導(dǎo)語：證券法律沖突研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、國際證券法律沖突特質(zhì)考察sO100

法律沖突系指解決同一問題的不同國家（地區(qū)）的法律由于各自因內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。證券法律沖突是關(guān)于證券領(lǐng)域的法律沖突。[1]證券法律沖突發(fā)生的社會(huì)原因主要有兩方面：（1）各國關(guān)于證券立法上的差異，這主要源于各國有立法的自主權(quán)，且在立法時(shí)立足于本國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)及法制傳統(tǒng)。（2）證券市場(chǎng)的國際化。本世紀(jì)60年代初至七、八十年代以來，證券市場(chǎng)國際化已成為當(dāng)代世界證券市場(chǎng)發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。證券市場(chǎng)的國際化主要表現(xiàn)在證券投資主體的國際化，證券發(fā)行與交易的國際化，這也就引發(fā)了關(guān)于投資主體的證券投資行為的法律適用問題及跨國證券發(fā)行與交易行為的法律適用問題。當(dāng)然，一般法律沖突所依賴的承認(rèn)外國法律的效力的問題已不是現(xiàn)代國際社會(huì)的基本問題，但是外國人在內(nèi)國的民事法律問題仍有一個(gè)基本條件，即不管是投資主體還是發(fā)行主體的行為效力都離不開其在外國的民事法律地位的被認(rèn)可。

證券法律沖突的具體表現(xiàn)形式，主要有以下幾種：（1）證券法律的立法精神及法律體制上的宏觀沖突。這主要因各國對(duì)證券經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識(shí)及各自國情的考慮不同，立法精神上有追求嚴(yán)格監(jiān)管的，有追求自由放任的，也有適度監(jiān)管的。法律體制上因證券發(fā)行或交易領(lǐng)域在反映立法精神及政府調(diào)控政策上的差異，而使各國呈現(xiàn)各自的特色。當(dāng)然，該宏觀層次上的沖突往往都通過具體法律規(guī)范的沖突來表現(xiàn)。（2）證券市場(chǎng)主體法律沖突，它是因證券商、證券交易所、證券登記清算機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、證券評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、上市公司、購券人等因其涉外證券市場(chǎng)行為而需要確認(rèn)其身份或資格時(shí)發(fā)生的法律沖突。該類沖突往往可通過關(guān)于法人或非法人的社團(tuán)組織及自然人的資格之法律沖突來表現(xiàn)，因此，此類沖突不是本文研究的范圍。（3）證券發(fā)行與交易法律沖突，它是證券法律沖突的本體部分。因證券發(fā)行交易發(fā)生的地域特點(diǎn)，可把該類沖突分為三種情形：一是外國證券在本國發(fā)行交易，由于該外國發(fā)行交易人所屬國有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同而引發(fā)的法律沖突；二是一國證券在外國發(fā)行、交易而引起的本國法與外國法之間的沖突；三是外國證券在外國發(fā)行交易，可能因發(fā)行交易人所屬國、發(fā)行交易地所屬國及購券人所屬國（本國人）的法律間發(fā)生沖突。綜合證券法律沖突生成的諸要素及與其他法律沖突的比較，可以看出證券法律沖突具有如下特征：

第一，因?yàn)樽C券的特殊性，不能把證券法律沖突歸入無形財(cái)產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域，更不能歸入動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)法律沖突領(lǐng)域中去。在普通法系和大陸法系中的法、奧等國的法律中把物（財(cái)產(chǎn)）分為有體物和無體物，即有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。證券也可以歸入無形財(cái)產(chǎn)的類別，但其特質(zhì)決定了它又不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這是因?yàn)樽C券既有物權(quán)的屬性又有債權(quán)的屬性，特別是證券中的一個(gè)基本種類-股票更是一種超越于傳統(tǒng)物權(quán)和債權(quán)含義的獨(dú)特權(quán)利，何況證券的發(fā)行、交易還存在著有別于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜程序，如通過證券交易機(jī)構(gòu)的交易及非證券機(jī)構(gòu)的交易等等。正因?yàn)槿绱耍?978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》[2]第七章中便把證券交易所的契約與無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的契約分別列于第39條、第43條，而未把證券交易簡單地歸入無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓中去。證券與動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的法律沖突的區(qū)別，主要在于后者的有形性而使法律沖突的實(shí)質(zhì)聯(lián)系因素都比較一致地推為物之所在地。《美國沖突法第二次重述》及1979年匈牙利國際私法等都把證券代表物（動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)）的證券之法律沖突劃入動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的法律沖突領(lǐng)域中去，而具有債權(quán)、物權(quán)雙重屬性的股份及債券則另行處理。這都反映了證券法律沖突因證券的特質(zhì)而不能簡單地歸入無形財(cái)產(chǎn)的法律沖突或動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的法律沖突。

