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一、銀行個人理財業務中的迷局

(一)法律結構模糊

個人理財產品名目繁多，但從法律性質的定位來看，主要有以下幾種類型：以咨詢顧問合同為基礎的顧問型理財服務；以委托合同為基礎的委托型理財產品；以委托合同為基礎的附帶銀行保本的理財產品；以委托合同為基礎的附帶銀行保證收益的理財產品；以存款合同為基礎的理財產品等。而實踐中，銀行與客戶之間簽署的協議通常是“認購協議”或“認購書”而不是“委托協議”。盡管協議使用了“認購”的表述，但雙方建立的卻不是買賣關系。這種模糊性地表述可能帶來兩個問題：一是當銀行破產時，理財產品認購人的權利如何實現，是否應該納入破產債權的范疇；二是銀行接受客戶的資金后，這些資金的所有權是歸屬銀行還是客戶也將涉及資金的運用是否合法合規的問題。

(二)信息不對稱

1、理財產品宣傳和銷售中的信息不對稱

一方面，銀行在宣傳和銷售個人理財產品時，容易發生夸大預期收益，掩飾投資風險，或突破認購協議或產品說明書等有關法律文件中的約定而擅自對客戶進行口頭宣傳或承諾。另一方面，客戶群體自身特定的缺陷或局限，委員會未按照監管機構的要求了解和收集客戶識別風險、認知風險的能力等有關信息。一般投資者在購買某個產品時都是先了解產品情況和收益情況，以便作出投資判斷，但很少有銀行理財銷售人員會事先對投資者做出風險測評。

2、合約內容的概括性

銀行在推出理財產品的時候，為了更大程度地吸引客戶，增強產品的競爭優勢，往往通過認購協議或產品說明書等文件內容模糊性來淡化風險，規避責任。這主要表現為以下幾個方面：一是有關風險分配的約定不夠明確，尤其是潛在風險的提示不夠充分或不全面，或提示的方式不夠醒目；二是有關投資方式、方向的約定不夠清楚，該問題與產品的性質有關，一些所謂的“掛鉤”產品更是如此。三是收益的分配約定不明，銀行對投資收益在手續費、管理費之外的銀行收益、客戶最終收益等的分配機制上缺乏明確的規定。

3、交易標的的虛擬化

國內銀行最近開發的一些投資標的越來越復雜多樣，而且其虛擬化色彩越來越明顯，尤其是一些與股票指數、利率、匯率、期貨指數、美元信用、特定股票價格等掛鉤的理財產品。這種趨向使得人們無法從產品的名稱去清晰的把握具體投資標的物，客戶在簽署認購協議后，也很難準確地知悉自己資金的最終去向。另外，對于與股票指數、期貨指數以及實物價格與指數掛鉤的理財產品，由于銀行直接投資這些領域有關產品的法律限制因素的存在，因此銀行必須借助于其他金融機構的合作并通過衍生工具將所謂的投資去向虛擬化。

4、風險揭示不充分

銀行在銷售其理財產品時不能充分揭示風險，主要表現為(1)在產品名稱中顯示有誘惑性、誤導性或承諾性收益安排的字樣；(2)在認購協議和產品說明書中有關風險提示的表述處于不明顯的位置，或將風險因素分散在不同的條款，有意淡化風險；(3)用過于專業化的語言來描述產品風險，丙有意將風險因素抽象化、模糊化。這些誘導性、模糊性的說明很可能給投資者帶來不正確地判斷。

(三)銀行個人理財產品合約中的免責條款

自2007年12月以來陸續曝出銀行理財零收益、負收益事件。如李小姐去年花了10萬元買了一款理財產品，到期后銀行給了39.6元的收益。問及銀行，才知這39.6元還是央行調息所得的收益，產品收益實際為零。對此，銀行的解釋是，許多人認為銀行把錢拿去買股票中的任意一只都會獲利豐厚，這是一種誤解，銀行不能直接去買股票進行投資，銀行只能拿出投資者的本金去買固定收益票據、債券等獲得保本的作用，同時用這部分的利息從大的國際投行購買股票的期權，獲得較高收益的投資機會。

二、銀行理財業務迷局的破揭

(一)對認購協議法律結構的確認

本文已闡述個人理財實際上為委托業務，投資者與銀行之間應為委托與被委托關系。在協議中應明確寫明委托字樣，以確認雙方的法律關系，以便解決法院在直面因這種協議而引發的法律糾紛時的兩難境地，另外還可以認定當銀行破產時，理財產品認購人的權利及銀行接受客戶的資金后這些資金的歸屬權問題。

