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論文關鍵詞：證券；監管；缺陷；投資者；證券法

論文摘要：《證券法》對維護證券市場秩序和投資者合法權益的保護起到了積極的作用，但其中隱含的一些制度缺陷也逐漸顯現。因此筆者認為，為了更好地保障數千萬投資者的切身利益，我國亟需完善現行的證券監管法律制度。

證券監管法律制度是現代金融法律制度的重要組成部分，在市場經濟法律體系中占有重要地位。《證券法》為證券市場規范運行和投資者合法權益保護等提供了重要保障。

一、我國現行的證券監管法律制度

我國現行的證券監管法律制度由《證券法》、《公司法》以及300多個相關的行政法規、部門規章及規范性文件的相關內容所構成，其中以現行《證券法》的12章214條內容為核心。《證券法》由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議于1998年12月2913通過，自1999年7月1日起施行。我國現行的證券監管法律制度主要就是由這部《證券法》的相關條款所規定。

證券監管體制《證券法》第7條規定“國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理”，表明了我國現行的證券監管以國務院證券監督管理機構即中國證監會為主體，依法實行集中統一監管體制。

證券監管原則《證券法》第8條規定“在國家對證券發行、交易活動實行集中統一監督管理的前提下，依法設立證券業協會，實行自律性管理”，表明了我國現行的證券監管既堅持依法集中統一監管原則，又堅持國家監管和自律管理相結合的原則。證券業協會是證券業的自律性組織，對證券公司進行自律監督管理。

證券監管機構的職責《證券法》167條規定了國務院證券監督管理機構依法履行8項法定職責：(1)制定有關證券市場監督管理的規章、規則，并依法行使核準權或審批權；(2)對證券的發行、交易、登記、托管、結算等進行監管；(3)對證券發行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券登記結算機構、證券投資基金管理機構、證券投資咨詢機構、資信評估機構，以及從事證券業務的律師事務所、會計師事務所和資產評估機構的證券業務活動進行監管；(4)制定從事證券業務人員的資格標準和行為準則，并監督實施；(5)監督檢查證券發行和交易信息公開情況；(6)對證券業協會的活動進行指導和監督；(7)對違反證券法律法規的行為進行查處；(8)法律、行政法規規定的其他職責。

證券監管機構的權限《證券法》168條規定了國務院證券監督管理機構在履行職責時，可采取4項法定措施：(1)進入違法行為發生場所調查取證。(2)詢問當事人和與被調查事件有關的單位和個人，要求其對與被調查事件有關的事項作出說明。(3)查閱、復制當事人和與被調查事件有關的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務會計資料及其他相關文件和資料；對可能被轉移或者隱匿的文件和資料，予以封存。(4)查詢當事人和與被調查事件有關單位和個人的資金帳戶、證券帳戶，對有證據證明有轉移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請司法機關予以凍結。

證券監管機構與監管人員的義務《證券法》規定證券監管機構有公開依法制定的規章、規則和監督管理制度等義務；規定證券監管人員有主動出示證件，保守商業秘密等義務。

證券監管機構與證券監管人員的法律責任《證券法》“法律責任”一章共36條，對證券監管機構與證券監管人員不依法履行職責者將承擔罰款、取消從業資格等法律責任甚至追究刑事責任。

此外，《證券法》第5章、第9章和第10章分別對證券交易所、證券業協會和國務院證券監督管理機構作出了其它的專門規定，其核心是建立比較完備的我國證券市場的監管法律制度，并以此維護證券市場秩序，保障其合法運行。

二、現行證券監管法律制度存在的缺陷

以《證券法》為核心的證券監管法律制度的施行，對于規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會主義市場經濟的發展，起到了重要的作用，對證券市場長期健康有序的發展有著十分重要的意義。但是我們認為還存在著如下立法上的不足。

首先，集中統一的監管體制不利于提高投資者參與監管的主動性。統一監管可以加重監督管理機構的責任，防止“大家管，大家都不管”的現象發生。在這種集中統一的監管體制下，實現《證券法》宗旨的機制是：證券監管機構通過對具體違法者的行政處罰，使其不敢或者無力再進行違法行為，同時對其他市場主體起到警示和教育作用，從而實現證券市場的整體公正和整體秩序。證券監管機構對違法者給予的行政處罰，只是懲罰了違法者，對于具體受侵害的投資者權益，卻未能給予救濟和保護。因為《證券法》的民事責任制度還存在嚴重的缺陷，沒有可訴性，不能被投資者主動運用，不利于提高投資者參與監管的主動性。這樣，證券監管機構便成為證券市場上惟一有效的監管力量，對于證券市場上的違法行為，其很難保證都能夠百分之百發現，也難保證監管機構及其人員都像關心自己利益一樣積極負責地關心投資者的權益，更難保證監管者能夠低成本高效率地對證券市場上的違法行為實施普遍監管。所以這種欠缺投資者主動參與的監管機制，不可能是持續有效的監管機制。