第二，證券法律沖突的實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)利益沖突。證券是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較高級(jí)階段才生成的，它是社會(huì)資源充分利用和優(yōu)化配置的一種載體。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已成為各國普遍接受的現(xiàn)代國際環(huán)境中，證券立法問題上所呈現(xiàn)的差異便很大程度上根源于各主權(quán)者對(duì)自己的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展取向及具體決策的把握，而很少有像在傳統(tǒng)民事領(lǐng)域-婚姻、家庭、住所、國籍等在法律沖突上所呈現(xiàn)出濃厚的文化沖突屬性。這主要因?yàn)樽C券出現(xiàn)的根本價(jià)值取向便在于效益，即最優(yōu)化地籌資融資和降低成本耗費(fèi)。因此從這一角度來看，各國的證券立法應(yīng)該有著一致的價(jià)值取向，在立法上應(yīng)該易于走向一致，只是因?yàn)楦鲊鴩橛绕涫歉鲊?jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，制約了證券立法在國際上走向共同的道路。這一特征也將制約證券法律沖突發(fā)展及其解決體制的選擇。

第三，證券法律沖突的要素系統(tǒng)呈現(xiàn)出立體化、多元化和復(fù)雜化的特征。證券法律沖突因與證券發(fā)行、交易相聯(lián)結(jié)的諸因素的復(fù)雜性而導(dǎo)致了沖突的立體化、多元化和復(fù)雜化，具體表現(xiàn)為：（1）從發(fā)行行為的角度看，同一發(fā)行人發(fā)行同一種證券于不同的國家，則可能引發(fā)出發(fā)行地與發(fā)行人所屬國法律的沖突。在這其中又因發(fā)行地可能分屬多個(gè)國家，當(dāng)同一證券數(shù)量眾多及發(fā)行國眾多時(shí)，便可能同時(shí)引出諸多國家的法律沖突。而且不同發(fā)行地的法律也往往存在差異，同一證券發(fā)行引起的同種類沖突也可能存在實(shí)質(zhì)性的差異。這就在發(fā)行人所屬國與發(fā)行地國間及眾多發(fā)行地國間構(gòu)造了多元化的、極為復(fù)雜的法律沖突。要妥善地解決沖突，需要在整體把握與個(gè)別分析法律差異的基礎(chǔ)上進(jìn)行。（2）從證券交易行為的角度看，便面臨著交易地法律與發(fā)行人、購券人所屬國家間法律的沖突。對(duì)于同一發(fā)行人的證券之交易有可能導(dǎo)致交易地、發(fā)行人所屬國及不同國家的購券人所屬國的法律沖突的多元化組合，且因這種眾多的相關(guān)國家的法律互異程度不一，使得沖突更為復(fù)雜化。從同一證券所涉因素的系統(tǒng)來看，這些法律沖突往往呈現(xiàn)主體化、多元化的態(tài)勢(shì)，既有關(guān)聯(lián)，又可分離。（3）當(dāng)證券的發(fā)行交易因所發(fā)生糾紛涉及到證券商（證券承銷商、自營商、經(jīng)紀(jì)商）、證券登記、清算機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢公司時(shí)，證券法律沖突則在關(guān)聯(lián)因素上呈現(xiàn)出更為多元化的特征。因?yàn)樽C券經(jīng)營機(jī)構(gòu)在證券市場(chǎng)國際化過程

中，法人或社團(tuán)資格或相關(guān)契約的法律沖突，有可能滲入到證券發(fā)行與交易的法律沖突系統(tǒng)中去，構(gòu)成使證券法律沖突立體化、復(fù)雜化的重要因素。

