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內容提要】本文分析當前我國證券信息披露制度中中介機構承擔法律責任的理論基礎、歸責原則及中介機構過錯的界定等方面存在的一些偏差，因此，在今后相關立法中應加以適當調整。

【摘要題】法學與實踐

【關鍵詞】中介機構/證券信息披露/法律責任

證券信息披露制度，指證券發行人在證券的發行與流通諸環節中，依法將其經營、財務信息向證券監管機構、社會公眾予以充分、完整、準確、及時地公開，以供證券投資者作投資參考的制度。信息披露制度是證券市場的核心制度，對于保護投資者利益、維護證券市場秩序具有重大意義。

我國證券市場的歷史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在違法成本小于違法收益的驅動下，不少公司進行虛假信息披露、欺詐投資者，出現麥科特、銀廣夏、鄭百文等重大信息欺詐案件。我國相關法律規定進行虛假信息披露的發行人和為發行人提供股票發行、上市有關服務的主承銷商、會計師、律師、評估師等中介機構需對此承擔法律責任，但未明確中介機構在任何情形下應承擔法律責任、承擔何種責任等問題。

信息披露制度中中介機構的責任包括兩種：違約責任和違法責任。違約責任是合同責任，指中介機構違背與發行人簽署的委托協議，未能恪盡職守、勤勉盡責，而導致發行人錯誤披露信息遭受證券監管部門處罰或被投資者索賠，中介機構應對發行人承擔民事賠償責任。違法責任是法律責任，指中介機構在證券法律服務中因違反法律法規、證券監管部門的要求而應依法承擔的行政、刑事責任以及對善意第三人的民事賠償責任。本文所要探討的是中介機構在信息披露制度中所承擔的法律責任亦即違法責任。

一、信息披露制度中中介機構承擔法律責任的理論基礎

雖然我們已經認識到必須對證券發行和交易中的虛假信息行為進行規制，但對追究中介機構信息披露瑕疵行為法律責任的理論基礎還研究的太少。中介機構信息披露瑕疵行為引起行政、刑事責任的原因可解釋為違反有關法律，是公法上的責任設定，而追究中介機構民事責任的理論基礎，學術界多有爭論。

一種觀點認為中介機構因違約引起賠償責任即違約論。違約論認為：中介機構參與或協助發行人進行虛假信息披露，其違背與發行人簽訂的合同而提供了有瑕疵的服務，這種服務的結果導致投資者的損失，為此中介機構必須對投資者根據服務結果作出投資的損失負責。

違約論忽略了違約責任的構成要件，即交易雙方之間存在契約關系。只有在一級市場中發行人直接向投資者銷售股票，發行人與投資者之間方構成契約關系。而在二級市場中，發行人并未參與投資者之間的交易，發行人并非交易當事人，其與投資者之間不存在契約關系。在整個證券交易過程中，中介機構應發行人要求向發行人提供報告，這些報告由發行人對外披露，中介機構所提供的信息從理論上講僅供投資者參考，中介機構與投資者之間并非買賣關系，不存在契約關系和違約責任。可見，引起中介機構民事責任的原因并非違約。

另一種觀點認為中介機構因侵權引起賠償責任即侵權論。侵權論認為：中介機構參與或協助發行人進行虛假信息披露，誤導投資者決策，從而侵犯投資者合法權益，導致投資者的投資損失，為此中介機構必須對投資者的損失負責。2002年1月15日，最高人民法院下發《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》(下稱“《通知》”)，《通知》中即認為中介機構虛假陳述承擔的是侵權責任。

侵權論忽略了構成侵權責任中的因果關系要件。侵權責任的構成要件為：(1)有侵權行為；(2)侵權行為人有過錯；(3)有損害結果；(4)侵權行為與損害結果之間具有因果關系。按照相當因果關系學說，“侵權行為應是損害結果的不可缺條件，它不單是在特定情形下偶然引起損害，而且是一般發生同種結果的有利條件”。而中介機構虛假陳述行為不一定是投資損失的不可缺條件，因此，不能推論一定具備侵權責任的因果關系要件。虛假信息既可能是虛假財務信息也可能是其它虛假信息，如未如實披露重大訴訟等，很難判斷何種信息足以促使投資者購入股票，成為投資損失的不可缺條件。另外除法律明文規定外，侵權案件中舉證責任由被侵權人來負擔。投資者除需證明中介機構通過發行人披露的信息存在瑕疵，還需證明發行人和中介機構故意或過失虛假信息誤導投資者，而且必須證明其損失是由于信息披露引起。從實踐來看，投資者根本無法證明中介機構在信息披露過程中的過錯，追究中介機構的侵權責任就成了一句空話。適用侵權論，將無法保證投資者的利益。

