《票據法》實施近五年了，但對其中一些理論與實務問題，在認識和操作上仍未明確或統一。根據對《票據法》及相關法律的學習，結合對票據管理實務的掌握和了解，筆者對《票據法》實施中的有關理論與實務問題談談我們的認識。

一、關于票據對價

《票據法》第10條、第11條對票據對價作了規定。“票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價”。“因稅收、繼承、贈予可以依法無償取得票據的，不受給付對價的限制。但是，所享有的票據權利不得優于其前手的權利”。

為了較好地掌握《票據法》關于對價的規定，首先，要明確在實務中有哪些可能的情形構成票據對價。筆者認為，票據對價應包括以下情形：1.實物；2.勞務；3.智力成果和其他無形資產；4.原有的債務或責任；5.票據質權；6.有效的合同；7.其他法律認可的情形。

其次，要明確除法定情形外，無對價取得票據的，持票人是否享有票據權利。在法定情形下，如因稅收、繼承、贈予依法取得票據，因機構分立、合并依法取得票據，因法院裁定依法取得票據等，持票人享有票據權利；有《票據法》第十二條規定情形的，即以欺詐、偷盜或者脅迫等手段惡意取得票據的，持票人不享有票據權利。除以上兩種情形外，無對價而善意取得票據的，持票人是否享有票據權利呢目前存在兩種截然不同的觀點，一種觀點認為，持票人不享有票據權利，即將票據對價作為除法定情形外，持票人取得票據權利的前提條件；另一種觀點認為，持票人是否享有票據權利，并不必然受對價的限制，其所享有的票據權利不優于其前手的權利，即將票據對價作為持票人票據權利的限制因素。

根據立法者的立法意圖及票據法律適用的最大有效解釋原則，本人同意后一種觀點，即將票據對價作為持票人票據權利的限制因素來看待，持票人所享有的票據權利不優于其前手的權利，其直接前手可根據《票據法》第13條規定，以未支付對價為由對其進行抗辯。比如，因無息借貸取得票據的，因為無息借貸行為自身無償性的特征，當然不能受對價限制，持票人應享有票據權利。在此情況下，如果認為持票人不享有票據權利，則可能導致以下結果：向銀行取得借款的人因不能以取得票據的方式進行借款轉賬，不得不要求銀行貸給相當于借款額的現金。又如，持票人因不可抗力或客觀原因未能在規定的履行期內，對其直接前手履行交貨義務的情形下，也不能一概認定其不享有票據權利。筆者認為，票據對價，實質上是票據的基礎關系，主要是合同關系。有效的合同關系，即為對價，而不論合同義務是否已經履行；不能將合同義務的履行視為對價。在此舉例情形中，如果交貨義務仍有履行的可能，對方當事人并未解除合同關系，則票據的基礎關系仍然成立有效，合同關系仍然有效，持票人仍享有票據權利；如果對方當事人依《合同法》的規定解除了合同關系，則票據的基礎關系也相當解除，持票人不享有票據權利。依此類推，如果持票人提供對方不接受的非合同要求的標的，或在非合同要求的地點履行交貨義務，或合同標的發生質量、數量糾紛，只要對方當事人或雙方當事人并未解除合同關系，則持票人仍享有票據權利。此類合同方面的糾紛，依《民法》和《合同法》的規定去解決。

一、電子票據與票據法理論的沖突

1、電子票據概念

電子票據是借鑒紙張票據關于支付、使用、結算和融資等功能，利用數字傳遞將錢款從一個賬戶轉移到另一個賬戶，利用電子脈沖代替紙張進行資金的傳輸和儲存。它以計算機和現代通訊技術網絡為基礎，以數據電文形式存儲資金信息于計算機系統之中，并通過因特網以目不可視、手不可及的電子信息傳遞形式實現傳統有紙化票據的功能。所謂“

