導語：對“規定”審查制度試析——《行政復議法》第７條和第２６條的性質、意義及課題一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

1999年4月29日由九屆全國人大常委會審議通過、1999年10月1日起施行的《行政復議法》對我國于1990年12月由國務院頒布的《行政復議條例》所建立的行政復議的制度進行了多項重大改革（注：《行政復議法》頒布以來，許多學者著文闡述該法的意義，其中分析較為全面和深刻的有于安：《制定我國〈《行政復議法》〉的幾個重要問題》，《法學》1999年第8期；馬懷德：《行政監督與救濟制度的新突破》，《政法論壇》1999年第4期。），其中最具有創設性的應該說是建立了對具體行政行為的依據——“規定”的行政審查制度?！缎姓妥h法》第7條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉、鎮人民政府的規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查請求。針對第7條規定的審查請求，《行政復議法》第26條相應地作出處理規定。這一對“規定”審查制度的建立，對我國的行政法制建設具有十分重大的意義。本文就這一新制度在性質、意義方面的特點以及由此產生的制度創設課題作一探討，為深入研究和完善這一新制度起拋磚引玉的作用。一、性質：對“規定”的審查制度是一種行政的間接附帶審查制《行政復議法》第7條規定行政復議申請人在就具體行政行為申請復議時，可一并對該行為所依據的規定的合法性提出復議申請。從該制度在行政復議制度整體中的定位而言，可以認為對“規定”的審查是一種行政的間接附帶審查制。所謂間接審查，是指復議機關在對具體行政行為進行審查時，不能根據復議程序直接對“規定”進行審查。《行政復議法》第26條規定了對“規定”進行審理的最為基本的處理程序，即申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第7條所列有關規定的審查申請：①行政復議機關對該“規定”有權處理的，應在30日內依法處理；②無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理。其中，按照②轉送程序處理的，在經轉送后開始的對“規定”處理，其處理權限和程序，自然是與復議機關的復議審查權限和程序相分離的。而①的處理程序中，處理權限和復議審查權限的主體是同一的，但是，由于對“規定”的處理權限和程序與“規定”的制定權限和程序不屬于同一體系，即使對“規定”的處理權限主體與復議審查主體是同一的情況下，對“規定”的處理程序也不直接適用《行政復議法》所規定的程序。所謂附帶審查，是指復議機關或者其他機關對“規定”的審查是以對具體行政行為的審查為前提的，即不能單獨依據《行政復議法》對“規定”是否合法進行審查。同樣，復議申請人也不能單獨僅就“規定”的合法性向行政復議機關提出復議申請?！缎姓妥h法》第7條中的“規定”是行政復議審查對象具體行政行為的行為依據，只有當具體行政行為成為行政復議對象時，申請人才可一并向行政復議機關提出對該“規定”的審查申請，此時作為依據的“規定”才可成為被審查對象。二、意義：擴大利害關系人可參與監督的行政領域以及強化監督功能（一）對“規定”的審查制度將相當大范圍的行政規范納入了利害關系人可以參與的監督體系行政規范體系日益龐大化和復雜化是世界各國伴隨行政領域的擴大、委任立法制度的建立和發展而生的普遍現象。我國也面臨同樣情況。為了確定對“規定”審查的制度在處理這一社會現象時的意義，有必要首先對“規定”在行政規范體系中的地位進行確定。1、“規定”是無名規范我國的行政規范體系就整體而言，從是否由《憲法》和法律確定地位的角度出發，可以將行政規范分為兩大部分：一是由憲法和法律確定其地位的，被稱為行政立法的部分，即由《憲法》第89條第1項和90條第2款規定的國務院制定的行政法規和國務院各部委制定的規章，以及由《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第60條規定的地方人民政府規章。