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【關鍵詞】新型用益物權土地承包經營權條文設計研究建議稿

1998年3月，中國物權法的起草正式拉開了帷幕，自此以來，物權立法已成為民法學界關注的重點。2004年10月22日十屆全國人大常委會第十二次會議再次審議了《物權法（草案）》，中國民法上一個新型的財產權利——土地承包經營權，更是倍受關注。本文主要以全國人大常委會法工委于2004年8月3日修改稿《中華人民共和國物權法（草案）》第三編“用益物權”第十一章“土地承包經營權”[1](P.22-24)條文設計為主要研究對象，對此進行評析，提出其不足，并提出《物權法》中“土地承包經營權”條文設計之建議稿，以便更好地切實維護農村土地承包經營權人的合法權益，同時供全國人大立法時參考。

一、對《物權法（草案）》“土地承包經營權”條文設計評析

（一）明確界定用益物權性質的農用土地利用權名稱為“土地承包經營權”

按照民法理論，為了對土地使用價值進行利用而從農用土地所有權中分離出來的享用權能（它一般包括占有、使用、收益三大權能）——“農用土地利用權”可以表現為兩種不同性質的財產制度[2](P.1)：一種為物權制度，如傳統的永佃權、用益權等；另一種為債權制度，如農用土地租賃權。土地承包經營權是在民法發展史上的一個前所未有的民事權利，對土地承包經營權的性質，我國學術界一直存在爭論，主要集中在物權說與債權說兩種觀點之中，事實上“土地承包經營權屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”[3](P.26)。目前，依法建立和法律規范物權性質農用土地利用權已成為學術界的基本共識，但土地承包經營權名稱是存是廢，理論界仍存在各同不同的觀點：⑴繼續保留土地承包經營權的名稱；⑵改為“土地承包使用權”；⑶改為“永佃權”；⑷改為“用益權”；⑸改為“農地使用權”；⑹改為“農用權”；⑺改為“耕作權”等[4](P.25-30)。特別是改為“農地使用權”的理論界呼聲較高，如1999年10月由中國社會科學院法學所梁慧星教授主持的課題組提出的《中國物權法草案建議稿》第四章“農地使用權”[5](P.48-52)，又如2004年1月由廈門大學徐國棟教授主持的課題組提出的《綠色民法典草案》第二編“財產關系法”第五分編“物權法”第三題“他物權”第一章“用益物權”第五節“農地使用權”[6](P.379-380)；同時繼續保留“土地承包經營權”的理論界響應者也較多，如2000年12月由中國人民大學王利明教授主持的課題組提出的《中國物權法草案建議稿》第三章“用益物權”第二節“農村土地承包經營權”[7](P.70-75)，又如武漢大學孟勤國教授發表在2002年第5期《法學評論》上的《中國物權法草案建議稿》第三章“占有權”第四節“土地承包經營權”[8](P.96-97)，再如2002年9月浙江大學丁關良教授專著《農村土地承包經營權初論——中國農村土地承包經營立法研究》第十章《中華人民共和國農村土地承包經營法草案建議稿》使用“土地承包經營權”[9](P.276-299)。對此，全國人大常委會法工委于2002年1月提出《中華人民共和國物權法（供求意見稿）》第十三章就用“土地承包經營權”名稱；全國人大常委會法工委于2002年12月17日提出《中華人民共和國民法（草案）》第二編“物權法”第十三章同樣用“土地承包經營權”[10](P.41-46)名稱；全國人大常委會法工委于2004年8月3日修改稿《中華人民共和國物權法（草案）》第三編“用益物權”第十一章仍用“土地承包經營權”[1](P.22)名稱。物權法中確立“土地承包經營權”法律制度及意義表現在：第一，有利于長期穩定農村土地承包關系，保障黨在農村的基本政策得到貫徹落實；第二，有利于農村土地承包經營權人依法取得并擁有長期而有保障的用益物權性質土地承包經營權，調動其生產積極性；第三，有利于真正實現土地承包經營權的物權方式保護，維護農村土地承包經營權人的合法權益；第四，依法確立用益物權性質的土地承包經營權，有利于更有效地促進農村土地承包經營權的流轉；第五，對土地承包經營權實行物權方式保護，有利于保護農用土地長期用于農業生產；第六，與2003年3月1日生效的《農村土地承包法》進行了銜接，使法律規范具有一貫性。