數據電文”（datamessage）是通過電子、光學或者類似方法產生、發送、接受或者儲存的信息，其中包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真等[ii]。由此可見，電子票據是計算機與計算機之間經由電子手段、光學手段生成、儲存或傳遞的信息，它一般記錄于計算機或磁盤載體中，非經技術處理后變成書面文字或顯示在屏幕上，是不能用肉眼來識讀的。采用電子票據進行支付具有低成本性和高效性的特點。

2、電子票據與票據法理論的沖突

根據現行的《票據法》理論與實踐，電子票據與之沖突最大的莫過于票據形式這一方面。票據法理論的通說認為票據行為是嚴格的要式行為，其具體表現之一為票據的書面性。票據為一種有價證券，權利與書面有著不可分割的關系，票據行為人將其承擔票據債務的意思表示記載于書面，因此，票據上的權利與表彰其權利的書面有機地結為統一體，不僅權利的轉移及行使應當以書面方式，即使權利的發生也以書面為必要。從票據實踐來看，這里所說的書面并不是一般法上的書面，必須統一使用由中央銀行統一印制的票據紙[iii]。因此票據具有嚴格的書面形式。然而電子票據是電子商務中電子支付的一種形式，是采用先進的技術通過電子數據流轉來完成信息傳輸，是數字化對紙面物理化的更替[iv]。從這個意義上講，電子票據講無法有用傳統票據理論上的書面性。

論文關鍵詞：公示催告適用范圍票據法

論文摘要：公示催告程序的適用范圍各國規定不一，而且歷史上也經過了由寬到窄的演變過程。從各國法律的規定來看，德國民事訴訟法的規定最為寬泛，共有四種：一是死亡宣告的公示催告，原來還有失蹤人的公示催告，1951年1月15日《失蹤法》宣布取消。二是排除土地所有人的公示催告。三是排除各種債權人的公示催告。四是宣告證券無效的公示催告。此外，在《關于強制拍賣與強制管理的法律》中還規定有公示催告程序。

根據我國民事訴訟法和其他有關法律的規定，公示催告程序的適用范圍包括兩個方面：

一、依照規定可以背書轉讓的票據

所謂票據，是指發票人（出票人）依票據法簽發的，約定由本人或委托他人在見票時或者在票載日期向收款人或持票人無條件支付一定金額的一種有價證券。依照規定可以背書轉讓的票據在被盜、遺失或滅失時，權利人可以向人民法院申請公示催告。

根據我國票據法的規定，票據包括匯票、本票和支票三種。匯票是出票人簽發的，委托付款人在見標間地或者在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。匯票又分為銀行匯票和商業匯票兩種。根據1997年9月19日中國人民銀行頒布的《支付結算辦法》的規定，銀行匯票是出票銀行簽發的，由其在見票時按照實際結算金額無條件支付給收款人或者持票人的票據。在銀行匯票中，出票人與付款人都簽發該匯票的銀行，出票銀行一般委托“付款人”向收款人或持票人支付票面金額。商業匯票則是出票人簽發的，委托付款人在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。商業匯票根據承兌人的不同，又分為銀行承兌匯票和商業承兌匯票。銀行承兌匯票由銀行承兌，商業承兌匯票由銀行以外的付款人承兌。與銀行匯票不同，商業匯票必須承兌，商業匯票的付款人即為承兌人。商業匯票的使用主體也有限制，即只有在銀行開立存款帳戶的潛以及其他組織之間，才能使用商業匯票。

內容提要:我國《票據法》中不僅規定了票據權利，還規定了利益償還請求權。盡管利益償還請求權是在票據法中作出了明確的規定，但其與票據權利又存在著本質的區別。本文試圖從理論和實務兩方面對票據權利和利益償還請求權進行比較分析，以求發現兩者的聯系與區別所在，從而正確界定利益償還請求權的法律性質。

關鍵詞：票據權利利益償還請求權

Abstract:InchinaNegotiableInstrumentsLaw，Itnotonlydefinestitletotheinstrument，butalsoclaimforreinstitutioninterestisfallenunderit。ThoughthespecificregulationaboutclaimforreinstitutionisdefinedinNegotiableInstrumentsLaw，thereissubstantialdifferencewithtitletotheinstrument。Inthispaper,acomparativeanalysisontitletotheinstrumentwithclaimforreinstitutioninterestfromtheorytopracticeisgiventopursuetherelationandthedistinction，soastointerpretcorrectlythelegalnatureofclaimforreinstitutioninterest。