第四，證券法律沖突具有公法沖突的屬性。證券法律雖說屬于商法的范疇，但不容忽視，證券法律具有公法的屬性。從證券法的本質(zhì)來看，它以保護(hù)公眾投資者權(quán)利為核心，但是這種保護(hù)借助于國家干預(yù)的力量，如證券法中從強(qiáng)制證券發(fā)行人公開信息乃至實(shí)質(zhì)監(jiān)管都體現(xiàn)了國家的干預(yù)性。縱觀各國證券立法，尤其是發(fā)展中國家和地區(qū)的證券立法，如韓國、臺(tái)灣、東南亞國家，除以保護(hù)公眾投資者權(quán)利為核心外，又補(bǔ)充促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之目的，使投資者權(quán)利保護(hù)與社會(huì)發(fā)展雙重目的并存。[3]正因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的證券立法有如此特質(zhì)，使得證券法律沖突也具有了公法沖突的色彩。這主要表現(xiàn)在，首先是關(guān)于國家證券管理機(jī)構(gòu)與諸市場(chǎng)主體之間的監(jiān)管關(guān)系上的法律適用，這些法律具有公法屬性。雖然各國法律都指出要求適用管理機(jī)構(gòu)所屬國法律，但境外的市場(chǎng)主體在境內(nèi)的民商性質(zhì)的發(fā)行與交易行為也需接受法律所規(guī)定的行政管理，因此私法的沖突中也不可避免地會(huì)滲入公法的干預(yù)性。如證券的登記制度，則不是平等主體間關(guān)系的規(guī)制，但也有可能出現(xiàn)法律沖突。其次，在證券市場(chǎng)主體的法律責(zé)任方面，既有各國關(guān)于民事法律責(zé)任的規(guī)制，也有行政、刑事制裁的規(guī)制，在法律適用的選擇上，若機(jī)械地堅(jiān)持公法與私法的分離，公法絕對(duì)排除外國法的適用而私法才能選擇適用，則易導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人不公平的法律后果，并可能挫傷外國投資者的積極性，妨礙證券市場(chǎng)發(fā)展的國際協(xié)調(diào)與合作。科學(xué)的態(tài)度是，尊重證券法律沖突中的私法公法化趨向并借重大公共秩序的保留予以彌補(bǔ)，則不失為良好的補(bǔ)救方法。總之，證券法律沖突的公法沖突屬性根源于證券法律所具有的公法屬性。

第五，證券法律沖突的發(fā)生往往對(duì)政府間的證券業(yè)合作有較強(qiáng)的依賴性。因?yàn)橐粐C券市場(chǎng)對(duì)外國投資者是否開放，常有很多經(jīng)濟(jì)因素要考慮，而是否允許國內(nèi)投資者走向境外證券市場(chǎng)更有許多顧慮，這些考慮構(gòu)成了妨礙或促成證券法律沖突發(fā)生的基礎(chǔ)性條件。其根本原因便在于證券市場(chǎng)行為與一般的民商事行為有別，其投資風(fēng)險(xiǎn)性高，技術(shù)性強(qiáng)，規(guī)模大，還往往受制于與其緊密相關(guān)的外匯、投資、期貨等市場(chǎng)的管理體制。這也使得證券市場(chǎng)尚不規(guī)范、不發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家間的法律沖突問題難于規(guī)范性地預(yù)測(cè)，使沖突的發(fā)生在世界的范圍看來，具有區(qū)域性的有序性和無序性并存。這勢(shì)必影響到世界性證券法律沖突解決體制的形成和發(fā)展，也成為證券法律沖突難于推出國際性公約的重要原因。

