀上的感情去認定一種行為的違法，而對其加以懲罰，那將大大削弱其的權威性，對法律制度的建設將極為不利。且從目前的現(xiàn)實情況來看，主張將行為違法性作為侵權行為構成要件之一的，仍為我國多數(shù)學者所認同。這一構成要件上的爭議使得各地區(qū)在處理相關環(huán)境侵權的案件時，差異較大，爭議較多，嚴重影響了無過錯責任的實際落實。

2.2.2在立法上，就責任構成是否包含違法性也存在著沖突。《民法通則》中所確立的環(huán)境污染侵權的無過錯責任是以違法性為要件的，并在第124條中作了明確規(guī)定；而在其他的環(huán)保單行法規(guī)中，例如《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《海洋污染防治法》中所確立的無過錯責任卻不是以違法性為其責任構成要件的。

2.2.3在對免責事由的規(guī)定上也同樣存在著很多問題：（1）、缺乏整體上的統(tǒng)一規(guī)定，例如《大氣污染防治法》中規(guī)定的免責事由是在第46條中所體現(xiàn)的，即完全由不可抗拒之自然災害所引起的，并經合理之措施才構成免責；而《水污染防治法》中除規(guī)定上述事由外，還包括第三人責任以及受害人自身責任；《海洋污染防治法》第43條的規(guī)定又與上述兩者存在著不同之處。雖然對于環(huán)境保護的對象各有差異，因此其的相關規(guī)定也應體現(xiàn)各自不同的特點，但這并不能否認他們在免責上的共性，對于免責事由至少應當在《環(huán)境保護法》中作出明確而統(tǒng)一的規(guī)定，這樣才更有利于責任的實際落實。（2）關于加害人之“合理或必要措施”的認定也過于籠統(tǒng)，缺乏相應的立法解釋或相關理論的補充，從而使免責事由的認定往往表現(xiàn)為一種主觀判斷，這也為處于優(yōu)勢一方的加害人逃避責任和法官的徇私枉法創(chuàng)造了條件。上述的這一些現(xiàn)實中所存在的問題，不僅大大阻礙了無過錯責任的適用，同時也反映了無過錯責任原則在環(huán)境污染侵權中存在許多不足之處，需要其它理論予以補充和完善。

3.環(huán)境污染侵權歸責體系的二元化探究

3.1一元歸責體系的現(xiàn)實弊端

作為環(huán)境污染侵權歸責的一元歸責體系，即單一的無過錯責任體系。由于其在環(huán)境污染侵權領域的確立時間較短，因此如上所述其無論是在責任構成要件的立法上，還是學術界對環(huán)境污染侵權行為的認定上，均存在著較大的爭議。目前學術界爭議的焦點主要還是集中在對因合法排污行為而產生的環(huán)境污染侵權是否應承擔民事責任的問題上。對此，周珂博士認為取得了排污許可證、符合排放標準、繳納了排污費等行政合法性行為不能作為民事責任的免責事由，加害人不得以此對抗受害人的救濟請求，逃避民事責任。[9]（P.105）顯然，行政合法性行為是不能作為環(huán)境侵權民事責任的免責條件，但對于排污行為，如果我們不加任何區(qū)分，只要其具備了損害后果以及兩者的因果關系即認定加害方應當承擔無過錯責任，這種僅僅因結果的違法而直接斷定行為違法的做法，顯然也是有悖于法的客觀理性，對于那一部分合法的排污企業(yè)來說也是不公平的，不僅大大削弱了企業(yè)的環(huán)保意識，還導致了企業(yè)惡排、偷排現(xiàn)象的增多。因此筆者認為，對環(huán)境污染侵權構成的違法性應當作狹義的理解，即對企業(yè)的排污行為加以區(qū)分，違反國家保護環(huán)境防止污染的法律、法規(guī)，超標排污，導致環(huán)境污染侵權事件發(fā)生的，其的行為就應當認定為具有違法性，由此而承擔無過錯責任則也無任何異議。但對于因合法排污而產生的環(huán)境污染侵權行為，由于其本身所造成的損害后果，因此出于對受害者利益的保護，加害人也不能應其行為合法而免責，但也不能籠統(tǒng)地適用無過錯責任，讓加害方因此而承擔巨額的賠款。對此，我們或許可以從廣義上環(huán)境侵權之一的生態(tài)破壞侵權歸責原則的多元歸責體系中得到一些啟示。3.2生態(tài)侵權行為多元歸責體系的可借鑒性