Keyword：titletotheinstrument

claimforreinstitutioninterest

盡管具有現代意義的票據在國際上已經存在了幾百年，但在我國卻仍然是一個新鮮事物，作為票據核心的票據權利自然更加不能為人們所熟悉。依據我國《票據法》第4條第4款的規定，票據權利指持票人向票據債務人請求支付票據金額的權利，包括付款請求權和追索權。該條文明確了票據權利不過是一種特殊的民事金錢債權，雖然特殊，也依舊是請求他人支付一定金錢的權利，它是依出票行為而產生的，依背書行為而流通轉讓的。值得我們注意的是，在我國《票據法》中不僅規定了票據權利，還規定了票據法理論上通稱的利益償還請求權。如我國《票據法》第18條規定：“持票人因超過票據權利時效或者因票據記載事項欠缺而喪失票據權利的，仍享有民事權利，可以請求出票人或者承兌人返還其與未支付的票據金額相當的利益。”利益償還請求權在我國票據法中雖然作出了明確的規定，但是關于法律上對其性質的認定學術界卻有不同的認識，歸納起來有如下五種觀點。第一種觀點是票據上的權利說。該學說認為利益償還請求權是基于票據關系產生的，其為一種票據權利。第二種觀點是不當得利請求說。該學說認為利益償還請求權屬于民法上因不當得利所產生的權利，它是請求權人基于義務人獲得的利益并無合法根據而主張的。第三種觀點是損害賠償請求說。該學說認為利益償還請求權的性質與民法上的損害賠償請求權的性質相同，它是請求權人由于正當利益受到損害而向義務人主張的。第四種觀點是票據上的殘存物說和票據權利的變形物說。該學說認為利益償還請求權是在票據權利消滅后，票據上殘存下的一種請求權。而日本學者進一步認為應從事實上將其考慮為票據權利的變形物。第五種觀點是特別請求權說。此為日本學界、我國臺灣及大陸的主導學說，即認為利益償還請求權是基于衡平理念，為緩和票據的嚴格性而由票據法規定的一種特別請求權或特定請求權。[1]其具有指名債權的性質。

摘要：基于票據的流通性的要求，各國普遍規定了票據的善意取得制度。由于票據權利的善意取得是一種債權取得，并且這種權利還是“基于證券的權利”，所以，票據權利的善意取得和一般動產的善意取得不同，其基本結構為二重結構，即一方面是對票據所有權的取得，另一方面是對票據權利的取礙。