自證券市場(chǎng)國際化的帷幕拉開以來，國際社會(huì)證券法律沖突的發(fā)展呈現(xiàn)如下幾個(gè)規(guī)律性的特點(diǎn)：其一，證券法律沖突正由局部的國際沖突向全球范圍的沖突推進(jìn)。這是因?yàn)樽C券法律沖突的演進(jìn)與證券市場(chǎng)國際化的進(jìn)程遙相呼應(yīng)。其二，雖然在證券市場(chǎng)國際化潮流中，各國證券法律有趨同化或所謂與國際接軌之勢(shì)，但因各國經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)差距，證券法律沖突不僅不可能收縮，而且會(huì)進(jìn)一步拓展。其三，證券法律沖突在世界范圍來看，有序的領(lǐng)域?qū)⑦M(jìn)一步拓寬，無序的沖突將進(jìn)一步收縮。無序的沖突主要源自發(fā)展中國家不規(guī)范的證券市場(chǎng)及不規(guī)范的法制，隨著證券市場(chǎng)國際化走勢(shì)發(fā)展及各國證券市場(chǎng)的成熟和規(guī)范化，無序性的不便于預(yù)測(cè)的證券法律沖突將大大收縮，規(guī)范性的可預(yù)見的沖突進(jìn)一步得到發(fā)展，這為世界性的證券法律協(xié)調(diào)與合作創(chuàng)造了條件。

二、證券法律沖突的解決及我國立法應(yīng)注意的問題

正如一般國際民商法律沖突的解決一樣，證券法律沖突的解決也有國際和國內(nèi)兩種體制，前者表現(xiàn)為國際統(tǒng)一實(shí)體法或統(tǒng)一的沖突法公約，后者為國內(nèi)沖突法。

關(guān)于證券法律沖突解決的國際性體制-統(tǒng)一私法或統(tǒng)一沖突法，目前尚極為少見。為了統(tǒng)一證券制度中的某些內(nèi)容，加強(qiáng)國際證券業(yè)的合作，國際組織雖曾制定若干統(tǒng)一的國際證券規(guī)范，但仍有很大的局限性。一方面是因?yàn)檫@些統(tǒng)一規(guī)范往往只局限于極為有限的領(lǐng)域，另一方面它也僅在少數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相近、聯(lián)系緊密的國家組織或國家集團(tuán)有效。在內(nèi)幕交易方面，如歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于內(nèi)部人交易的指令，盡管該指令為國際法規(guī)范，但是仍以本國法吸收或承認(rèn)后才可使用；此外歐洲理事會(huì)還于1989年4月通過了一個(gè)《關(guān)于內(nèi)幕交易的公約》及1989年9月《補(bǔ)充議定書》。[4]在證券交易方面，歐共體還有《準(zhǔn)入指令》（EECAdmissionDircctive）、《上市公告書指令》（EECDitcctiveonListingParticulars）等，除此之外，國際上尚無專門的實(shí)體條約來統(tǒng)一規(guī)范證券交易問題。[5]至于統(tǒng)一的沖突法，則因各國關(guān)于證券的沖突法立法不完善或空缺，國際條約尚處于空白狀態(tài)。如以統(tǒng)一沖突法為己任的海牙國際私法會(huì)議迄今為止仍未把證券法律適用問題提上議事日程，這是因?yàn)榻^大多數(shù)國家尚未把證券沖突法的立法問題納入到國際私法立法中來，使得各國很難投入到國際性的沖突法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)中去。

國內(nèi)關(guān)于證券的沖突法立法已在一些國家的國際私法法典中出現(xiàn)，較早的是在60年代中后期的國際私法立法，如1966年施行的《波蘭國際私法》、1967年法國民法典國際私法法規(guī)（第三草案）。[6]70年代美國的非法律文件-1971年《美國沖突法第二次重述》、1972年《加蓬民法典》、1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》、1979年《匈牙利人民共和國主席團(tuán)關(guān)于國際私法的第13號(hào)法令》都有證券法律適用的明確規(guī)制。80年代的南斯拉夫《法律沖突法》（1982）、《瑞士國際私法法規(guī)》（1987年）亦有所涉及。其中1971年《美國沖突法第二次重述》的規(guī)制較多。迄今為止的各國國際私法關(guān)于證券法律適用的立法，存在如下缺憾：

1.證券沖突法的立法雖自60年代即已出現(xiàn)，但在各國的推廣極為緩慢。最突出的表現(xiàn)便是證券沖突法還只在有限的少數(shù)國家國際私法文件中得到體現(xiàn)，即使80年代出現(xiàn)的國際私法立法，如1982年《土耳其共和國際私法和國際訴訟程序法》、1984年《秘魯民法典》國際私法篇、1986年《聯(lián)邦德國國際私法》等均未涉及，而且證券沖突法的地位在絕大多數(shù)國家尚未得到重視