為解決投資者舉證困難問題，《通知》設立了行政處罰決定前置程序，投資者無須證明中介機構是否存在過錯，只要依據生效的行政處罰決定，就可向人民法院提起訴訟。依據《通知》的規定，法院和投資者都依賴于證券監管機構的行政處罰決定來判斷發行人和中介機構是否存在過錯，這雖解決了投資者的舉證難題，但同時又制造了另一個難題即限制了投資者的訴權。例如發行人信息披露存在瑕疵，但證券監管機構未積極履行職責對發行人和中介機構作出行政處罰，抑或證券監管機構認為中介機構不存在過錯或已過行政處罰訴訟時效而不予處罰，此種情形下，即便投資者認為或能夠證明中介機構存在過錯，也不能提起訴訟追究中介機構的賠償責任。而被監管機構處罰的違法者總是違法者中的少數，行政處罰決定前置程序難以保證投資者的利益，且限制了投資者利用其他渠道監督發行人信息披露情況的積極性。

所以，在證券信息披露制度中，僅僅依據侵權理論不足以保護投資者，我國應建立中介機構承擔信息披露責任的法定主義。引入國家干預理論，在證券法中明確規定只要中介機構參與信息欺詐，就應對投資者承擔賠償責任，并確立推定過錯原則，明文規定只要中介機構不能證明自己無過錯就推定其有過錯。這樣中介機構對投資者的民事責任就變為法定責任，且通過推定過錯原則解決了投資者的舉證難題。

二、信息披露制度中中介機構承擔法律責任的歸責原則

(一)從相關法律的規定來看我國追究中介機構法律責任的歸責原則

我國《證券法》第161條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書的專業機構和人員必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。”《證券法》第202條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《股票發行與交易管理暫行條例》第73條規定：“會計師事務所、資產評估機構、律師事務所違反本條例規定有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的，暫停其從事證券業務或者撤消其從事證券業務許可。”

我國《證券法》規定中介機構“弄虛作假”方承擔法律責任，也就是在中介機構存在主觀故意的過錯時才會被追究法律責任，而將過錯中的過失情形排除在外。而《股票發行與交易管理暫行條例》規定“虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏”三種情形中介機構需承擔責任，而誤導性陳述或者有重大遺漏情形可能存在中介機構勤勉盡職未能發現問題的情節，也就是要求中介機構承擔無過錯責任。

可見，我國相關法律在規定中介機構法律責任時，采用的歸責原則既有過錯原則，又有無過錯原則，且相關規定互相沖突，令人無所適從。

(二)從中國證監會的處罰案例來看我國追究中介機構法律責任的歸責原則

根據《中國證監會公告》統計，自2000年1月至2002年4月，因披露虛假信息被中國證監會處罰的上市公司共22家，其中16家上市公司的相關中介機構同樣受到處罰。在中國證監會的處罰決定中，對中介機構處罰原因的描述多數只有簡單劃一的“未勤勉盡職，沒有發現存在的問題”。中國證監會并未說明其判斷中介機構未勤勉盡責的憑據，加之處罰中介機構的法律依據多為《股票發行與交易暫行條例》第73條，可以得出結論，中國證監會存在采用無過錯原則追究中介機構行政責任的情形。事實上，只要發行人披露的信息存在瑕疵，中介機構所出具報告的相關內容難免也同樣存在瑕疵，不區分中介機構有無過錯，就會導致只要發行人受處罰中介機構就難逃處罰，中國證監會近年的處罰案例正說明了這點。