（二）《物權法（草案）》“土地承包經營權”條文設計框架初具合理

《物權法（草案）》第三編“用益物權”第十一章“士地承包經營權”（第125條至第136條）[1](P.22-24)共規定12個條文，主要涉及土地承包經營權人的權利、土地承包經營權的取得、承包經營的期限、農村土地承包經營權流轉的方式、農村土地承包經營權流轉各類方式的形式要求和手續要求、土地承包經營權轉讓和互換的登記效力、土地承包經營權的變更形式、承包期內承包地收回的限制和允許條件、承包期內調整承包地的限制和允許條件、土地承包經營權消滅、土地承包經營權證或者林權證等證書的收回、國家所有的農用地承包經營等內容。

《日本民法典》第二編“物權”第五章“永佃權”（第270條至第279條）[11](P.49-51)共規定10條文，主要涉及內容：永佃權的內容、土地使用權的限制、永佃權的讓與和租賃、租賃規定的準用、佃租的減免、永佃權的放棄、細租的滯納和破產宣告、習慣的效力、永佃權的存續期限、地上權規定的準用。

《意大利民法典》第三編“所有權”第四章“永佃權”（第957條至第977條）[12](P.267-271)共規定21個條文，主要涉及內容：永佃權強制性規定、永佃權的期限、永佃權人的權利、永佃權人的義務、支付地租、地租的變更、土地全部或者部分滅失、稅款和其他負擔、永佃權人享有的處分權、土地所有權人的先買權、轉讓永佃權或所有權時永佃權人和土地所有人的權利和義務、轉佃、確認、永佃權的消滅時效、購買永佃土地所有權、收回永佃權、明示的解約條款、永佃權人的債權人的權利、改良土地和附加物、由永佃權人訂立的租賃契約、由法人設立的永佃權。

《瑞士民法典》第四編“物權法”，第二部分“限制物權”第二十一章“役權及土地負擔”第二節“用益權及其他役權”之一“用益權”（第745條至第775條）[13](P.212-218)共規定31個條文，主要涉及內容：（一）標的物。（二）設定。（三）消滅。1、原因；2、期限；3、滅失物的賠償；4、返還：⑴義務，⑵責任，⑶費用，⑷賠償請求權的消滅。（四）內容。1、用益權人的權利：⑴一般規定，⑵自然孳息，⑶利息，⑷轉讓；2、所有人的權利：⑴監督，⑵擔保請求權，⑶保留用益權而將物贈與他人的或屬法律規定的擔保請求權，⑷未提供擔保的后果；3、制作財產清單的義務；4、費用的負擔：⑴用益權的物的維修，⑵保存及經營，⑶用益權人支付利息的義務，⑷保險。（五）特別情況。1、土地：⑴孳息，⑵經濟上的的用途，⑶森林，⑷礦山；2、消費品及動產；3、債權：⑴內容，⑵清償及新投資，⑶讓與的權利。

《法國民法典》第二卷“財產以及所有權的各種變更”第三編“用益權、使用權與居住權”第一章“用益權”（第578第至第624條）[14](P.179-185)共規定57個條文，主要涉及內容分四部分：第一部分（第578條至第581條）內容為用益權的性質和概念、用益權設立方式、用益權的設立條件、用益權標的物范圍；第二部分即第一節“用益權人的權利”（第582條至第599條）；第三部分即第二節“用益權人的義務”（第600條至第616條）；第三部分即第三節“用益權的消滅”（第617條至第624條）。

對照上述各國民法典對“永佃權”或“用益權”的法律規范之內容分折，《物權法（草案）》第三編“用益物權”第十一章“土地承包經營權”條文設計框架初具合理。

（三）《物權法（草案）》“土地承包經營權”條文設計之不足和缺陷

《物權法（草案）》將土地承包經營權確立為用益物權，采取物權方式保護，真正達到賦予土地承包經營權人長期而有保障的農用土地利用權，切實維護土地承包經營權人的合法權益。但《物權法（草案）》關于“土地承包經營權”之法律規范的條文設計存在之不足主要表現在：