。其中最基本的原因在于，證券市場(chǎng)國際化還處于初級(jí)階段，進(jìn)展緩慢，使得證券法律沖突還沒有較廣闊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，絕大多數(shù)的發(fā)展中國家證券市場(chǎng)更是如此。

2.證券沖突法的立法內(nèi)容極為單薄，并留下了許多空白地帶。在已有證券沖突法的國際私法文件中，證券沖突法規(guī)范多為一條甚至一條中的一款，如《波蘭國際私法》、法國民法典國際私法法規(guī)（第三草案）、《加蓬民法典》、南斯拉夫《法律沖突法》等均屬此類。內(nèi)容上也多傾向于只對(duì)證券交易行為的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)制，并與交易所連結(jié)起來，把交易行為法律沖突簡單化。一般對(duì)涉外證券的發(fā)行應(yīng)適用何種法律，證券持有人與轉(zhuǎn)讓人及持有人與第三人的義務(wù)的法律適用少有涉及。而證券發(fā)行交易中關(guān)于信息披露、證券欺詐行為的法律適用問題更未予以規(guī)定。

3.各國立法的體例安排上大相徑庭。有的把證券的法律沖突全部置于債權(quán)篇章中去，如《波蘭國際私法》、《奧地利國際私法》、《匈牙利國際私法》等。也有的置于公司篇章中，如《美國第二次沖突法重述》把股票的持有人-股東的地位、股東義務(wù)都置于該文件第十三章商業(yè)公司之下。而法國民法典國際私法法規(guī)（第三草案）則把股份的法律適用，股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系，持有人與第三人之間的關(guān)系的法律適用與物權(quán)、特殊物的權(quán)利及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用問題共同置于第二章中，把證券視為一般財(cái)產(chǎn)權(quán)利而非債權(quán)對(duì)待。1987年的《瑞士國際私法法規(guī)》在第七章物權(quán)中的第105條設(shè)置了關(guān)于有價(jià)證券抵押的法律適用問題，此處有視證券為物的傾向，但在第十章公司中又有一條關(guān)于因發(fā)行股票和債券而產(chǎn)生的請(qǐng)求的法律適用，可見仍未把證券視為債權(quán)。由這些不同的立法體例可看到，各國證券法律適用問題大致有三種情況：（1）把證券視為債權(quán)，證券法律適用與其他債權(quán)法律適用并置；（2）把證券視為財(cái)產(chǎn)權(quán)，同物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用劃為一類；（3）把證券與公司有關(guān)的法律適用問題結(jié)合起來，同列一類。產(chǎn)生這種分歧的原因在于：一方面是各國對(duì)證券的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同，即有的把證券劃入物的范圍，被視為無形財(cái)產(chǎn)，有的把證券劃入債的范圍，作為債權(quán)對(duì)待；另一方面也因?yàn)樽C券自身種類的復(fù)雜性，影響了證券法律適用性質(zhì)的確定。各國對(duì)證券涵納的具體種類有不同的看法，如有的認(rèn)為證券還包括代表貨物（動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)）的憑證，也包括公司所發(fā)行的債券、股票及國家債券等等，甚至有的因只有無形財(cái)產(chǎn)的規(guī)制，更使證券的歸類含糊化，這就極易導(dǎo)致有價(jià)證券與流通票據(jù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形權(quán)利在性質(zhì)上混同。