作為廣義上環(huán)境侵權之一的生態(tài)侵權，有學者指出，生態(tài)侵權歸責原則包括故意責任原則、過失責任原則、無過錯責任原則、客觀責任原則和絕對責任原則。其原則的適用是從不同的構成要件角度得出的不同歸責原則進行綜合的，選擇最適當?shù)臍w責原則加以適用的。①可以說在該歸責體系下，各歸責原則存在著內在的統(tǒng)一性和協(xié)調性，而且也說明了生態(tài)侵權歸責體系為多元的歸責體系。在這一點上，筆者認為環(huán)境污染侵權歸責完全可以借鑒和吸收生態(tài)侵權歸責依其不同要件劃分不同責任的模式，突破原有的一元歸責體系，在原有環(huán)境污染侵權無過錯責任的基礎上引入公平責任，依構成要件的不同來承擔相應的責任，從而完善環(huán)境污染侵權的歸責體系。

3.3公平責任原則的可介入性

近代產物之公平責任原則是指在當事人雙方對造成損失均無過失的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令對加害人對受害人的財產損失給予適當?shù)难a償①。而就公平責任原則的產生原因，從根本上說是由于商品和技術的，使民法所調整的商品經濟關系及其與此相聯(lián)系的其他社會關系內容日益復雜化，無論是過失責任還是無過錯責任都不能較好適應社會發(fā)展對歸責原則所提出的需要。而公平責任從總體上把握了對弱者利益的有效保護，在某些領域范圍內還體現(xiàn)出比其他歸責原則更多的公平與正義，更能有效維護社會秩序的穩(wěn)定，同時也為經濟的持續(xù)快速發(fā)展掃除了后顧之憂。而作為公平責任原則介入到環(huán)境污染侵權歸責體系中的突破口，應該包括以下三方面：

3.3.1公平責任作為一項歸責原則（通說），其適用范圍不僅不限于規(guī)定的情況，而且可以作為一項確定責任范圍的普通原則而普遍適用。從主觀方面來說，其主要適用當事人沒有過錯的情況，即指加害人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯，而環(huán)境污染侵權行為的構成要件顯然不包括主觀過錯，這就排除了過錯責任的適用性。從客觀效果來說，在環(huán)境污染侵權領域，若僅以有損害后果以及其和污染行為之間的因果關系，不論其的行為是否合法，而籠統(tǒng)適用無過錯責任原則往往對一方當事人極為不利，有時甚至對雙方都不利，更體現(xiàn)不出法律上的平等和公平。因此公平責任介入到其中，對那一部份不具有違法性的環(huán)境污染侵權行為進行規(guī)制，就可以有效彌補無過錯責任原則在保護上的單方性和懲罰上的絕對性之不足，使兩者能夠在該體系中實現(xiàn)互補與協(xié)調統(tǒng)一，真正構建出相對合理與完善的二元歸責體系。

3.3.2作為環(huán)境污染侵權行為構成要件之一的違法性，在我國學術界尚存爭議，但大多數(shù)學者都贊同將其作為環(huán)境污染侵權行為的構成要件之一，且“二要件說”主張的所謂過錯吸收違法性以及損害結果吸收違法性顯然也是站不住腳的，但在對違法性的認定上仍存有較大的爭議，有的學者主張對違法性作廣義上的理解，應當既包括對現(xiàn)行法律、法規(guī)的違反，又包括對民法的基本原則和基本精神的違背；[10]（P……167）而有的學者則認為對違法性的認定不應作廣義上的理解，例如佟柔認為違法性以是否違反國家對環(huán)境保護防止污染的規(guī)定為準，為違反國家有關規(guī)定而污染環(huán)境者不負民事責任。[11]（P.582~583）顯然，如果對違法性作廣義上的理解，那么只要有環(huán)境污染侵權事件的產生，且造成了相應的損害后果，那么其的行為也就而然具有了違法性的性質，從表面上看，其只不過是將違法性視為一種結果不法性，但從本質上講，其實是變相地否認違法性為其構成要件之一。因此，對于違法性的界定應當以對現(xiàn)行的法律規(guī)范之違反為。我國關于保護環(huán)境防止污染的規(guī)定主要有四類：（一）全國人民代表大會制定的法律；（二）國務院制定的法律；（三）國務院各部、委、局頒布的法律；（四）地方性環(huán)境保護規(guī)章。對于違反上述規(guī)定而產生環(huán)境污染侵權的，就應當對此承擔無過錯責任，而對于依照法律、法規(guī)合法排污的，其的污染行為所造成環(huán)境污染侵權就不應當承擔無過錯責任，但加害方也不能因其行為不具有違法性而免責，而應當基于對加害人的經濟狀況、受害人的損害程等方面考慮，選擇適用相對公平合理的公平責任。