二是上述行政法規和規章之外的其他未被憲法或法律在法體系中予以定位和規定名稱的行政規范。前者因在法體系中被規定了地位和名稱，可以稱之為“有名規范”，并且通常被認為是法的淵源（在《行政訴訟法》、《行政復議條例》以及《行政復議法》中均只將有名規范作為裁判規范成為審查活動的依據）。與此相對應，后者則可稱為“無名規范”?！缎姓妥h法》第7條所確立的對“規定”復議審查的制度，所規范的對象為公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉、鎮人民政府的規定，同時該條第2款還明確排除了行政法規和規章作為規范對象。因此可以明顯地看出，《行政復議法》第7條使得除了有名規范（行政法規和規章）之外的行政規范——無名規范都可以成為審查對象。2、審查以利害關系人的參與為前提在我國行政管理過程中，作為無名規范的“規定”具有以下特點：①數量龐大。在我國龐大的行政規范體系中，除了有憲法和法律規定的數量有限的行政法規、規章之外，行政活動所需的其他行政規范基本由無名規范提供。②體系復雜。雖然行政規范的地位和性質在形式層級方面應該附隨于行政的序列等級，但在實質內容方面卻并不受制于行政的形式要求，例如，國務院直屬機構所的規定，在事實上被視為同國務院部委規章具有同樣效力。③具有替代法規范的功能。行政規范，無論其被定位于行政序列的那一層級，均具有執行法律、解釋法律的功能。在法制發達國家中，隨著福利制度的不斷完善，行政對社會干預范圍的擴展，即使原本僅僅具有行政組織內部規范作用的行政規則也在一定程序上突破了行政內和外的界限而事實上擁有了法的功能。我國的無名規范除了這一法的替代功能之外，由于只有作為有名規范的行政法規和規章才被認為是法，但有名規范是受行政管轄所限制的，僅依靠有名規范難以為許多行政活動提供現實有效的行政規范，由此，在有名規范之外的廣大行政領域，無名規范事實上在相當大的程度上替代了法應有的作用。例如，無權制定地方規章的地區，只能以無名規范的方式制定行政規范，而這些無名規范的作用在事實上與地方規章，甚至與法律在功能方面并無差異。《行政復議法》第7條和第26條所建立的對“規定”的審查制度是一種以利害關系人的申請權為基礎的行政審查制度。即只要復議申請人主觀上認為作為具體行政行為根據的“規定”不合法時即可對此一并提出審查申請，在程序上行政機關對該申請無需經過受理階段即應該進入實體審查并有義務將該審查進行完畢。這種由利害關系人在程序的開始階段直接參與的對“規定”的合法性進行行政審查的制度，在我國具有首創性，其有別于《行政復議條例》中存在職權審查制度（注：1990年12月國務院頒布的《行政復議條例》第43條規定，行政復議機關審理具體行政行為時，發現具體行政行為所依據的規章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規或者其他規章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸的，在其職權范圍內依法予以撤銷或者改變。復議機關認為具體行政行為所依據的規章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規或者其他規章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸，而行政復議機關又無權處理的，向其上級行政機關報告。上級行政機關有權處理的，依法予以處理；上級行政機關無權處理的，提請有權機關依法處理。這是一種職權審查制度，其中該審查程序的發動也是由職權決定。而《行政復議法》第7條和第26條所創設的對“規定”的審查制度，其中該審查程序的發動也是由職權決定。而《行政復議法》第7條和第26條所創設的對“規定”的審查制度，其程序的發動者為行政復議的申請人，相關機關遵循該程序履行的是審查的義務（職責）。這是兩者的根本區別。