1、土地承包經營權概念沒有作出法律之界定。《物權法（草案）》第125條規定：“土地承包經營權人對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，以從事種植業、林業、畜牧業等農業生產”。這里只對土地承包經營權人享有權利和從事農業生產領域的界定，不能清晰地反映土地承包經營權概念之實質內涵。法律界定土地承包經營權概念是進行土地承包經營權條文內容設計之關鍵，同時，目前理論界和實際中對“土地承包經營權”概念之理解差異甚大，不利于土地承包經營權實現物權方式之保護。中國臺灣《民法》第三編“物權”第四章“永佃權”第842條規定：“稱永佃權者，謂支付佃租永久在他人土地上為耕作或牧畜之權”。《法國民法典》第578條規定：“用益權是指，如同本人是所有權人，享用所有權屬于他人之物的權利，但享用人應負責保管物之本體”。中國梁慧星教授等《中國物權法草案建議稿》第230條規定：“農地使用權，是指以種植、養殖、畜牧等農業目的，對國家或集體所有的農用土地占有、使用、收益的權利”。王利明教授等《中國物權法草案建議稿》第271條規定：“農村土地承包經營權是指以種植、畜牧等農業生產為目的，對集體所有的土地進行占有、使用、收益的權利”。孟勤國教授《中國物權法草案建議稿》第169條規定：“土地承包經營權，是指農戶或其他自然人、法人基于農業生產目的經營集體土地或國有土地的占有權”。徐國棟教授等《綠色民法典草案》第548條第2款規定“農地使用權是農業目的的地上權”和第3款規定“農地使用權人通過支付土地使用費，享有在他人的農牧漁用地上耕作、養殖或畜牧的權利”。筆者曾指出“根據《農村土地承包法》規定，并結合民法中物權法理論分析，農村土地承包中的物權性質土地承包經營權，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、‘四荒’等農村土地進行占有，和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的的生產經營而使用并獲得收益的權利，以及該依法承包農村土地所形式權利的處分權”[15](P.27-28)。該概念概述雖然較全面，但不簡潔扼要。現根據《物權法（草案）》第2條第1款“本法所稱物權，是自然人、法人直接支配特定物的權利”之規定，并結合上述之概念，對土地承包經營權定義如下：土地承包經營權，是指土地承包經營權人以耕作、竹木、養殖或者畜牧為農業生產方式，并以從事種植業、林業、漁業、畜牧業等為農業目的，對國家或者農民集體所有的農用土地直接支配的權利。這里“耕作”，是指為了取得植物收獲物而在耕地等農用土地上從事栽培等農業活動；“竹木”，是為了取得竹木收獲物而在林地等農用土地上從事種植竹木等農業活動；“養殖”，是指為了獲取水產品而在養殖水面等農用土地上培育和繁殖水生動植物等農業活動；“畜牧”，是指為了獲得牧畜產品而在草地等農用土地上飼養牲畜和家禽等農業活動。同時，土地承包經營權之概念不僅適用農村農用土地的承包經營，而且同樣適用國有農場農用土地的承包經營。

2、土地承包經營權標的物規定不甚明確。《農村土地承包法》第2條規定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地”。這里“農村土地”雖然進行了法律界定，但與《憲法》第10條第2款“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”之規定不相吻合，實際上《憲法》中的農村土地范圍更廣，還包括宅基地、自留地、自留山、建設用地等。同樣，《農村土地承包法》中的“農村土地”與《土地管理法》中的農用地也不一致，《土地管理法》第4條第2款規定“國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。……”和“前款所稱農用地是指直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等；建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等；未利用地是指農用地和建設用地以外的土地”。顯然，《農村土地承包法》中的農村土地，不僅包括上述的農用地，而且還包括未利用地中的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等。《物權法（草案）》第125條提到“耕地、林地、草地”和第126條提到“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”，基本沿用《農村土地承包法》的“農村土地”。顯然，是不科學和容易混淆的。《物權法》應規定土地承包經營權標的物為“農用土地”，同時規定“農用土地，是指耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等依法用于農業的土地”。其中這里“園地”是指果園、桑園、茶園、咖啡園、橡膠園、可可園等農用土地；“四荒”是主要指用于農業的荒山、荒溝、荒丘、荒灘，也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等。

3、土地承包經營權的設立方式規定不科學。《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。該法第三章“其他方式的承包”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經營權。可見，物權性質土地承包經營權的設立方式包括承包合同生效和土地承包經營權依法登記，其前提條件相應是農村土地承包方式是家庭承包和其他方式承包兩種。《物權法（草案）》第126條第1款“土地承包經營權，自承包合同生效時取得”和第3款“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記”之規定，存在以下問題：⑴《物權法（草案）》第126條第3款之內容與《農村土地承包法》第49條之內容規定相矛盾。《農村土地承包法》第49條明確規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，經依法登記，承包方才取得物權性質土地承包經營權；而上述《物權法（草案）》第126條第3款規定“當事人要求登記”屬任意性法律規范，而不屬于強制性法律規范（強制性法律規范的立法條文表述應為“當事人應當申請登記”或者“當事人必須申請登記”），顯然，依該條第3款內容之規定理解，登記與否，土地承包經營權人都取得物權性質土地承包經營權。⑵《物權法（草案）》第126條之規定，按法律條文之內容通說理解只規定了土地承包經營權設立方式之一種，即“土地承包經營權，自承包合同生效時取得”與上述《農村土地承包法》之規定土地承包經營權設立方式之兩種不吻合。⑶如《物權法（草案）》第126條立法之真意應為土地承包經營權設立方式之兩種，則該條第1款應修改為“土地承包經營權，自承包合同生效時取得，但法律規定登記的除外”或“土地承包經營權自承包合同生效時或自登記時取得”。⑷《物權法（草案）》第126條沒有提到“家庭承包”和“其他方式承包”之名稱，實際上該條第2款“縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權”是與《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第23條第1款之內容相同；該條第3款是依據《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條而設計的，顯然，該條文設計其表意不清，是不科學的。