關鍵詞：票據權利；善意取得；二重結構

一、票據權利善意取得的前提基礎

（一）票據權利善意取得的目的

“在票據受讓人善意且無重大過失的情況下，取得了背書連續的票據時，即使該票據的轉讓人并非真實票據權利人，票據受讓人亦取得該票據權利，而無向真實票據權利人返還票據的義務，這就是票據權利的善意取得。”[1]根據一般的原則，從無權利者那里取得票據，當然不能取得票據上的權利。如果在票據上也貫徹這一原則，票據受讓人在沒有確切知道自己面前并沒有無權利者以前是不安的，因此，就不能指望票據交易的順利進行。實行票據權利善意取得這一制度的目的，在于確保票據的流通性和安全性，充分發揮票據的功能。現代票據法律制度，是建立在票據流通的基礎之上的。“不容忽視，匯票自開始出現之日起，就是融資的一種手段。除即期匯票外，它實際上是一種信貸工具，由銀行或金融機構作為受票人、付款人、背書人或持票人對匯票進行議付、貼現、托收或承付。銀行家們對于導致產生匯票的交易并不感興趣。為購買羊毛、木材或無核小葡萄干而開出的匯票是否有對價關系，這對他們來說是無關緊要的。對于處理票據的金融界人士來說，匯票究竟由賣方開出，還是由買方的擔保人開出，同樣也是無關緊要的。票據交易的典型特征是：它作為一種純粹的金融交易，完全脫離了交易的最終目的，按它自己的是非曲直作出判斷。對于銀行家來說，重要的是考慮票據的形式是否得當。匯票票面必須有效，不應過期，并不得以不承兌或不付款為由而拒付。此外，匯票不僅僅在賣方-銀行-買方這三者之間流通。銀行本身也可作為匯票的被背書人，在需要流動資金的時候，把它拿到貼現行議付。從受款人到最終的持票人，可能經過一系列的背書人。”[2]從一定意義上說，沒有票據的流通，就不會產生現代票據法律制度。為了促進票據的流通，為了保護交易的安全進行，特別是為了保護善意第三人的合法權益，所以，各個國家和地區的票據法普遍都規定了善意取得制度。①（①日本票據法第16條第2項規定“不問系何事由，前持票人喪失票據占有時，現持票人如能依前款規定證明其權利，不負返還義務，但該持票人如因惡意成重大過失取得票據者，不在此限。”德國票據法第16條第2款規定：“如匯票的前持票人無論在何種情況下遺失匯票，根據上款的規定證明其權利的現持票人僅在非善意取得票據或因取得匯票時負有重大過失的情況下，才有義務交出匯票”。臺灣地區票據法第14條第1款規定：“以惡意或重大過失取得票據者，不得享有票據上的權利。”）

（二）票據行為的性質對善意取得的影響

論文摘要：本文對信用證結算教學中部分常見的爭議問題和難點問題進行探討，淺談自己對于議付與出口押匯的區別、信用證到期地點、信用證中匯票的使用和買方如何利用信用證規避貿易風險四個問題的看法。

論文關鍵詞：信用證；教學問題；探討

信用證結算是國際貿易實務專業課程教學的一個重點內容，也是一個難點內容，這部分內容的教學質量對于學生能否更深入理解整個外貿業務流程有著重要的影響，應當引起專業課教師的重視。

一、信用證結算教學中的部分爭議問題探討

1．議付與出口押匯的區分。

議付和出口押匯在外貿實務中的具體操作有著本質的區別，但是在教學過程中，因為議付和出口押匯都有追索權，經常有教師把議付和出日押匯兩個概念混淆，認為議付就是押匯，給學生傳授了錯誤的知識。其實，議付和出口押匯的概念、法律關系和法律依據各不一樣，筆者在比較的基礎上初步探討了這個教學問題：

論文摘要

票據質押是兼跨《票據法》和《擔保法》的法律問題，其實質在于以票據設定質權而擔保債權，鑒于票據質押在金融實踐中操作便捷、債權實現成本低等優勢，越來越多地被使用，但《票據法》和《擔保法》對此又沒有一個統一的規定。由此產生了票據質押的生效要件、票據質押行為的性質、票據質押法律效力以及票據質押權利的范圍和票據質權的實現等一系列亟待解決的問題。本文從與票據質押的有關理論出發，重在解決票據質押實踐中的問題。筆者認為，作為票據質押來講，要具備三個要件：一是票據質押必須以背書方式為之；二是必須記載“質押”字樣；三是必須進行票據的交付。票據質押行為具有票據行為的一般特征，具體而言，具有要式性、獨立性和無因性、文義性、連帶性四個特征。對質權人來說，票據質押具有質權設定的效力、行使票據權力的效力、票據證明的效力、切斷人的抗辯、票據責任的擔保效力。關于票據質權的實現，筆者認為，我國在修改票據法時，應對票據的涂銷加以明確的規定。即規定：質權人有權要求出質人涂銷有關“質押”的文字。

關鍵詞：擔保質押票據質押

一、理論前提

眾所周知，票據是商品經濟發展到一定階段的產物，是社會經濟生活中的重要支付手段。商品經濟愈發展，就愈需要運用票據這一工具來清償由于頻繁而又大量的經濟活動所產生的債權債務；而票據的被廣泛使用和流通的發展，反過來又有利于推動和促進商品經濟的發展。市場經濟從一定意義上說是法制經濟，因而，要使市場交易行為規范化和市場管理法制化，就必須更好地發揮票據這一支付和信用工具的作用。隨著我國社會主義市場經濟的建立和發展，票據已成為我國社會經濟活動中法人、公民進行資金清算的主要支付工具。

