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一、立法體例：他山之石

境外有一些關于企業經營回轉制度的規定，為我國引進該制度提供了可供借鑒的經驗。美國《示范商業公司法》第14.22條“行政命令解散后的公司恢復”規定，允許被行政解散的公司申請回復到解散前的狀態。《日本公司法典》第473條規定：“股份公司的繼續”：股份公司因章程規定的存續期限屆滿，章程規定的解散事由發生，或因投資人大會的決議解散的，至清算結束前，可依投資人大會的決議，繼續股份股份公司。《日本公司法典》第642條規定：“持份公司的繼續”：持份公司因章程規定的存續期限屆滿，章程規定的解散事由發生，或因全體投資人的同意而解散的，至清算結束前，可依全部或部分投資人的同意，繼續持份公司。《日本公司法典》第845條規定“持份公司設立無效與公司的繼續”：認可持份公司的設立無效或撤銷的訴訟的相關請求的判決得到確定的，其無效或撤銷原因只存在部分投資人時，依其他投資人的全體同意，可進行該持份公司。在此場合，作為無效或撤銷原因的投資人視為退股。我國臺灣地區《公司法》第126條規定：“公司因無限責任或有限責任投資人全體之退股而解散；但其余投資人得以一致同意，加入無限責任投資人或有限責任投資人，繼續經營”。第71條規定：“公司有下列各款情事之一者解散：一、章程所定解散事由。二、公司所營事業成就或不能成就。三、投資人全體之同意。四、投資人經變動不足本法所定之最低人數。五、與其他公司合并。六、破產。七、解散之命令或裁判。前項之第一款第二款得經全體或一部分投資人之同樣繼續經營，其不同意者視為退股。第一項第四款得加入新投資人繼續經營。”韓國商法典第285條、296條、519條也作出了相似的規定。

二、回轉類型：不拘一格

具備解散事由的企業，重新恢復經營能力的企業繼續經營，可以分為以下幾種類型：第一種類型：自愿解散事由出現，經投資人會議決議繼續經營企業。自愿解散是基于當事人的意愿，而當事人的意愿可以根據需要改變，法律承認當事人意愿的變動，充分體現了私法自治的精神。當事人的意愿體現在章程或投資人會決議決議中。章程規定的經營期限屆滿，或規定的解散事由出現時，企業應當解散；企業投資人會議決議解散企業時，企業也應解散，這些都是自愿解散的事由。但是，當自愿解散事由出現時，投資人們又召開會議，形成了新的決議，決定延長經營期限或繼續經營企業，或修改公司章程，繼續經營企業，法律也承認其新的意思表示。繼續經營企業的決議化解了自愿解散的事由，企業得以繼續經營。換言之，企業是由投資人創辦的，投資人可以決定企業的生死；在不違背法律強制性規定的前提下，對于已經具備自愿解散事由的企業，投資人也可以將其從消亡之路上拉回來，繼續經營企業。第二種類型：強制解散事由出現，經當事人申請可以繼續經營企業。強制解散，是出于國家公權力機關的意愿解散企業，分為行政強制解散和司法強制解散。嚴格來講，狹義的強制解散僅指行政解散③，因為司法強制解散，特別是司法裁判解散也是基于當事人的申請而作出的裁決，是對當事人意愿的維護。強制解散事由出現后，企業能否再回轉經營，存在不同的立法體例：一是否認強制解散事由出現后，企業可以繼續回轉經營。理由在于行政解散是行政機關依法作出的行政行為，其合法有效，不允許當事人意志變更。二是允許強制解散事由出現后，企業在一定條件下可以回轉經營。理由在于企業作為利害關系聚合體，維持企業的繼續，能夠保護利害關系人利益，有利益企業資產價值的發揮；當然，對于強制解散事由出現，若想恢復經營，需要在實體及程序上加以限制，以實現公權力對私權利的制約。以吊銷營業執照的企業為例進行分析。企業被吊銷營業執照，應當清算，走向消亡；但是，很多國家對于此種類型設立了回轉制度。美國《統一有限責任公司法》第810條第c款及《示范商業公司法》第14.21條第c款規定：“因行政命令而解散的公司，得以為清算目的繼續其主體資格，需履行與自愿解散和法庭勒令解散公司同樣的清算義務”。但是，因行政解散的公司適用公司繼續制度，即美國《示范商業公司法》第14.22條“行政命令解散后的公司恢復”規定，允許被行政解散的公司申請回復到解散前的狀態。日本公司法規定休眠公司制度。所謂休眠公司，是指已經不再進行經營活動，并且未經解散及清算，但是在商業登記薄上仍存在的公司。如長期未年檢的公司，屬于休眠公司的類型。根據《日本公司法典》第471條的規定：“休眠公司視為解散”。日本以行政公告的方式解散長期未經年檢的公司，同時，日本法律規定：因行政公司解散的休眠公司可以恢復到未集散之前的狀態。第三種類型，投資人變動導致企業的經營回轉。企業作為社團性組織，其成員的變動，有可能導致企業的解散；但是，如果原來的成員同意繼續經營，或引入新的投資者，企業可以不必解散，繼續經營。如，合伙企業部分投資人退股，經其他投資人同意，企業得以繼續。國外將普通合伙規定為無限公司，有限合伙規定為兩合公司，合伙企業具有人合性，其中部分合伙人的變化，都可能導致合伙企業的解散。根據域外企業法的規定，兩合公司或無限公司投資人部分同意經營，部分不同意，則在不同意投資人退股的情況下，企業繼續經營。此外，公司人數不符合法律規定，因新投資人的加入，公司得以繼續。第四種類型，企業因破產解散，通過和解或重整程序繼續經營。企業具備破產條件，應當進入破產程序清理債務。現代破產法的理念發生變化，推崇拯救企業的新理念，出現了預防破產的制度，如破產和解與破產重整。，破產和解是指債務人于不能清償債務時，向人民法院提出和解申請，與債權人團體間訂立清償債務的強制契約，并經法院認可后發生效力的一種預防被宣告破產的特殊程序。破產和解是消極的破產預防制度，和解成功，可以避免對債務人進行破產宣告，和解后的企業有可能繼續存續。破產重整（reorganization），又被稱為整理（rearrangement）或更生（regeneration），是指經利害關系人的申請，在審判機關的主持和利害關系人的參與下，對具有重整原因和重整能力的債務人進行生產經營上的整頓和債權債務關系上的部分清理，以使其擺脫財務困境，重獲經營能力的特殊法律程序。重整是積極的破產預防制度，進入重整程序后，企業獲得破產保護，通過營業保護制度獲得新生，重整成功后的企業得以繼續經營。