4.各國國內(nèi)立法關(guān)于證券法律沖突解決的國際協(xié)調(diào)與合作問題的認(rèn)識(shí)，存在很大的差異。前文述及的美國已有較為繁多的關(guān)于美國證券法域外適用的規(guī)制和判例，以致引發(fā)了諸多國家的政府干預(yù)或抵制性立法。如瑞士、加拿大等國政府在美國法院依據(jù)美國證券法，對(duì)涉及外國當(dāng)事人的證券發(fā)行或交易活動(dòng)起訴時(shí)，往往會(huì)直接出面加以干預(yù)，或?qū)Π讣徖硎┘油饨挥绊懀蝾C布禁令以施加法律影響，禁止本國公司或個(gè)人向美國有關(guān)當(dāng)局提供其所要求的文件、資料和信息，或禁止其出庭作證或受審。英國有《海運(yùn)契約及商業(yè)文書法》、《1980年通商利益保護(hù)法》，澳大利亞有《外國訴訟（禁止舉證）法》、《外國訴訟（超越管轄權(quán)）法》，新西蘭有《證據(jù)法第二號(hào)修正案》，來抵制美國證券法的域外適用。針對(duì)這些抵制，美國也開始通過合作性的立法來緩和對(duì)抗與抵觸，如1988年制定了《內(nèi)幕交易和證券欺詐行為法》，1990年制定了《國際證券執(zhí)行合作法》。[7]證券市場(chǎng)發(fā)達(dá)國家在解決法律沖突時(shí)尚有如此分歧和斗爭，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家間因立法的差異懸殊，則更有沖突。當(dāng)然這種斗爭與協(xié)調(diào)也將推動(dòng)國內(nèi)立法的協(xié)調(diào)及國際合作的發(fā)展，直接推動(dòng)各國對(duì)證券法律沖突解決的立法進(jìn)行完善和協(xié)調(diào)。

當(dāng)然，還應(yīng)該看到證券法律沖突的解決雖然在國際私法法規(guī)中沒有得到系統(tǒng)地科學(xué)反映，但一些國家通過判例或證券法律有所體現(xiàn)，以美國最為典型。如《美國統(tǒng)一商法典》（1997年修正）第8-106條規(guī)定，證券的法律效力、發(fā)行人登記的效力以及下列各項(xiàng)有關(guān)發(fā)行人的權(quán)利和義務(wù)適用管轄發(fā)行人組織的法律（包括法律沖突規(guī)范）：（a）附證書證券轉(zhuǎn)讓的登記；（b）不附證書證券轉(zhuǎn)讓、抵押或解除的登記；（c）不附證書證券申明書的發(fā)送。美國1964年《證券交易法》修正案指出，凡有100萬美元以上的資產(chǎn)，在世界任何地區(qū)擁有500名以上股東并涉及和影響商業(yè)交往的企業(yè)的外國證券發(fā)行人，必須遵守1934年《證券交易法》的規(guī)定。[8]在判例方面，如1972年Wandschneider訴In-dstrialIncomes案中，法院甚至認(rèn)為，即使某一為美國發(fā)行人進(jìn)行的外國證券發(fā)行不受1933年法注冊(cè)要求的約束，如果存在與該證券交易有關(guān)的虛假陳述，一個(gè)外國購買者仍可根據(jù)聯(lián)邦證券法的反欺詐條款提出主張。[9]

但盡管如此，證券法律適用問題在各國的立法中整體看來仍處于不完善、不科學(xué)狀態(tài)。鑒于此，針對(duì)國際社會(huì)證券法律沖突的特點(diǎn)、演進(jìn)規(guī)律及各國有關(guān)立法的缺陷，各國有必要在今后的立法中注意以下幾點(diǎn)：

首先，在立法的精神上必須立足于國際證券法律沖突以經(jīng)濟(jì)利益沖突為實(shí)質(zhì)特征，因此解決沖突時(shí)，一方面應(yīng)大膽使證券法律的實(shí)體立法與國際接軌，另一方面在承認(rèn)各國國情尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異的現(xiàn)實(shí)前提下，努力使證券法律沖突的間接解決機(jī)制-沖突規(guī)范開明化、完善化，以使自己的證券法律適用問題之解決不妨礙外國投資者對(duì)自己證券市場(chǎng)的選擇。因?yàn)樽C券法律沖突以經(jīng)濟(jì)利益沖突為實(shí)質(zhì)，它較之具有濃重的文化沖突色彩的領(lǐng)域，在選擇開明的解決體制上要來得容易，因而在證券法律沖突解決問題上不應(yīng)該用對(duì)待傳統(tǒng)的法律沖突領(lǐng)域的態(tài)度。只有這樣，才有助于推進(jìn)證券市場(chǎng)的國際化，推動(dòng)各國證券法律沖突解決的效益最大化。

其次，基于證券法律沖突呈現(xiàn)立體化、多元化、復(fù)雜化的特征，各國在制訂具體的沖突規(guī)范時(shí)，有必要對(duì)可能發(fā)生的證券法律沖突予以系統(tǒng)的分析和研究，就各種類型的沖突制定出相應(yīng)的沖突規(guī)范。在這一過程中不宜過多地把證券法律沖突中呈現(xiàn)公法性的部分領(lǐng)域的沖突不予以私法沖突來對(duì)待，或者簡單地