在《行政復議法》中，對具體行政行為依據的職權審查制度也依然存在，第27條規定行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關有權處理的，應當在30日內依法處理；無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。值得注意的是，在實際的制度運作中，由于行政當局缺乏審查的內在動力和具體實施程序，使得這種職權審查制度實際上形同虛設，沒有可行性。參見于安前揭論文。）。（二）對“規定”的審查制度使《行政復議法》的合法性監督功能更為強化《行政復議條例》于1990年建立了對具體行政行為的行政審查制度，《行政復議法》更加肯定和強化了這一對行政活動的合法性監督制度。在第7條中，《行政復議法》將對行政活動合法性的監督范圍擴展到具體行政行為的依據——“規定”的領域。這一制度所適用領域的擴展使得《行政復議法》較之《行政復議條例》在內和外兩個方面的監督功能更為強化。（1）使權益保護更加具有實質意義。《行政復議法》所審查的直接對象是具體行政行為。但在行政活動中，利害關系人的權利所受到的分割雖然是具體行政行為所致，但該行為往往本身的構成要件方面并不違法，只是其所適用的依據——“規定”違法，即因具體行政行為繼承了“規定”的違法性才導致對利害關系人權利的侵害。在這種情況下，具體行政行為本身在形式上并無違法之處。因此，單純對具體行政行為進行審查無法有效保護和救濟利害關系人的權益。由此可見，《行政復議法》所創立的對“規定”的審查制度顯然從阻斷具體行政行為與其行為依據之間的違法性繼承出發，為權益保護和權利救濟提供了制度保證。（2）使具體行政行為的合法性更加得到保障。由于《行政復議法》中建立了對規定的間接附帶審查制度，改變了行政機關在作出具體行政行為時只需在形式上保證適用依據正確而無需對該依據是否合法進行認定的認識方法?！缎姓妥h法》要求行政機關在作出具體行政行為時，除了在形式意義上有義務做到適用依據正確外，同時也要求行政機關對依據本身是否合法進行預先認定，否則后一項責任也很可能由作出行為的行政機關承擔。由此，在《行政復議法》中判斷具體行政行為是否合法的要件之一的“適用依據正確”（《行政復議法》第28條第1款第1項）便具有了形式和實質兩層內涵：一是適用本身正確，即“適用依據（的）正確”；二是依據自身正確，即“適用（的）依據正確”。2、外在的制度創設功能功能強化。外在功能是指對法律制度整體的作用?！缎姓妥h法》建立了對“規定”的審查制度，為我國法律制度建設，尤其是在以下兩個方面的行政法制建設提供衛個十分重要的發展新基點。（1）對行政訴訟制度改革和發展起了促進作用。無論從制度建設的角度還是理論認識的角度而言，行政訴訟制度較之行政復議制度更應全面和有效地對行政活動進行監督。然而10年前頒布的《行政訴訟法》中缺少《行政復議法》具有的對“規定”的審查制度，對此不得不承認在這一方面行政訴訟法顯然是落伍了。因此，加快法制改革的步伐，使行政訴訟制度更加充實和完善以適應法制發展的需要，已經成為當務之急，特別是在僅僅以行為所依據的“規定”不合法為理由請求法院撤消具體行政行為時，權益保護和權利救濟對司法審查制度的要求理所當然不能依然停留在僅對具體行政行為的依據是否正確作形式性審查的層面上了。（2）為行政立法體制的改革提供了一個契機。我國目前的行政立法是以行政機關在行政體系中所居的層級為依據確定自身的地位（效力高低）和性質（是否屬于法淵源）的。如國務院頒布的行政規范為行政法規，國務院部委頒布的則為規章，等等。而《行政復議法》第7條中的“規定”使利害關系人的權益受到侵害，可見該“規定”具有外部規范性，而是否具有外部規范性是法所擁有的特性和功能。因此對同樣具有規范性的規定，如何在行政立法的框架內重新予以組合并建立有效的監督體系則為行政制度建設中的必然話題。三、課題：運作層面上應有的制度創設前文中已經提到，《行政復議法》的第7條和第26條建立了對“規定”的行政審查制度。