4、《物權法（草案）》第十一章“土地承包經營權”條文設計，以家庭承包之內容為核心，涉及范圍窄，不符合法之普遍適用性之要求，造成法律適用之真空。主要存在問題：⑴其他方式承包取得的土地承包經營權幾乎無法律之適用。雖然在《物權法（草案）》第126條第3款中提到“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”，即其他方式承包，但《物權法（草案）》第127、128、129、130、132、133條等條文基本上按《農村土地承包法》第二章“家庭承包”法律條文相關內容之設計，造成其他方式承包取得的土地承包經營權無法律規范之調整。⑵國有農場農用土地承包經營而形成的土地承包經營權無法律之適用。雖然《物權法（草案）》第136條規定：“國家所有的農用地實行承包經營的，參照適用本章的有關規定”，但該條文設計明顯存在以下不足：第一，這里提的“農用地”不科學，與土地承包經營權標的物不相吻合，見上文分析；第二，《物權法（草案）》第126條的“農村土地”和《農村土地承包法》第2條的“農村土地”中已包括了農民集體使用的部分“國家所有的農用地”[《物權法（草案）》第136條]，造成重復立法。

5、《物權法（草案）》第131條土地承包經營權變更條文設計不科學和不全面。土地承包經營權變更，實指土地承包經營權客體與內容之變更。《物權法（草案）》第131條之規定不足之處：⑴土地承包經營權是完整的用益物權，無法分割。《物權法（草案）》第131條第1款規定：“土地承包經營權人有權將設立在該土地上的承包經營權予以分割”。如依該條分割，則甲取得部分土地承包經營權，同時乙取得剩余部分土地承包經營權，顯然，違背物權的完整性。該條文應修改為：“土地承包經營權人可以依法將其承包地分割。承包地分割后，應進行土地承包經營權變更登記”。這樣，甲和乙都能取得部分承包地上完整的土地承包經營權。⑵《物權法（草案）》第131條只規定承包地分割和毗連承包地合并而引起土地承包經營權變更，不夠全面。實踐中，還應包括：第一，土地承包經營權可因農用土地用途范圍內的依法改變或合理改變而變更，但農用土地用途合理改變必須在農用土地承包合同中有約定農用土地改變的用途范圍內；第二，土地承包經營權人依法轉讓部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包經營權應辦理變更登記；第三，在農用土地部分滅失時，不影響實現土地承包經營權設立目的的，既存部分承包地上土地承包經營權應辦理變更登記；第四，同一發包方的家庭承包中數個土地承包經營權人結合為一個農戶時，應辦理土地承包經營權變更登記；第五，作為土地承包經營權人的農戶因新增人口按家庭承包方式取得承包地（因有的發包方留有機動地等）的，應辦理土地承包經營權變更登記；第六，作為土地承包經營權人的法人合并，而引起合并同一發包人內承包地的，應辦理土地承包經營權變更登記。