(三)我國應借鑒其他國家經驗，采用過錯原則追究中介機構法律責任，并實行推定過錯原則

信息披露制度中應將追究發行人和中介機構責任的歸責原則區分開來。對證券發行人采用嚴格責任原則，即發行人對其公布的一切文件都負有絕對保證其真實性、準確性、完整性的義務，如果文件存在瑕疵，不論發行人是否存在疏忽，都毫無例外地對此承擔責任。這是因為所有文件都由發行人參與起草，該等文件披露的事項都是由發行人親身經歷或控制的，發行人有能力對所的文件的真實性、準確性、完整性負嚴格責任。

對中介機構采用過錯責任原則，即中介機構違反執業規則而未勤勉盡職，存在故意或重大過失情形，才會被追訴。專業人士借助于專業知識作出專業判斷，通常有助于一般人科學決策，減少失誤。然而專業人才也非全知全能，縱使其竭盡所能，也無法保證絕無失誤。中介機構出具的報告是對發行人披露的信息進行核查和驗證，如中介機構按照執業規則勤勉盡職核查后仍未發現問題，屬能力有限，中介機構無法做到絕對保證經其核查的事項不存在任何問題。法律要求人們承擔的責任應與其行為能力相適應，不能強求中介機構對其沒有能力控制的事項負責。因此，允許中介機構在無過錯時免除責任，是世界多數國家及地區的通行規則。美國《1933年證券法》第11條規定：“除發行人外，每個被告都可通過‘恪盡職守抗辯’爭取免責。”日本《證券交易法》第21條第(2)項指出“注冊會計師若能證明無故意或過失，可以免責。”

“過錯”是行為人的主觀心理狀態，包括“故意”和“過失”。“故意”是明知不可為而為之，“過失”是應知不可為而為之。中介機構參與信息披露過程中的具體行為，外人并不知情，故要求追訴人證明中介機構的“過錯”，實屬困難。我國應借鑒其他國家的經驗，實行推定過錯原則，即中介機構應當證明其遵循執業規則，于合理調查后具有合理原因相信，且確實相信報告內容真實且無重大遺漏，否則推定中介機構有過錯。

三、中介機構過錯的界定

目前社會上存在一種錯覺，認為凡是發行人信息披露出現問題，券商、律師、注冊會計師、評估師均有責任。實踐中虛假陳述有很多類型，有時中介機構并未參與虛假陳述而是同樣受發行人欺詐，如發行人篡改原始資料或偽造政府有關部門出具的文件，中介機構在調查取證時即使勤勉盡職也難以發現，這種情形下中介機構不應承擔責任。故需要區分不同情況來界定中介機構是否存在過錯。

1.中介機構親自參與制作虛假或重大遺漏的信息披露文件。

此種情形下，無論中介機構在信息披露文件上是否署名，均要承擔法律責任。

2.中介機構在文件制作過程中僅僅知道披露文件存在瑕疵。

(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介機構自己沒有參與制作虛假文件，但其知道文件存在瑕疵并在整個披露文件上簽名，中介機構應承擔法律責任。

(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介機構知道擬公布的文件含有實質性錯誤或重大遺漏時，中介機構有義務糾正這些錯誤，否則應承擔法律責任。

3.中介機構不知道披露文件存在瑕疵。

在中介機構不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介機構法律責任的關鍵在于判斷中介機構是否勤勉盡職，即中介機構是否按照專業人士的合理標準盡到注意義務。如中介機構已按專業人士的合理標準盡到注意義務，則其無過錯，無需承擔任何責任，否則，其有過錯，需承擔相應法律責任。

“專業人士的合理標準”即以本行業合格專業人士所應采取的通常和習慣行為作為標準。國家已頒布行業準則的，所謂專業人士的合理標準即為行業準則。如目前尚未制定行業準則或規定不詳細、不完善的，則應當根據“一個具有相同專業職能并且審慎盡職的第三人在同等條件下能否合理地作出或采納同樣的執業行為”作為判斷標準。具體案件中，判斷中介機構是否勤勉盡職，還需要考慮專業人士的知識水平、對發行人情況的熟悉程度和取得資料的可能性。