3.3.3公平責任與無過錯責任兩者也并非格格不入，而是有許多共同之處，例如兩者在不以過錯為責任要件、不以懲罰過錯而彌補損失為歸責目的等方面，大體上是相同的。[12]（P.115）兩者在環(huán)境污染侵權歸責體系中，以是否具有違法性而分別承擔公平責任或無過錯責任。這樣可以使責任得到合理區(qū)分，使雙方當事人的利益都能得到較好保障，而不至于使一方陷入極為不利的境地，真正實現(xiàn)該體系在該領域內的宏觀把握。

4.無過錯責任與公平責任的二元歸責體系

4.1二元歸責體系中兩者調整范圍的劃分及其地位的認定

在該二元歸責體系下，對不法性的認定是基于行為的不法性，而非結果的不法性，也就是說，當一個環(huán)境污染侵權行為發(fā)生時，我們不是基于損害結果的發(fā)生而去認定行為的不法性，而是從行為的不法性去認定其是所應當承擔的責任。一方面，如其明顯存在著超標排污等違法行為，那么依照法律就應當認定其的行為具有違法性，即使此違法行為尚未對他人的權益造成損害后果，也應當首先承擔相應的行政責任，而如果此行為同時造成了環(huán)境污染的損害后果也存在相關的因果關系，此時就產生了環(huán)境污染侵權民事責任和環(huán)境行政責任的競合，那么其不僅要承擔民事上的無過錯責任，而且還應當承擔相應的環(huán)境行政責任。另一方面，如其正常合法的排污行為在客觀上卻造成了損害后果且此損害后果和其的排污行為也的確存在著因果關系，但因其的行為不具有違法性而排除了無過錯責任的適用，但加害人也不能因此而免責。法院基于公平和正義的考慮，由當事人共同承擔責任，而對于損害賠償?shù)姆秶⒇熑稳绾畏謸鷦t既可以通過法官的裁判行為來認定，也可以由雙方當事人通過調解來實現(xiàn)。

在二元歸責體系中，我們要首先肯定的使無過錯責任原則的主體地位，這并不是因為其為法定歸責原則，而是因為其在處理日益呈現(xiàn)復雜化、多樣化的環(huán)境污染侵權案件中的重要作用。其在危險防范、違法懲處等方面具有其他歸責不可動搖的主導地位，但在該二元體系中，我們也不可否認公平責任的補充作用，在那一部分不具有違法性的環(huán)境污染侵權行為中，我們就應當排除對無過錯責任的適用，而選擇適用公平責任。這種以構成要件上是否包含違法性來區(qū)分不同責任的方式，其實是對環(huán)境污染侵權行為構成要件學說上存在爭議的“二要件主義”和“三要件主義”的折衷主義，既有效地避免了因籠統(tǒng)適用“二要件主義”對合法排污者適用無過錯責任而造成的嚴重不利后果，又限制了因實行“三要件主義”而產生的合法排污行為的免責，對由于合法排污行為而產生的環(huán)境污染損害后果，仍應承擔響應的責任（即公平責任）。而對于環(huán)境污染侵權行為中由于免責事由的出現(xiàn)而使加害人免于承擔民事責任，導致受害人的利益得不到保障，對此二元歸責體系并不涉及免責的出現(xiàn)而適用任何責任，既然法律上明確規(guī)定了其的法定免責事由，那么在法定免責情況出現(xiàn)的情況下，排污方當然就不需要承擔任何責任。筆者認為，在免責事由出現(xiàn)的情況下，顯然受害者無法從排污那得到必要的救濟，那么政府作為企業(yè)市場行為的宏觀管理者，應當通過在日常的管理中向企業(yè)所征收各種稅、費（包括排污費）所積累起來的財政資金優(yōu)勢，給予那些因環(huán)境污染損害事件的發(fā)生而衣食無著的受害者以必要的救濟，對此，通過政府的力量創(chuàng)設相關的環(huán)境污染損害救濟基金也不失為一種較好的嘗試。