6、《物權法（草案）》第132條關于承包期內保留或收回承包地條文設計不合理和不科學。該條設計之不足：⑴保留其土地承包經營權與土地承包經營權流轉內涵混淆。《物權法（草案）》第132條第2款規定：“承包期內，土地承包經營權人全家遷入小城鎮落戶的，應當按照土地承包經營權人的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉”。從產權角度分析，土地承包經營權流轉包括物權性質的土地承包經營權讓渡的流轉（如轉讓、互換等）和物權性質的土地承包經營權保留下的流轉（如出租等）。顯然，上述“保留其土地承包經營權”與“土地承包經營權流轉”會產生重疊。應將“保留其土地承包經營權”改為“保留其承包地”符合立法之原意。同時，該條已明確“應當按照土地承包經營權人的意愿”了，則《物權法（草案）》第132條第2款之規定則屬多余。⑵《物權法（草案）》第132條第3款規定了承包地可以依法收回的特殊情形，與物權法中物權屬絕對權和物權保護之絕對性相沖突。物權的絕對性，是指物權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有的物權的義務。物權人于其標的物之支配領域內，非經其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則即構成違法。法律賦予物權人絕對保護之特性。此即所謂保護之絕對性[16](P.9)。因此，《物權法（草案）》第132條第1款規定：“承包期內，發包人不得收回承包地”。但《物權法（草案）》第132條第3款規定：“承包期內，土地承包經營權人全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包人。土地承包經營人不交回的，發包人可以收回承包的耕地和草地”，顯然，發包方可依該條款依法收回承包地。按物權法理論分析，承包地依法收回其結果，使承包地上的土地承包經營權消滅，一方面不符合國外永佃權消滅的法定理由（如日本民法典規定永佃權消滅情形是：①永佃權存續期限屆滿；②永佃權的拋棄，即永佃權人因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期限內，獲少于佃租的收益，可以拋棄其權利；③佃租的滯納、破產宣告，即永佃權人連續二年以上怠付佃租或受破產宣告時，土地所有權人可以請求消滅永佃權；④永佃權人對土地施加永久的損害，并違反土地的利用方法時，土地所有權人可以依法請求消滅永佃權），也不符合國外用益權消滅的法定理由（如德國民法典中規定用益權消滅情形是：①用益權人死亡，包括自然人的死亡和法人的消滅；②用益權設定期限屆滿；③用益權和所有權竟合；④用益權人對物不當使用、無權使用，并且不顧所有權人的告誡而繼續使用時，所有權人通過訴訟停止其使用，并消滅其用益物權）；另一方面因農戶轉為非農戶，而收回承包地，勢必造成農戶轉非農戶缺乏資金的有力支持，減緩其進程。農業人口轉為非農業人口是歷史發展的必然，二次大戰后很多歐洲國家40%人口是農民，現在只有2%；日本二戰結束時農村人口還有90%，現在只有4%；韓國在20世紀50年代時有60%以上的人口是農民，現在只有8%左右；美國農業人口現在只有2%。中國目前60%的人口在農村，比較樂觀的預期，到2030年在農村至少還會有30%的人口[17](P.36-37)；最后一方面如遇土地承包經營權人全家遷入設區的市和轉為非農業戶口前依法實施了土地承包經營權轉讓，實現作為“合理經濟人”（土地承包經營權人）的土地承包經營權交換價值，從而會使該《物權法（草案）》第132條第3款規定無法實施而使發包方依法收回承包地落實。同時，又如土地承包經營權人已依法出租等（無須發包方同意，操作無任何難度），在流轉期限內能否收回承包地，顯然，法律無理由支持收回，照樣使收回承包地落空。

7、《物權法（草案）》第133條關于承包期內依法調整承包地的特殊情形，同樣與物權法中物權屬絕對權和物權保護之絕對性相沖突。《物權法（草案）》第133條第1款規定“承包期內，發包人不得調整承包地”是充分體現土地承包經營權保護之絕對性的。但該條第2款規定：“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定”。顯然，發包方依該條款可依法進行調整。按物權法理論分析，承包地依法調整其結果，使部分承包地上的土地承包經營權消滅，一方面同樣不符合國外永佃權消滅的法定理由，也不符合國外用益權消滅的法定理由（見上文分析）；另一方面賦予土地承包經營權人長期而有保障的物權性質土地承包經營權的法律保證難以真正落實，影響土地承包經營權人對農村土地承包經營制度的信心，造成土地承包經營權人不敢或者不愿對農用土地進行長期投資，甚至進行掠奪式經營，破壞地力；再一方面被調整而調整出承包地的農戶其合法權益如何得到法律保障，其往往會受到不同程度的侵害；最后一方面，如果調整承包地之前，超過農戶人均承包地數量的部分或全部承包戶都已依法進行了土地承包經營權轉讓，而受讓方都是本發包人以外的農戶，在這種情況下進行承包地調整是否公平、合理、科學。可見，該條文立法設計與《農村土地承包法》第27條第2款相同存在許多問題[15](P.30-31)，其結果在實踐中不具有普遍可操作性。同時，該條款規定：“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”。雖然屬授權性或任意性法律規范，但如果承包方提出“約定不得調整”，發包人有何理由拒絕或者能拒絕？如果同一發包人中，一些“承包合同中約定不得調整”，而另一些承包合同中沒有約定不得調整內容或者約定可以調整，其結果承包地如按該《物權法（草案）》第133條第2款進行調整，同一發包人內的土地承包經營權人（即農戶）的地位是否平等，被調整承包地的部分農戶其合法權益是否被侵害？因此，承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形理由存在時，不能采用調整承包地方式予以解決，而應把未承包地、退回的承包地作為其客體或引導通過土地承包經營權流轉形式取得承包地，其結果會更合情、合理、合法，農戶更能接受，便于使物權性質土地承包經營權真正屬于絕對權和受到物權保護之絕對性得到充分體現。