質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有，以該動產或權利作為債權的擔保，當債務人到期不能履行債務時，債權人可以就該動產或權利通過折價、變賣等方式優先受償。質押分為動產質押和權利質押。動產質押和權利質押同屬于質權，同為擔保權，二者在性質上相同，有關動產質押的規定適用于權利質押，質物、權利等被質權人占有，但質權人不享有質物、權利的所有權。票據質押是權利質押的一種。票據質押是指為了擔保債務履行，作為持票人的債務人或第三人將自己的票據作為質物，設立質權的行為[1]。

論文摘要：本文對信用證結算教學中部分常見的爭議問題和難點問題進行探討，淺談自己對于議付與出口押匯的區別、信用證到期地點、信用證中匯票的使用和買方如何利用信用證規避貿易風險四個問題的看法。

論文關鍵詞：信用證；教學問題；探討

信用證結算是國際貿易實務專業課程教學的一個重點內容，也是一個難點內容，這部分內容的教學質量對于學生能否更深入理解整個外貿業務流程有著重要的影響，應當引起專業課教師的重視。

一、信用證結算教學中的部分爭議問題探討

1．議付與出口押匯的區分。

議付和出口押匯在外貿實務中的具體操作有著本質的區別，但是在教學過程中，因為議付和出口押匯都有追索權，經常有教師把議付和出日押匯兩個概念混淆，認為議付就是押匯，給學生傳授了錯誤的知識。其實，議付和出口押匯的概念、法律關系和法律依據各不一樣，筆者在比較的基礎上初步探討了這個教學問題：

【論文標題】中國現行商事法律制度的基本內容——全國人大常委會法制講座講稿摘登

【論文來源】《中國人大》

【論文期號】199910

【論文頁號】6～9

【論文分類】民商法學

【正文】

摘要：監營法律的完善關系到證券化實施的成敗，我國已具備各項監營法律，但是證券化不僅有復雜的交易結構，還有復雜的法律組織形式，其法律性質的不同不僅直接決定著發起人、發行人和投資者之間的權利義務關系和風險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規范。

關鍵詞：資產證券化；住宅抵押貸款證券化；信托收益憑證；特設機構SPV

證券化是一項綜合性非常強的系統工程，論文證券化中交易結構的嚴謹有效性需要由相應的法律予以保障，而且資產證券化涉及的市場主體較多，它們之間權利義務的確定也需要以相應的法律為標準，必然需要法律上的協調。我國雖然沒有系統地出臺資產證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關法律已經很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發展空間，從歷次金融領域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務院頒布有關條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監管部門制訂行政規章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產證券化的監管法律更加完善，完全有能力對資產證券化的各個環節進行監管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統一商法》等構成的美國資產證券化法律體系足以保證資產證券化的順利實行。中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應如何監管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質。

證券的法律性質不僅直接決定著發起人、發行人、和投資者之間的權利義務關系和風險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規范，如果證券性質是債券，則應當適用《公司法》、《企業債券管理條例》、和有關金融債券的規定；如果性質為所有權憑證，則應當符合有關部門債券轉讓和買斷法律規定；如果為信托收益憑證，則應當符合《信托法》規定。因此在發行證券之前，必須明確定證券的法律性質。

①作為債券的證券的法律性質及效果。在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業和公司管制十分嚴格，根據我國目前有關民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業經營制度的限制、證券發行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發行證券的方式最常見，既然該資產證券的法律屬性是債的性質，那末就必然受到關于債券的法律規定的監管和制約，這些法律監管和制約表現在以下幾個方面：

a．證券化資產的權屬上，資產的所有權仍然歸屬于發行人，畢業論文不能絕對排除發行人的其他債權人對該資產的追索權，尤其是在發行人破產的情況下。