但是嚴格而言，這兩條只是制度建設的起步，其內容所提供的也僅僅是這一制度的基本雛形，即行政復議申請人對“規定”違法審查的附帶申請權和相關行政機關對應于該申請所產生的對“規定”的“處理”義務。然而申請之后的行政程序，例如如何對待申請，需否設置受理環節以及對“規定”如何處理等等，尤其針對對“規定”的處理，在運作層面上應如何進行制度創設，都關系到這一制度是否能夠真正具有實際的效果。因此，僅在對被申請審查“規定”的“處理”方面，以下幾個方面的制度創設課題值得進一步深入研究：1、“處理”的效力。對“規定”審查后作出“處理”，該“處理”行為的效力是普遍的還有個別的，值得研究。對“規定”進行審查后，首先自然是應該對被審查的“規定”是否合法作出確認。當“規定”被確認為合法時，“規定”的效力以及在行政規范體中的地位得以維持現狀，“處理”的效力為“規定”原本所具的效力所吸收。但值得注意的是，當“規定”被確認為違法時，對“處理”的制度設計至少可以有兩種選擇：①該項“處理”的效力是僅對依據該“規定”作出的，正在行政復議程序中被審查的具體行政行為有效（個別效力）；②該項“處理”不僅限于個別效力，“規定”本身也將因此被宣告無效、被撤消或者被變更（普遍效力），即“規定”作為具體行政行為的可依據性本身被否定，由此“處理”的效力涉及到將來，所有依據該“規定”作出的具體行政行為已經被預定為違法，遇時，在一定情況下，對已經以此為依據作出的具體行政行為也發生溯及力。①的選擇是以《行政復議法》的主觀權利救濟目的為認識基點，將對“規定”的審查和“處理”設置為復議程序中對具體行政行為審查的整個過程的一部分或者延伸。“處理”是解決已經在審查中的具體行政行為的依據合法問題，因此，“處理”的效力也僅僅限于對該具體行政行為發生效力。而②的選擇是以維護行政秩序的合法性為目的的，“處理”程序本身與行政復議中對具體行政行為的審查制度是相分離的，即對“規定”的審查申請僅僅是在起發動程序開始的作用，而一旦“處理”程序開始后便不受原復議申請的拘束。顯然，兩種選擇在對權利救濟的效果和對既存行政秩序的影響方面有著很大的不同，制度運作的成本也有相當大的差異。我國在進行對“規定”審查的“處理”制度創設上，應充分考慮各種制度的和社會的因素，慎重為之。2、“處理”的范圍。“處理”是以“規定”為對象進行的行政審查活動。該審查是以“規定”的整體為審查對象還是僅以直接作為具體行政行為依據為審查對象，即假如一項作為依據的“規定”有10條組成，而直接作為具體行政行為依據的只是其中的1條時，是以整個10條（該“規定”整體），還是僅以所依據的具體條款作為“處理”對象，這也是制度創設中不可回避的問題。如選擇以“規定”的整體為審查對象，“處理”程序便與行政復議申請相分離，其結果可能會有確認合法、整體違法和部分違法等種類，而這種確認尤其是違法確認會廣泛地涉及到不特定多數利害關系人的權益。因此作此制度選擇時應一并考慮如何保障行政秩序的安定性（包括行政的可信賴性）和不特定多數人的權益保障問題。如將對“規定”的“處理”程序理解為行政復議程序中對利害關系人權利救濟的一個前提環節，那么對“規定”的審查便僅限于該“規定”因違法而導致侵害利害關系人權益的范圍之內，“處理”的效力便自然只及于具體行政行業所直接依據的條款而非“規定”整體。3、“處理”的第三人效力。行政活動的效果時常會在事實上影響到除行政法律關系的相對人之外的社會主體，行政法學中將這種影響稱為第三人效力。第三人效力的產生是與現代行政管理對象在利益方面的紛繁復雜性緊密相關的。在現代國家中，行政除了作為公益、行政秩序的維護者之外，往往作為各種相互沖突利益的調整者進行活動。行政復議中對“規定”的“處理”自然也會涉及到多種相互沖突利益，尤其在涉及到環境保護、城市規劃等領域更是如此。當“處理”具有第三人效力時，如僅僅停留在形式上確認“規定”違法或合法，往往會導致在維護了行政相對人的權益的同時損害了利益相反的第三人的權益或損害了公益。因此是否能夠真正從法的目的出發，以維護和協調各個社會主體的利益為思考基點，如何在對“規定”的“處理”制度中引入利益衡量機制，應該成為制度創設時考慮的課題。