8、《物權法（草案）》土地承包經營權消滅條文設計單一，不全面。上文已論述國外永佃權和用益權消滅的法定理由，而《物權法（草案）》第134條只規定：“土地承包經營的期限屆滿，土地承包經營權消滅”。顯然是不夠全面的。有下列情形之一的，土地承包經營權消滅：⑴土地承包經營權期限屆滿；⑵土地承包經營權人死亡，無人繼承或者繼承人放棄繼續、又無受遺贈人的；⑶承包地依法征收的；⑷承包地被依法占用的；⑸土地承包經營權人依法退包的；⑹因承包地全部或部分滅失，致使土地承包經營權的設立目的無法實現的；⑺發包人依法撤銷土地承包經營權的；⑻土地承包經營權人依法拋棄土地承包經營權的；⑼發包人與土地承包經營權人混同的。同時規定，土地承包經營權消滅的，發包人應當及時辦理土地承包經營權注銷登記。

二、《物權法》“土地承包經營權”該章條文設計建議稿

第一條土地承包經營權，是指土地承包經營權人以耕作、竹木、養殖或者畜牧為農業生產方式，并以從事種植業、林業、漁業、畜牧業等為農業目的，對國家或者農民集體所有的農用土地直接支配的權利。

第二條土地承包經營權可以設立于一切適于為農業目的而使用的農用土地。

本法所稱農用土地，是指耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等依法用于農業的土地。這里園地是指果園、桑園、茶園、咖啡園、橡膠園、可可園等農用土地。這里“四荒”是主要指用于農業的荒山、荒溝、荒丘、荒灘，也包括用于農業的荒地、荒沙、荒草和荒水等。

第三條土地承包經營權人必須是農業生產經營者，包括從事農業生產經營的自然人、法人，但家庭承包的土地承包經營權人為發包人內的農戶。

第四條設立土地承包經營權，可以采取“人人有份、公平分配”的家庭承包方式和招標、拍賣、公開協商等其他承包方式。

家庭承包方式因地制宜地適用發包人中具有社會保障性質的農用土地。

在發包人以家庭承包方式發包本條第二款規定農用土地時，發包人內的農戶自愿放棄取得土地承包經營權的，應當事先向發包人提出書面聲明，并在該農用土地承包期內無權再向發包人提出以家庭承包方式取得土地承包經營權。

第五條設立土地承包經營權的，當事人應當采取書面形式訂立農用土地承包合同。農用土地承包合同自合同依法成立時生效。

農用土地承包合同內容一般包括：

（一）雙方當事人的名稱或者姓名、住所；

（二）承包農用土地的名稱、坐落、面積、質量等級；

（三）承包期限和起止日期；

（四）承包農用土地的用途和農用土地用途改變的范圍；

（五）有無承包金及承包金支付方式；

（六）雙方同意約定的其他事項；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

農用土地承包合同約定的內容不得與本法規定的土地承包經營權內容相抵觸，否則，該農用土地承包合同約定的內容無效。

第六條農用土地承包合同訂立后，當事人應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。土地承包經營權自記載于登記簿之時而生物權效力。登記機構應當向土地承包經營權人頒發土地承包經營權證或者林權證等證書。

土地承包經營權的設立，非經登記不生物權之效力。

現存土地承包經營權未經登記的，自本法實施起一個月內補辦登記手續，才生物權之效力。

第七條土地承包經營權可按戶擁有或者數人擁有，按戶擁有人內部和數人擁有人內部及其與外部的法律關系，準用本法有關所有權共有的法律規定。

第八條土地承包經營權的最短期限為二十年，最長期限為九十年。其中：耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政部門批準可以依本法延長。“四荒”的承包期為五十年至九十年。其他農用土地的承包期為二十年。