其次，證券監管法律制度的部分相關法規之間銜接不夠。《證券法》頒布前，證券行業適用的依據是國務院頒布的行政法規《股票發行與交易管理暫行條例》。《證券法》作為國家最高立法機關全國人大常委會制定的法律，與國務院規定的行政法規《股票發行與交易管理暫行條例》不是同一法津效力層次，既非母法與子法的關系，又非普通法和特殊法的關系，二者如何銜接、配套，在《證券法》中沒有予以明確。在《證券法》實施后，國務院有關部門應該廢除《股票發行與交易管理暫行條例》，因為從立法的體例和技術上看，同是規范股票發行與交易的一部法律和行政法規，在同時具有法律效力的情況下，存在著互相抵觸的規定，這種情況在實踐中難以操作又如《公司法》第143條規定，股東持有的股份可以依法轉讓；第14J4條規定，股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易所進行。而綜觀《證券法》，其僅是規定了流通股的交易，而大量的非流通股及其未上市的股份公司的股份轉讓問題仍未得到解決要實現證券市場的資本優化配置的功能，必須解決公司股份的流通問題。

其三，以《證券法》為核心的證券監管法律制度的立法存在局限性。一是《證券法》雖名為“證券法”，但實際只是規定了債券與股票二個證券品種其對證券市場的覆蓋面不可避免地顯得窄了一些對今后證券市場的發展缺少前瞻性。如未能規范國外證券法和實務中常見的我國外資股發行中已經涉及的概念和行為，如公募和私募、二次發行等。對已有的投資基金、國債回購等未加規定，對今后隨著證券市場發展必然會產生的金融衍生工具、股指期權及資產的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現出階段性的局限。二是《證券法》對證券交易市場的理解局限于證券交易所，使證券市場被限于一個很小的證券交易所范圍。因而《證券法》不可能對柜臺交易、店頭市場等作出規定，而一個完善的證券市場應當包括各種交易手段與場所，當出現一些新的證券交易品種時可能會出現監管的真空，或者投機者會利用法律的漏洞來損壞證券市場。三是《證券法》作為證券市場的基本法，對上市公司收購方面的規定仍然偏于原則和粗略，實際中仍有許多問題諸如股權變更與收購行為的界定、證券管理機關和交易所審核的標準、收購方的身份的限制等均未作出明確規定。同時，與上市公司收購密切相關并頻頻發生的其他重組模式，諸如國有股劃撥、授權經營、上市公司資產置換等也未在《證券法》中作出調整，因此，在實際監管中仍會存在某些無章可循的情況。論文

其四，證券監管法律制度對部分法律責任界定不明。《證券法》民事責任制度還存在不確定性，所以沒有可訴性，不能被投資者主動運用。例如《證券法》理論上一般認為，違反信息披露制度的發行人應承擔無過錯責任，發行人的董事、監事和經理等應承擔過錯推定責任，但《證券法》對違反信息披露制度行為的歸責原則并無明確規定。我國民法以過錯責任為原則，承擔無過錯責任或過錯推定責任的情形須由法律特別規定，在《證券法》沒有明確規定的情況下，法院在審理證券糾紛案件時，是不能白行適用無過錯原則或過錯推定原則的。正因為《證券法》的民事責任制度存在嚴重缺陷，才導致若干嚴重侵害投資者權益的惡性證券欺詐行為，雖然證券監管機構依法追究了違法者的法律責任，但受損害的投資者卻并未能得到充分的法律救濟。

三、完善我國證券監管法律制度的建議

(一)完善證券監管法律的配套法規

完善上市公司治理結構高質量的上市公司是量還存在諸多值得重視的問題：一是經營業績不理想，不少公司缺乏持續盈利能力，ST和PT公司呈逐年增多趨勢。二是運作不規范，包括擅自改變募集資金使用方向；大股東掏空上市公司資金，損害中小股東利益等等。三是不能及時、完善、準確地披露信息，甚至編造虛假信息欺騙投資者。四是資產重組行為不規范，以保殼、配股為目的帳表重組較多，真正實質性的資產重組較少。以上問題的存在，根本原因在于法人治理結構不健全，缺乏完善的監督和制約機制。因此，必須建立健全相應的監管法律制度，完善上市公司治理結構。

完善上市公司退市機制不具備持續上市條件的公司股票退出交易，建立上市公司優勝劣汰機制，是我國證券市場規范化建設的重要內容。《證券法》第49條規定，上市公司喪失公司法規定的上市條件的，其股票依法暫停上市或終止上市。《公司法》第157條、第158條規定了暫停上市或終止上市的具體條件，其中明確規定公司股本總額、股權分布等發生變化不再具備上市條件，公司最近三年連續虧損等兩種情況在限期內未能消除，應由國務院證券管理部門終止其股票上市。以上規定雖然為建立上市公司退市機制提供了基本法律依據，但由于規定過于原則，缺乏操作層面的法律規范，致使不少投資者對上市公司退市的相關規定不了解，甚至由此產生了法律糾紛，亟需完善與之相關的證券監管法律制度。這方面需要配套的法規大致包括兩個方面：一是公司退市的法定標準和條件。二是公司退市后相關問題處理的法律規范，包括退市公司股份轉讓的相關和投資者的權益保護；退市公司恢復上市的條件和程序等等。所有這些問題，都需要制定實施細則加以規范。