4.2二元歸責體系的協(xié)調機理

二元歸責體系中責任的分配關鍵在于該環(huán)境污染侵權行為是否具有違法性，不具有違法性的環(huán)境污染侵權行為，即使它客觀上也具備了損害后果和因果關系，也排除了對無過錯責任的適用，而選擇相對公平之公平責任的適用。而責任落位的關鍵則在于加害方的經濟能力和受害方的救濟上，二元歸責就是嘗試著從宏觀上去尋找兩者的平衡點。同時在該二元歸責體系下，在對兩者的適用過程中，也可以充分借鑒和吸收彼此的優(yōu)點，使兩者在該體系中形成一種有序的狀態(tài)，實現(xiàn)兩者的協(xié)調統(tǒng)一。

可以說，環(huán)境污染侵權歸責的這種二元歸責體系從總體上把握了對環(huán)境污染侵權行為的有效歸責，解決了先前因是否包含違法性而造成的責任無法落實的難題，最大限度得緩解了當事人雙方的利益沖突，使受害人的利益損失得到了應有的填補。而對于那些合法排污加害方來說也不會因此而承擔不必要的責任，大大減輕了其的賠償責任，從而有利于其的進一步發(fā)展，也有利于促進經濟和社會的可持續(xù)發(fā)展。

5.二元歸責體系的制度保障

隨著現(xiàn)代社會法理念上由個體本位向社會本位的過渡，侵權責任也由原先的以過錯為要件的自己責任轉向社會責任。責任的社會化，大大地削弱了企業(yè)的市場風險，特別是對于企業(yè)污染環(huán)境而造成的環(huán)境污染侵權事件，通過環(huán)境責任保險等一系列制度，實現(xiàn)了責任的社會化分擔，有效的化解了企業(yè)的市場風險。但要實現(xiàn)責任的落位，賠償?shù)膶崿F(xiàn)，就需要有相應的制度保障。

5.1一元歸責體系中原有制度的完善和發(fā)展

在二元歸責體系中，要最終實現(xiàn)無過錯責任或公平責任的落實，首先需要我們去完善和發(fā)展原有的配套制度，例如環(huán)境責任保險制度，環(huán)境責任保險即以被保險人因污染環(huán)境而應當承擔的環(huán)境賠償責任為標的的責任保險①。它是環(huán)境責任社會化的形式之一，源于美國1970年頒布的《水質法》。在當今國際社會，各國都通過各種方式確立了環(huán)境侵權責任保險制度，但在保險方式、承保機構等方面均存在著較大的差異。就目前我國的市場環(huán)境下，要真正實現(xiàn)環(huán)境侵權責任保險制度的有效運轉，還有很長的路要走。就承保的范圍而言，我國就應當從國情出發(fā)，走階段發(fā)展的道路：從投保突發(fā)性環(huán)境污染侵權的責任保險開始，再逐步推廣到持續(xù)性環(huán)境侵權的責任保險之中。在投保方式上，也應當采取強制投保與自愿投保相結合的方式，對于突發(fā)性、持續(xù)性環(huán)境侵權行為中危險較大的，應當采取強制責任保險，即有污染環(huán)境的事業(yè)者或者企業(yè)按照法律之規(guī)定，對其污染環(huán)境所應承擔的環(huán)境責任必須投保的保險。[13]而對于環(huán)境危害較小的，則可以采用自愿投保的形式，即投保與否，依其的實際狀況自主選擇。在這一點上筆者認為，政府在這一方面更加應當發(fā)揮其的宏觀調控作用，在相關行業(yè)建立相應的制度性標準，從法律上規(guī)定整體上超過此種標準的事業(yè)單位或企業(yè)，責令其強制投保，不投保者責令其整改直到其的生產達到此項標準為止，實在不行的就予以關停，通過這種形式將責任保險強制性地追加到某些污染嚴重的企業(yè)和單位身上，真正做到防范于未燃。另外，在投保機構的選擇上完全可以借鑒和意大利的聯(lián)保集團的形式，通過國內幾家實力較強的保險公司聯(lián)合開展此項業(yè)務，待時機成熟再由專門機構來辦理此項業(yè)務。還有出于目前環(huán)境責任保險剛剛起步，所以也應對投保數(shù)額和賠償數(shù)額等做相應的限制。