既存的土地承包經營權，其期限短于二十年的，視本條第一款規定之不同而延長為二十年以上；其期限長于本條第一款之不同規定的，縮短在不同規定之內。

第九條土地承包經營權可因農用土地用途范圍內的依法改變或者合理改變而變更，但農用土地用途合理變更必須在農用土地承包合同中有約定農用土地用途改變的范圍內。擅自改變或者不合理改變農用土地用途的，不產生土地承包經營權變更之效力。

第十條土地承包經營權人依法轉讓部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包經營權應辦理變更登記。

第十一條在承包地部分滅失時，不影響實現土地承包經營權設立目的的，既存部分承包地上的土地承包經營權繼續存在，如農用土地承包合同有約定承包金的，應對此承包金作合理的調整，同時，應辦理土地承包經營經營權變更登記。

第十二條土地承包經營權人可以依本條第二款之情形將其承包地分割。承包地分割后，應辦理土地承包經營權變更登記。

有下列情形之一的，可以將其承包地分割：

（一）以農戶為土地承包經營權人而依法分戶的。

（二）除農戶為土地承包經營權人外，土地承包經營權按份擁有人之間約定不得分割按份擁有承包地的，以維持按份擁有關系的，應當按照其約定，但按份擁有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份擁有人可以隨時請求分割。因分割對其他按份擁有人造成損害的，應當予以補償。

（三）土地承包經營權共同擁有人在共同擁有期間不得分割共同擁有的承包地。解除共同擁有關系后，可以分割共同擁有的承包地。

（四）以法人為土地承包經營權人時，該法人分立需分割承包地的。

第十三條擁有同一發包人內數塊相互毗連的承包地的土地承包經營權人，可將承包地合并。承包地合并后，應辦理土地承包經營權變更登記。

第十四條同一發包人的家庭承包中數個土地承包經營權人結合為一個農戶時，應辦理土地承包經營權變更登記。

第十五條作為土地承包經營權人的農戶因新增人口按家庭承包方式取得新承包地的，應辦理土地承包經營權變更登記。

第十六條作為土地承包經營權人的數個法人合并，而引起合并同一發包人內承包地的，應辦理土地承包經營權變更登記。

第十七條土地承包經營權人可以依法采取轉包、出租、入股、互換、轉讓、抵押、繼承、遺贈或者其他方式流轉。

第十八條土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：

（一）堅持自愿、平等、有償、規范、依法的原則，任何組織和個人不得強迫或者阻礙土地承包經營權人進行土地承包經營權流轉；

（二）不得改變土地所有權的權屬性質和主體種類；

（三）不得改變土地的農業用途；

（四）流轉的期限因流轉方式不同而規范確定，但不得超過承包期的剩余期限；

（五）流進方必須是農業生產經營者。

第十九條土地承包經營權轉包、出租、入股、代耕、準占用等屬土地承包經營權保留下的流轉，當事人之間應簽訂土地承包經營權流轉合同，應遵循《合同法》規定。

第二十條同一發包人內兩個土地承包經營權人可以進行土地承包經營權互換。

土地承包經營權互換時，應辦理土地承包經營權變更登記。未辦理登記，不生土地承包經營權互換之效力。

第二十一條土地承包經營權人可以將全部或者部分承包地通過轉讓轉移土地承包經營權給其他農業生產經營者，由該農業生產經營者同發包人確立新的承包關系，原土地承包經營權人與發包人之間該農用土地上的承包關系即行終止。