完善B股市場對境內居民開放后的法律規范《證券法》第213條規定，境內公司股票供境外人士、機構以外幣認購和交易的，具體辦法由國務院另行規定。證監會出臺有關規定，允許境內居民以外幣認購和交易B股股票，使B股市場的功能定位從吸引境外資金轉變為吸引境內外外匯資金。面對新的情況，應盡快制定新的有關B股交易、發行和管理的具體監管法律規定，以便在法律上解決B股發展方向、上市發行、市場監管、風險防范等一系列問題，促進B股市場規范發展。

(二)建立健全相應的法律法規

規范國有股和法人股場外交易《公司法》第144條規定，股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行。但目前有相當一部分國有股和法人未流通股進行場外交易，并呈日趨活躍態勢。由于目前對國有股和法人股的場外交易沒有制定具體的法規，沒有明確誰是監管部門，沒有對股權交易機構進行資格審查，沒有頒布具體的交易細則，無法保證交易行為的合法性和定價的合理性，更不能保證國有股和法人股的權益和防范可能產生的風險。

規范國有股減持由于歷史原因，目前占總股本70％以上的國有股和帶有國有背景的法人股仍然不能在二級市場上流通，為妥善解決這一問題，有關部門正在研究制定國有股減持和法人股流通的方案。其中，以存量發售為主要內容的國有股減持方案已經付諸實施。但是，我國現行的證券法律制度對國有股和具備國有背景的法人股的流通問題。基本沒有具體規定。《公司法》只在第148條規定，國家授權投資機構持有的股份，其轉讓或者購買的審批權限、管理辦法，由法律、行政法規另行規定。《證券法》只是在第94條中規定，上市公司收購中涉及國家授權投資機構持有的股份，應當按照國務院的規定。經有關主管部門批準。建議盡快制定相應的行政法規和部門規章，健全國有股減持和法人股流通的監管法律規范，使這項工作有法可依，依法運行，妥善處理好證券市場中改革與穩定的關系。

規范引導投資類公司從事委托理財業務目前我國存在相當數量的投資類公司，它們私下募集大量資金，買賣股票，從事代客理財業務。其受托資金主要是企業集團、上市公司、事業單位的自有資金和居民個人資金，也有部分資金來自于銀行信貸資金。從這類公司管理的資產規模看，數額之大估計已超過現有基金公司和證券公司自營業務的總和，但由于這種行為缺乏法律依據，基本處于無監管狀態，加大了對內幕交易、操縱市場等違法違規行為的處理難度，蘊含著極大的市場風險。建議在認真調查研究的基礎上，充分借鑒國外經驗，盡快以法律的形式加以規范和引導，將其納入監管范圍。

調整相關證券法律制度首先，調整市場準入和監管規定。加入世界貿易組織之后，我國證券市場必將面臨進一步開放的機遇與挑戰，現行證券法律制度亟需作出相應調整與規范。外資金融機構進入國內市場問題。現行證券法律制度沒有關于中外合資、中外合作證券機構市場準入和監管的法律規定，應抓緊研究制定有關涉外證券機構的法律或行政法規。其次，調整分業管理和混業經營矛盾。我國《證券法》確立的銀行、保險、證券、信托業“分業經營、分業管理”原則，是國務院證券監督管理機構對證券市場實施監管的重要基礎。但近年來，國際上普遍實行混業經營，不少國家還建立了銀行、證券、保險統一監管體系。隨著我國金融業務的拓展，商業銀行開展中介業務、股票質押貸款業務，證券機構進入銀行間同業市場，保險資金進入證券市場，以及“一卡通”、“銀證轉帳”的出現，表明我國金融領域已在一定程度上出現了混業經營傾向。我們建議對《證券法》、《商業銀行法》、《中國人民銀行法》、《保險法》中確立的“分業經營、分業管理”原則通盤考慮，適應新的情況進行法律調整。其三，創新交易工具。我國證券市場交易工具單一，沒有涉及股指期貨和股票期權這兩種金融工具。股指期貨是20世紀80年展起來的金融創新產品，是一種金融衍生工具，也是證券機構和投資者不可缺少的避險工具，在金融競爭中的作用日益顯現；它能起到套期保值的作用，有利于減少大盤震蕩、縮小震幅，保持市場相對穩定。股票期權是對上市公司主要管理人員實行的一種認股權制度，它是增強上市公司凝聚力，激勵公司主要管理人員和技術人員責任意識的一種有效手段。建議對股指期貨和股票期權這兩種創新工具進行立法研究，提出相應的調整意見。

目前，我國證券市場持續信息披露的真實性、完整性、及時性依然不夠；內幕交易、操縱價格、惡意炒作等違法違規行為依然存在；證券機構挪用客戶保證金、開設非法網點、允許透支或為客戶提供擔保等現象依然沒有杜絕。這些都說明我國證券監管法律制度亟需進一步完善，同時證明貫徹實施證券監管法律制度應緊緊圍繞依法治市、依法監管這一中心環節加大力度，真正做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必糾。只有這樣，我國證券市場才能真正得到健康發展。