專業人士的合理標準應與一國中介服務行業的發展水平相適應。在我國企業具有強烈的造假上市動機、企業法人治理結構不完善、部分地方政府支持甚至直接參與造假上市行為，加之中介服務行業內存在大量惡性競爭、從業人員的普遍業務水平及經驗與發達國家有一定差距等情形下，我們應該正視我國中介機構執業環境惡劣、執業水平不高的現狀，不能完全以美國等發達國家的標準要求我國的中介機構。確立專業人士的合理標準時，考慮我國現階段該行業合格專業人士的通常水平就顯得非常重要。中國證監會有必要在行政處罰決定中，詳細描述作出處罰決定的依據和中國證監會對專業人士合理標準的判斷，這樣才能逐步確立信息披露制度中對中介機構的處罰原則，作到公開、公平、公正，有利于中介機構的健康成長，有利于證券市場的規范發展。

4.中介機構是否有義務向投資者發出信息瑕疵的警告。

當中介機構沒有制作、修改、參與、評論或建議發行人進行錯誤信息披露時，中介機構是否有義務向合理依賴該信息的投資者發出中介機構認為或知道該信息存在瑕疵的警告?這種情形下，中介機構的性質不同，承擔的義務也不同。對于承銷商而言，由于其承擔保薦責任，所以其發現發行人的任何問題都應及時和發行人一起向投資者作出披露，否則構成共謀。對于會計師而言，因為投資者依賴會計師的專業判斷，會計師實質起到監察人的作用，會計師有將其知道的信息瑕疵向投資者發出警告的義務。《美國私人證券改革法》要求會計師遇到發行人可能存在違法行為時，應直接向發行人提出其合理的懷疑，并通過發行人向SEC作出報告，否則只有立即辭去發行人所委任的職務。對于律師而言，其有不披露的特權，因為律師只與客戶之間存在一種相互信任的義務，律師應遵守職業操守保護當事人的秘密。

四、對我國追究中介機構法律責任制度的評價

由相關法律的規定和中國證監會對中介機構的處罰案例來看，我國證券信息披露制度中，追究中介機構法律責任的制度存在如下缺漏：

1.沒有明確追究中介機構法律責任的歸責原則。由于我國法律未明確追究中介機構法律責任的歸責原則，導致實踐中采用的歸責原則相當混亂，影響我國信息披露制度的發展與完善。

2.沒有確立追究中介機構法律責任的舉證規則。《證券法》未確立對中介機構推定過錯原則，則依據《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則，投資者主張中介機構具有過錯需要提供證據，導致投資者舉證困難。

3.沒有明確中介機構所承擔責任的劃分原則。《證券法》規定中介機構需承擔連帶責任。那么，當中介機構和發行人一起制作錯誤信息時，中介機構與發行人如何分擔責任?當發行人的幾家中介機構共同參與制作錯誤信息時，他們之間的責任如何劃分?這些問題沒有弄清，所有的法律規范都將無從操作。

4.沒有明確中介機構的免責事由。如本文第二項、第三項所述，追究中介機構法律責任，需區分不同情況來界定中介機構有無過錯，法律應明確中介機構的免責事由，以利各方正確判斷責任歸屬。

5.沒有明確承銷商、會計師、律師等中介機構是否有向投資者發出警告的義務。

6.沒有明確損失賠償范圍。

五、對相關立法的建議

1.基于法定主義，確立一個總的原則，即無論任何人采取任何方式，只要進行了欺詐活動或制作了錯誤信息都必須對投資者負責，并依法承擔行政、民事、刑事責任。

2.確立過錯歸責原則和中介機構的免責事由。明確中介機構只對自己的過錯(包括故意和過失)負責，并明文規定出現如下抗辯事由，中介機構可免于承擔責任：

(1)中介機構能夠證明其在出具報告或簽署文件前，對有關事項已作深入調查，并未違反有關執業規則，其有正當理由確信所陳述事項是真實的且不存在重大遺漏。

(2)中介機構對政府有關部門或機構出具的正式文件的真實性不負調查義務。

從有關傳媒的報道和中國證監會的處罰案例來看，不少人認為在發行人披露的政府批文存在瑕疵時，中介機構雖不知情但未能發現問題的，需追究中介機構責任。此言論看似嚴格中介機構責任，有利于保護投資者利益，實則不然。這是因為，很多情形下中介機構作盡職調查需依賴于政府信用，在我國社會信用機制尚未建立的情況下更是如此，如中介機構去工商行政管理部門調查發行人的設立、變更資料；依據政府有關部門出具的完稅憑證判斷發行人是否依法納稅等，要求中介機構對政府有關部門或機構出具的正式文件進行調查核實，實質上將中介機構推到非常危險的境地，亦不利于我國建立市場經濟下的信用機制。