土地承包經營權轉讓的期限為原承包期的剩余期限。

土地承包經營權轉讓時，應辦理土地承包經營權變更登記。未辦理登記，不生土地承包經營權轉讓之效力。

原土地承包經營權人應向發包人支付部分承包地或者全部承包地上未支付的全部承包金。但無承包金約定的除外。

第二十二條土地承包經營權人可以就土地承包經營權設定抵押。

土地承包經營權設定抵押時，應辦理土地承包經營權抵押登記。

因實現抵押權而取得土地承包經營權的農業生產經營者，應辦理土地承包經營權變更登記。

實現抵押權時，原土地承包經營權人應向發包人交付該承包地上未支付的全部承包金。但無承包金約定的除外。

第二十三條土地承包經營權人為農戶或者自然人的，其土地承包經營權可以繼承。

土地承包經營權人為農戶時，該農戶剩余最后一名成員死亡時才發生土地承包經營權繼承。

土地承包經營權繼承時，原則上繼承人為農業生產經營的自然人。該繼承人為多人時，在不損害土地承包經營權設立目的的，可對承包地進行合理分割；否則，應采取折價分割。

繼承人均為非農業生產經營者，未來也不從事農業生產經營的，應在半年內將土地承包經營權轉讓給農業生產經營者或將承包地退回發包人。

土地承包經營權繼承，應辦理土地承包經營權變更登記。否則，不生土地承包經營權繼承之效力，視為土地承包經營權無人繼承。

第二十四條土地承包經營權人為農戶或者自然人的，其土地承包經營權可以遺贈，該遺贈人應是農業生產經營的自然人。公務員之家版權所有

土地承包經營權人為農戶時，該農戶剩余最后一名成員死亡時才發生土地承包經營權遺贈。

土地承包經營權遺贈，應辦理土地承包經營權變更登記。否則，不生土地承包經營權遺贈之效力，視為土地承包經營權無人遺贈。

第二十五條土地承包經營權期限屆滿，土地承包經營權消滅。

第二十六條土地承包經營人死亡，無人繼承或者繼續人放棄繼承、又無人受遺贈的，土地承包經營權消滅。

第二十七條承包地被依法征收的，土地承包經營權消滅，但應對土地承包經營權人給予合理的補償。

第二十八條承包地被依法占用的，土地承包經營權消滅。

發包人因公共設施和公益事業建設需要依法占用承包地的，應當給土地承包經營權人以相應的補償或者以相當土地承包經營權的農用土地置換。

依本條第二款實行農用土地置換的，當事人應簽訂書面形式的農用土地承包合同，并依本法規定辦理置換農用土地上的土地承包經營權登記。

第二十九條家庭承包的土地承包經營權人依法退包的，土地承包經營權消滅。

承包期內，家庭承包的土地承包經營權人可以自愿將承包地退回給發包人，但應當提前半年以書面形式通知發包人。在承包期內，該土地承包經營權人不得向發包人要求以家庭承包方式再承包農用土地。

第三十條因承包地全部滅失或者部分滅失，致使不能實現土地承包經營權設立目的的，土地承包經營權消滅。

第三十一條土地承包經營權人依本條第二款規定拋棄土地承包經營權的，土地承包經營權消滅。

非有下列情形之一的，土地承包經營權人不得拋棄土地承包經營權：

（一）因不可抗力連續二年以上全無收益的；

（二）四年以上期間內，只獲少于承包金收益的。

土地承包經營權人依本條第二款規定情形拋棄土地承包經營權的，應提前一年通知發包人。

土地承包經營權人依本條第二款規定情形拋棄土地承包經營權的，不得損害第三人利益。

第三十二條發包人依本條第二款規定撤銷土地承包經營權的，土地承包經營權消滅。

非有下列情形之一的，發包人不得撤銷土地承包經營權：

（一）土地承包經營權人擅自變農用土地為建設用地的；

（二）土地承包經營權人擅自改變或不合理改變農用土地用途的，并經連續三次警告仍不改正的；

（三）土地承包經營權人非因不可抗力，閑置耕地連續達兩年以上或者其他農用土地連續達四年以上的。

撤銷土地承包經營權應符合本條第二款法定事由，當事人在農用土地承包合同中約定撤銷土地承包經營權其他事由的，不生撤銷土地承包經營權之效力。

第三十三條發包人取得發包人農用土地上的土地承包經營權時，土地承包經營權消滅。但土地承包經營權上有為第三人利益的負擔時，土地承包經營權不消滅。

第三十四條發包人與土地承包經營權人混同時，土地承包經營權消滅。但土地承包經營權上有為第三人利益的負擔時，土地承包經營權不消滅。

第三十五條依本法規定土地承包經營權消滅的，發包人應及時向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權注銷登記；該縣級以上人民政府應當收回土地承包經營權證或者林權證等證書。

第三十六條土地承包經營權人為行使土地承包經營權，可以在承包地上修建必要的農業經營附屬設施，其所有權歸屬于土地承包經營權人。

土地承包經營權期限屆滿，土地承包經營權人可取回其附屬設施，并且應恢復原狀。但發包人提出以時價購買土地承包經營權人的附屬設施時，土地承包經營權人不得拒絕。

土地承包經營權期限屆滿，土地承包經營權不取回其附屬設施時，可請求發包人補償。如果保留附屬設施對農用土地的利用有益時，發包人應當予以補償。

土地承包經營權期限屆滿，土地承包經營權人可請求發包人對農用土地上的竹木或者多年生草本農作物予以補償，發包人應當補償。發包人可以請求土地承包經營權人在多年生草本農作物可利用期限內，延長土地承包經營權的期限。土地承包經營權人拒絕延長的，不得請求對多年生草本農作物的補償。