5.2制度的創(chuàng)新

其次還要創(chuàng)制新的制度，例如污染損害專項基金、環(huán)境損害福利彩票等，污染損害專項基金是以行政機關向事業(yè)單位和企業(yè)征收的相關環(huán)境稅、費，國家的相關財政撥款，社會團體和個人捐助的資金為其基金的來源。當環(huán)境污染侵權的受害人由于種種原因而無法得到加害人的賠償時，受害人就可以通過申請來獲得該項基金，使其的生產、生活不至于陷入困境。而環(huán)境損害福利彩票則是通過發(fā)行福利彩票，募集資金，并通過設立專門的法人來管理這筆資金，環(huán)境污染侵權的受害人在得不到必要的保障時通過申請來獲得此項基金，但具體發(fā)放與否則應當看其是否符合法定的受領條件②。總之，通過這些制度的創(chuàng)設，對那一部分由于種種原因而無法得到相應救濟的受害人提供經濟上的保障，使他們不至于在生產、生活上陷入窘境。

二元歸責體系實現(xiàn)了責任的區(qū)分和合理適用，但這僅僅解決了責任的現(xiàn)實落位，要實現(xiàn)責任的實際落實，除了在上述兩方面進行完善和創(chuàng)新外，還要通過各種形式、多種途徑嘗試著去構建適合該二元體系的配套制度，實現(xiàn)責任的社會化分擔，最終使該二元體系在環(huán)境污染侵權歸責領域能實現(xiàn)良性運轉。

面對未來日益復雜的環(huán)境問題，本文僅對現(xiàn)有環(huán)境污染侵權歸責體系的制度創(chuàng)新做了上的探討，筆法稍顯稚嫩，且存在許多不足之處。但筆者相信，環(huán)境侵權歸責的二元結構將一定會在未來幾年內在環(huán)境污染侵權歸責領域內有所發(fā)展。

參考：

[1][日]不破敬一郎地球環(huán)境手冊[M]全浩，等譯北京：環(huán)境科學出版社，1995第1頁。

[2][臺]王澤鑒民法學說與判例[M]（第五冊）北京：中國政法大學出版社，1998第259頁。

[3][4]曹明德環(huán)境侵權法[M]北京：法律出版社，2000第138頁。

[5][12]王利明侵權行為法歸責原則研究[M]北京：中國政法大學出版社，2003第18頁第115頁。

[6][臺]鄒聰智法國無生物責任法則之發(fā)展[M]（上），載法學叢刊[A]第111期第69頁。

[7]劉景一、喬世明環(huán)境污染損害賠償[M]北京：人民法院出版社，2000第233頁。

[8][10]同[3][4]第155頁第1670頁。

[9]周珂生態(tài)環(huán)境法學[M]北京：中國法律出版社2001第105頁。

[11]佟柔主編中國民法[M]北京：中國法律出版社1990第582~583頁。

[13]周珂、劉紅林論我國環(huán)境侵權責任保險制度的構建[J]政法論壇第五期2003。

注釋：

①轉引自《聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署第16屆會議報告》（版），第52頁。

①參見《馬克思恩格斯選集》第三卷第74頁

②《韓非子。內儲說上》

①法霍多馬，又譯稱為多馬，17世紀法國民法學的泰斗

②（日）騰本正晃：“無過失損害賠償責任”（二），經濟法律時報，1955年第三期，第21頁

③陳泉生論環(huán)境侵權的歸責原則[J]法制與社會發(fā)展[A]第2期，1997.

①參見徐開墅主編《民商法詞典》上海人民出版社第43頁

①參見王利明主編《侵權行為法歸責原則研究》中國政法大學出版社，2003年版，另外參見周珂《生態(tài)環(huán)境法論》，法律出版社，2000年版，第101-103頁

②參見《再論環(huán)境污染侵權無過錯責任》李摯萍載自2001環(huán)境資源法學國際研討會會議論文，中國環(huán)境法網。

③楊立新主編《特殊侵權損害賠償》人民法院出版社，1999版第190-193頁；參見彭萬林主編《民法學》（修訂）中國政法大學出版社，1999年版，第631頁

④錢水苗：《污染環(huán)境侵權行為民事責任的特點》，載《杭州大學學報》1993年6月，第68期

⑤參見王家福主編：《中國民法學民法債權》，第514頁以下；以及佟柔主編：《中國民法》，第582頁以下。

①參見《論生態(tài)侵權的歸責原則》劉文燕、趙玉秋載自2001環(huán)境資源法學國際研討會會議論文，中國環(huán)境法網

①參見王利明主編《侵權行為法歸責原則研究》中國政法大學出版社，2003年版第104頁

①鄒海林：《責任保險論》，法律出版社，1999年版，第102頁

②謝偉環(huán)境侵權損害賠償社會化初探[J]載自2001環(huán)境資源法學國際研討會會議論文，中國環(huán)境法網