首先，要求中介機構對政府有關部門或機構出具的正式文件進行調查核實，就需要法律或執業規則明確中介機構具有此項義務，這等于公開承認我國政府信用缺失。

其次，我國政府部門普遍未樹立服務觀念和機制，中介機構難以查證。如去工商行政管理部門調查發行人的設立、變更資料，無發行人出面，中介機構通常只能查到最簡單的名稱、注冊資本、法定代表人等營業執照上所登記的資料，即便作為律師，亦只有出具法院的立案證明才能查詢其他詳細資料，而在證券業務中發行人的律師不可能針對發行人的訴訟事項，也就不會有法院的立案證明。筆者作為律師，曾多次到政府有關部門查詢蓋有該部門公章的文件的真實性，有關部門的工作人員往往以各種理由推脫，甚至明言其無義務對律師出具證明，令人無功而返。

再次，個別地方政府協助發行人制造虛假文件，如出具虛假證明、將發文日期提前、明知發行人有關事項不合條件而予以批準等，這種情形下，中介機構根本無從查證文件的真實性。出于種種原因，不去處罰作假的政府部門有關人員，而以中介機構為替罪羊，導致作假的人更加無所顧忌，將大大損害政府信用、打擊中介服務行業。

另外，中介機構沒有能力和義務鑒別政府有關部門公章的真偽。在我國需由公安部門出具證明，企事業單位和政府部門方能刻印公章，中介機構沒有理由懷疑政府有關部門公章的真實性。

最后，要求中介機構對政府有關部門或機構出具的正式文件進行調查核實，實質上是要求中介機構對其無法控制的事項負責，中介機構即使盡職也難咎其責。這將中介機構推到非常危險的境地，扼殺我國急需發展壯大的中介服務行業，最終損害證券市場的健康發展。

(3)中介機構對其他專業人士出具的報告或文件不負有核查義務。

中介機構之間有非常嚴格的專業分工，一專業人士只能對其本專業內的事項負責，需根據其他專業人士出具的報告或文件得出結論時，中介機構有理由相信其他專業人士的專業判斷。事實上，中介機構沒有能力也無必要對其他專業人士出具的報告或文件進行復核，否則中介機構之間何必劃分行業與專業?

(4)中介機構能夠證明投資者明知虛假信息存在而仍進行投資。

(5)虛假陳述行為未對市場產生影響，情節并不重大。

(6)虛假陳述行為被揭露后，如投資者不在合理期限內采取合理措施避損，則就損失擴大部分投資者有放任的過失，中介機構無需賠償該擴大的損失。

3.明確下列情形下，中介機構必須對投資者承擔賠償責任。

(1)中介機構簽署的報告存在虛假信息并通過發行人披露；

(2)中介機構策劃了發行人的虛假信息披露行為；

(3)中介機構參與了發行人的虛假信息披露行為；

(4)因中介機構重大過失導致信息披露不實；

(5)除律師外，中介機構知道發行人披露的與自己服務內容有關信息存在瑕疵而沒有及時向主管部門報告或向投資者發出警告。

4.采用推定過錯原則，使舉證責任倒置，即如果中介機構不能證明自己無過錯，那么法律就認為其存在過錯并應承擔責任。

5.根據發行人、各中介機構過錯的大小，劃分他們各自的賠償責任。

6.明確損失賠償范圍。

投資者未合理避損引致的損失擴大部分，除信息瑕疵風險外的其他風險引致的損害，凡進行交易就需支出的傭金、印花稅等，不應列入賠償范圍。

7.各中介機構的主管部門和行業協會應制定較為詳細的行業準則。

我國已頒布《注冊會計師獨立審計準則》，注冊會計師從事證券業務是否勤勉盡職，取決于其在執業過程中是否切實遵守獨立審計準則，認真實施必要的審計程序，并在此基礎上作出合理的審計報告。而《律師法》、《律師違法行為處罰辦法》中所陳述的律師違法行為均未涉及證券信息披露瑕疵行為，全國律師協會制定的各項律師行業準則和工作規則中亦不包括律師從事證券業務的工作規則。導致判斷律師是否勤勉盡職沒有統一標準，難以公平、公正。

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