選擇單邊沖突規(guī)范來解決，否則，不利于證券市場(chǎng)的國際化。

從證券市場(chǎng)國際化及各國證券法律的現(xiàn)實(shí)來看，除了應(yīng)對(duì)證券的法律效力，證券的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效，持券人的權(quán)利、義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人與持券人及第三人的關(guān)系，證券交易中在證券交易所發(fā)生的交易契約及其它證券交易所業(yè)務(wù)等現(xiàn)有的法規(guī)已涉及的法律適用規(guī)制外，還應(yīng)考慮：（1）國際證券有關(guān)協(xié)議的法律適用，如認(rèn)購協(xié)議（Subscrptionagreement）、證券經(jīng)理集團(tuán)內(nèi)部協(xié)議、證券包銷協(xié)議、證券銷售協(xié)議、信托契據(jù)、付款協(xié)議等的法律適用。按照國際慣例這些協(xié)議可由當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法，但許多國家都要求意思自治的選擇應(yīng)與法律問題有真實(shí)聯(lián)系。（2）證券發(fā)行中的法律適用，如證券發(fā)行的審批（因發(fā)行人所屬國與發(fā)行地的有關(guān)制度有可能沖突）；證券披露，披露信息的范圍，披露的方式，錯(cuò)誤的陳述、漏報(bào)或者提供虛假資料情報(bào)的法律責(zé)任都有必要作法律選擇。（3）證券的交易除證券交易所的業(yè)務(wù)及其中所訂契約外，還有場(chǎng)外交易的法律適用問題，及內(nèi)部人員交易的法律適用問題等等。

再次，證券法律沖突規(guī)范在立法的體例上，以尊重各國的立法傳統(tǒng)為宜。首先應(yīng)在界定證券性質(zhì)、外延后，再對(duì)其相關(guān)沖突規(guī)范的體例進(jìn)行確定，以免把諸如代表物（動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)）、流通票據(jù)等廣義與狹義的有價(jià)證券混同，以致立法不嚴(yán)謹(jǐn)，也不便于操作。另外，證券法律適用在國際私法法規(guī)中的結(jié)構(gòu)設(shè)置上，筆者認(rèn)為有兩種模式值得借鑒。其一，從《1979年匈牙利人民共和國主席團(tuán)關(guān)于國際私法的第13號(hào)法令》為代表，把證券法律適用一并置于債權(quán)部分，涵納了證券義務(wù)的產(chǎn)生和范圍，公債、證券涉及社員權(quán)利時(shí)證券的權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)讓、消滅和生效，以及在證券交易所訂立的契約的法律適用問題。它也明確地指出：如果證券確保處置商品的權(quán)利，其對(duì)物權(quán)的影響適用本法令對(duì)物權(quán)關(guān)系的規(guī)定。這種模式最突出的優(yōu)點(diǎn)是把證券法律適用問題集中地進(jìn)行規(guī)制，避免了有可能因證券的物權(quán)屬性而置于物權(quán)部分，因證券交易中有契約而列于債權(quán)部分，因股份與公司聯(lián)結(jié)而置于公司部分，所造成的分散形態(tài)而不便于查用。這從證券的性質(zhì)層面上也能理解。其二，在國際私法法規(guī)中專門設(shè)置了“公司”章的，如1987年《瑞士國際私法》則將證券置于“公司”部分。它的優(yōu)點(diǎn)是回避了給證券定性為物權(quán)或債權(quán)的兩難問題，且能比較集中地統(tǒng)一規(guī)制，而且還能把證券與發(fā)行主體的有關(guān)法律適用問題統(tǒng)一起來了，其局限性是它無法把諸如“國債”等非公司證券的法律適用問題攬括進(jìn)去。

最后，對(duì)于眾多的尚未有完善的證券實(shí)體法或國際私法法規(guī)的國家，立法模式的選擇最好是在有關(guān)證券的單行法律文件中規(guī)制證券法律適用，既可為今后證券法律適用問題解決的系統(tǒng)化作準(zhǔn)備，也便于隨著證券實(shí)體法的發(fā)展而不斷地完善。