(二)信息不對稱的法律約束

面對不但高漲的各類存款和投資意識的復蘇，各商業銀行日益重視個人理財業務的發展。監管當局也對個人理財產品的創新和風險控制給予高度關注。中國銀監會在的《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》中強調：“商業銀行應在理財計劃終止時，或理財計劃投資收益分配時，像客戶提供理財計劃投資、收益的詳細情況報告。”“商業銀行理財計劃的宣傳和介紹材料，應包含產品風險的揭示，并以醒目、通俗的文字表達，對非保證收益理財計劃，在與客戶簽訂合同前，應提供理財計劃預期收益的測算數據、測算方式和測算的主要依據。”《商業銀行個人理財業務風險管理指引》中也規定：“商業銀行在向客戶說明有關投資風險時，應使用通俗易懂的語言，配以必要的示例，說明最不利的投資情形和投資結果。”為了進一步規范商業銀行個人理財業務，銀監會日前了《關于進一步規范商業銀行個人理財業務有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)《通知》要求銀行在設計理財產品時，要首先考慮客戶的利益和風險承受能力，遵循保證收益類產品的設計規定審慎、合規地開發設計理財產品。在理財產品銷售環節，《通知》規定，商業銀行為理財產品命名時，不得使用帶有誘惑性、誤導性和承諾性的稱謂和蘊含潛在風險或易引發爭議的模糊性語言。不得銷售無市場分析預測和無定價依據的理財產品。同時，商業銀行應根據理財產品的風險狀況和潛在客戶群的風險偏好和風險承受能力，設置適當的銷售起點金額，理財產品的銷售起點金額不得低于5萬元人民幣。目前，商業銀行銷售的部分理財產品是從國際投資機構購買而來。對此，《通知》要求，商業銀行應自主設計開發理財產品，不得以發售理財產品名義變相代銷境外基金或違反法律法規規定的其他境外投資理財產品。《通知》規定，商業銀行應按照“了解你的客戶”原則，充分了解客戶的財務狀況、投資目的、投資經驗等情況，對客戶的產品適合度進行評估，并由客戶對評估結果進行簽字確認。《通知》還特別指出，對于與股票相關或結構較為復雜的理財產品，商業銀行尤其應注意選擇科學、合理的評估方法，防止錯誤銷售。商業銀行對理財客戶進行的產品適合度評估應在營業網點當面進行，不得通過網絡或電話等手段進行客戶產品適合度評估。為了向客戶提示風險，《通知》規定，商業銀行理財產品的宣傳和介紹材料應在首頁最醒目位置揭示風險，說明最不利的投資情形和投資結果，對于無法在宣傳和介紹材料中提供科學、準確的測算依據和測算方式的理財產品，不得在宣傳和介紹材料中出現“預期收益率”或“最高收益率”字樣。為了確保客戶能及時獲取信息，《通知》要求商業銀行及時做好信息披露，應定期向客戶提供其所持有的所有相關資產的賬單，賬單應列明資產變動、收入和費用、期末資產估值等情況。賬單提供應不少于兩次，并且至少每月提供一次。在與客戶簽訂合同時，商業銀行應明確約定與客戶聯絡和信息傳遞的方式。在未與客戶約定的情況下，在網站公布產品相關信息而未確認客戶已經獲取該信息，不能視為其向客戶進行了信息披露。《通知》要求商業銀行建立全面、透明、方便和快捷的客戶投訴處理機制，提供合理的投訴途徑，配備足夠的資源接受并及時處理客戶投訴。客戶投訴處理機制應至少包括處理投訴的流程、回復的安排、調查的程序及補償或賠償機制。以上這些法律法規的出臺，將會有效遏制理財業務中的收益迷局，彌補其中的法律盲點。

(三)對銀行免責的抗辯

首先從認購協議的條款來看，應認定為格式條款。它是銀行為了重復使用而預先擬定好的。格式條款簡化了訂立合同的過程，但由于雙方當事人沒有共同參與條款的擬定，容易造成權利的不公平。《合同法》規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”銀行在認購協議中的免責應基于已采取合理的方式提請投資者注意免除或限制銀行責任的條款。而上述銀行個人理財業務中的迷局已充分顯示銀行只強調收益，根本不提及風險，更沒有對免責條款予以說明。比照《保險法》：“保險合同中規定有關保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。”應認定認購協議中銀行免責條款也無效。

其次，按民法理論，只有自由締結的契約，法律才承認其效力。故而對“信息的弱者”的保護就與合意的瑕疵理論聯系在一起。合意的瑕疵理論強調信息優勢的說明義務。若在締結法律行為時，一方當事人就影響對方當事人的締結意思的重要事項負有說明義務卻保持沉默，此種沉默構成欺詐。銀行在宣傳銷售時，對產品風險、預期收益率的測算數據、測算方式及其主要依據未作說明，投資人可以銀行構成“欺詐”抗辯銀行的免責主張。

再次，從另一層法律關系看，在委托理財的合同中存在著一些隨附義務。這些隨附義務是基于誠實信用原則所產生的法定義務，即合同沒有約定，銀行作為受托人應該給予誠實信用原則履行勤勉義務，及時定期向投資者報告資金運作情況，否則投資者可以侵害其知情權為南追究銀行的責任。

摘要：個人理財產品名目繁多，但其中許多迷局，主要表現為：法律結構模糊、信息不對稱、合約中的的銀行免責等。對于理財產品中的迷局可以通過確認認購協議的法律結構、對信息不對稱的法律約束以及對銀行免責的抗辯予以揭破。

關鍵詞：銀行；個人理財；信息不對稱；免責