三、制度構建：初步的設想

我國沒有系統的關于經營回轉制度的規定，但是，在公司法和破產法中有關于企業經營回轉的雛形，可以將其整合為制度規定。筆者結合企業經營回轉的類型，分別提出建議。第一，自愿解散事由出現后，根據企業自治決定繼續經營。我國2005年公司法修改之前，在公司法中沒有關于公司繼續的制度，但是，公司法修訂后，在第182條規定了公司在解散之后，可以通過修訂公司章程而存續。這是公司法中公司繼續制度的體現。④在此之前的相關制度，規定在外資企業法中，適用于延長合同經營期限的規定，在程序上要經過向上級主管部門申請，體現了我國對于外資企業的控制，并非完全遵從企業自治。第二，強制解散事由出現后，經當事人申請繼續經營。我國法律中沒有確認行政解散后的企業可以回復經營的制度，但是，我國可以借鑒他國立法，認可該制度，解決我國的現實問題。我國大量企業因未年檢被吊銷營業執照，但是，工商管理機關并沒有收繳其營業執照，導致很多被吊銷執照的企業，雖然在工商注冊薄上被吊銷，但是，實際上仍然繼續經營，從而構成無照經營，形成企業違法經營的狀態。由此形成的法律關系處于模糊狀態，不利于糾紛的解決。對于此種類型的企業，可以適用企業經營回轉制度，經企業申請，工商機關審查，重新回復經營，不再進行清算。第三，投資人變動，企業繼續經營。我國合伙企業法規定，合伙人可以退伙，退伙并不導致合伙企業解散，但是，如果合伙人喪失了民事行為能力，普通合伙也可以轉換為有限合伙，通過合伙類型的轉換，維持企業的繼續。根據合伙企業法的規定：“如果合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙”。⑤公司是社團組織，公司法對于投資人人數有一定的要求。如果公司人數不符合法定要求，公司也并非一律解散，在新投資人加入的情況下，公司可繼續存續。在2005年公司法修訂之前，我國不承認一人公司，一旦公司投資人成為一人，公司面臨解散的風險；修訂后的公司法，承認一人公司，但是，這種規定僅僅局限于有限公司類型；對于股份公司，仍然要求2人以上的投資人。如果股份公司的投資人成為一人，因不符合法定人數，公司應當解散。但是，借鑒國外立法，根據企業經營回轉制度，可以規定投資人不符合法定人數時，可允許新投資人加入，公司繼續；或者公司類型轉換，轉換為一人有限公司。第四，破產解散后，經和解或重整程序繼續經營。我國破產法規定，債權人或債務人進行破產清算的申請，法院受理后，在破產宣告前，債務人可以申請和解⑥；債權人、債務人、持股10%的投資人可以申請重整⑦，從而轉換為破產預防程序，避免清算。需要特別指出的是，我國破產法不適用于個人獨資企業，中小企業采取個人獨資企業形態，不能適用破產制度；此外，合伙企業法只能適用于破產清算，⑧不能適用破產和解與重整。因此，我國中小企業采取公司制形態的，可以在破產清算申請受理后，破產宣告前，申請和解或重整，轉入破產預防制度，維持企業的存續。總之，企業在解散事由具備后，仍有可能繼續經營。企業經營回轉制度的引入，可維持企業的營業價值，最大限度的保護投資人、債權人、雇員以及其他利害關系人的利益。但是，我國欠缺系統的企業經營回轉制度，在相關的法律中，關于公司繼續經營的規定，已經具備法律框架，如公司法182條規定了公司在解散之后，可以通過修訂公司章程而存續；公司可以申請和解、重整進行拯救。但是，對于中小企業而言，如果采用非公司制經營，則被排除在制度之外；此外，即使是采取公司制經營的中小企業，目前出現問題最多的是行政解散問題，但是，對于行政解散后，公司能否繼續的制度，我國法律一片空白。因此，一方面應完善企業經營回轉制度的類型，另一方面，擴大企業回轉制度制度的適用范圍，使中小企業也成為制度的受益者。

本文作者：王艷華工作單位：鄭州大學法學院