我國屬于證券實(shí)體法尚不完善的國家，目前既無統(tǒng)一的《證券法》，也沒有《證券交易法》，因此在涉外證券的法律適用問題上更是一個(gè)空缺，即使僅有的少數(shù)規(guī)制也不盡科學(xué)、合理。如1994年8月4日《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第29條規(guī)定：境外上市外資股股東與公司之間，境外上市外資股股東與公司董事、監(jiān)事和經(jīng)理之間，境外上市外資股東與內(nèi)資股東之間發(fā)生的與公司章程規(guī)定的內(nèi)容及公司其它事務(wù)有關(guān)的爭議，適用于中華人民共和國法律。可見這條簡單的單邊沖突規(guī)范，把證券的發(fā)行、證券的交易章程規(guī)定的內(nèi)容與公司其他有關(guān)事務(wù)的爭議之法律適用均指向中華人民共和國法律。該規(guī)定不僅因自身的封閉性而存在缺陷，而且未能解決其他典型的涉外法律沖突問題。即使新近的作為對(duì)國際私法系統(tǒng)化作探討而推出的民間范本《中華人民共和國國際私法（示范法）》[10]（第三稿），對(duì)證券法律適用問題的規(guī)制也不盡如人意。首先是在物權(quán)部分第83條規(guī)制了“商業(yè)證券”的法律適用，不僅這里的“商業(yè)證券”的含義不夠明晰，[11]而且該條進(jìn)而指出“適用證券上所指定應(yīng)適用的法律。”縱觀各國關(guān)于證券法律適用問題尚未有適用“證券上指定法律”之用語，這不僅因股票、債券等證券通常不設(shè)定準(zhǔn)據(jù)法，且不便于含糊其詞地把眾多方面的證券法律沖突問題簡單地指定一種法律。另外，也未指明證券的那些問題適用該法。其次，除第83條涉及“證券”外，還有債權(quán)部分第101條（二十四）規(guī)定：交易所業(yè)務(wù)合同，適用交易所在地法。因此證券法律適用的諸如證券的發(fā)行，轉(zhuǎn)讓，證券持有人與轉(zhuǎn)讓人、第三人的關(guān)系等等問題均未解決。

毫無疑問，在中國現(xiàn)實(shí)的證券法律條件下，試圖推出完善的解決涉外證券法律沖突的沖突規(guī)范是比較困難的，但在立法的探討上還是有必要立足長遠(yuǎn)。正如前文所述證券法律沖突的實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)利益的沖突，在優(yōu)化自己的法律時(shí)也就不必過多地強(qiáng)調(diào)中國特色，可大膽地借鑒外國的有關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)。具體操作上應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）關(guān)于證券的含義及定性上在切合中國實(shí)際的同時(shí)，應(yīng)適當(dāng)參照外國立法中的界定。明確這一點(diǎn)是科學(xué)地規(guī)制證券法律適用問題的前提條件。這一點(diǎn)上，應(yīng)該把代表動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的證券與狹義的證券-證券法中所限定的證券區(qū)別開來。如新加坡1986年《證券法》，日本《證券交易法》（1985年修改）都對(duì)“證券”作了界定，可供我國立法參考。（2）在立法的內(nèi)容上，應(yīng)避免含糊其詞的表達(dá)語，即用抽象的“證券，適用……法律”，而應(yīng)對(duì)證券法律沖突的主要問題列出，并對(duì)特別的證券如股份的法律適用的特殊性予以指出，這樣才有助于保證立法的科學(xué)性和可操作性。（3）在立法體例上，根據(jù)我國對(duì)證券定性的習(xí)慣及沖突規(guī)范的規(guī)制傳統(tǒng)，未來的國際私法文件中如不設(shè)“公司”為專章、節(jié)，則宜集中地列于債權(quán)部分。當(dāng)然，因中國國際私法系統(tǒng)化的立法還非近期能實(shí)現(xiàn)，所以，現(xiàn)實(shí)的做法是在即將出臺(tái)的“證券法”或“證券交易法”中設(shè)置一些關(guān)于涉外證券法律適用的有關(guān)規(guī)定，這也符合中國新近出臺(tái)的幾個(gè)大法的體例。