導語：如何才能寫好一篇購房貸款合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在生活中，合同涉及的范圍方方面面，由于合同是用來約定雙方的義務與權益，因此非常重要。比如購房貸款合同，對于購房者來說是一種保障。那么，購房貸款合同不小心丟了怎么辦？進來看一下。

貸款購房 其實，購房貸款合同不小心丟失了，還是有辦法補救的。申貸人只要攜帶本人有效的身份證件到貸款銀行，向工作人員告知原因，銀行會重新給申貸人一份原合同復印件，然后加蓋銀行公章即可。

如果銀行不予受理，申貸人也可以到房產抵押部門去查檔，但這種方式需要支付一定的手續費。由于購房貸款合同補辦比較麻煩，所以我們在生活中一定要養成保管好重要物品的習慣。

（來源：文章屋網 ）

篇2

購房者選擇按揭買房時，需向提供按揭的銀行提供以下資料：

1、具有法律效力的身份證明。

2、固定經濟收入證明。

3、經房地產管理部門見證的商品房買賣契約正本。

4、貸款行要求的其他文件。

銀行對購房者提供的資料進行真實性、可靠性、合法性審查。審查合格后，由貸款行、開發商和購房者簽訂《房地產抵押合同》、《樓宇按揭貸款合同》。三方共同去房地產管理部門辦理購房貸款抵押登記。其中，購房者應提交如下證件：

1、房地產管理部門見證的商品房買賣契約正本。

2、身份證明復印件。

3、依此生效的樓宇按揭貸款合同。

4、抵押申請表及抵押合同原件。

5、委托他人代為登記的，需提交有效的授權委托書原件。

根據《房地產抵押合同》、《樓宇按揭貸款合同》規定，購房者必需履行以下義務：

1、將房地產抵押登記證明連同契約正本交貸款行執管。

2、期房交付后，三個月內辦理房屋過戶手續，取得《土地使用證》、《房屋所有權證》和《房屋他項權證》，直接將三證交貸款行保管。

3、自費為抵押的房產辦理保險，保險期不短于按揭期，投保金額不低于抵押物總值，并以貸款行為第一受益人，將保險單交貸款行持有。

4、未經貸款銀行書面同意，買房者不能對房產進行出租、出售、拆除、改建、再行抵押或以其他方式處分抵押物。

5、每月按時歸還本息，逾期則按天數加收罰金。

6、結清全部貸款本息、罰金和應負擔的各項費用后，會同貸款行向原抵押登記機關辦理注銷抵押登記，收回《土地使用證》、《房屋所有權證》及保險單。

所謂按揭是指購房者向開發商購買房屋時，先預付購房款的一部分，其余房價款向銀行貸款，而以購房合同項下的房地產及其相關權益抵押給銀行做為還貸的保證，并由開發商為購房者作擔保的行為。

購房者選擇按揭買房時，需向提供按揭的銀行提供以下資料：

1、具有法律效力的身份證明。

2、固定經濟收入證明。

3、經房地產管理部門見證的商品房買賣契約正本。

4、貸款行要求的其他文件。

銀行對購房者提供的資料進行真實性、可靠性、合法性審查。審查合格后，由貸款行、開發商和購房者簽訂《房地產抵押合同》、《樓宇按揭貸款合同》。三方共同去房地產管理部門辦理購房貸款抵押登記。其中，購房者應提交如下證件：

1、房地產管理部門見證的商品房買賣契約正本。

2、身份證明復印件。

3、依此生效的樓宇按揭貸款合同。

4、抵押申請表及抵押合同原件。

5、委托他人代為登記的，需提交有效的授權委托書原件。

根據《房地產抵押合同》、《樓宇按揭貸款合同》規定，購房者必需履行以下義務：

1、將房地產抵押登記證明連同契約正本交貸款行執管。

2、期房交付后，三個月內辦理房屋過戶手續，取得《土地使用證》、《房屋所有權證》和《房屋他項權證》，直接將三證交貸款行保管。

3、自費為抵押的房產辦理保險，保險期不短于按揭期，投保金額不低于抵押物總值，并以貸款行為第一受益人，將保險單交貸款行持有。

4、未經貸款銀行書面同意，買房者不能對房產進行出租、出售、拆除、改建、再行抵押或以其他方式處分抵押物。

5、每月按時歸還本息，逾期則按天數加收罰金。

6、結清全部貸款本息、罰金和應負擔的各項費用后，會同貸款行向原抵押登記機關辦理注銷抵押登記，收回《土地使用證》、《房屋所有權證》及保險單。

所謂按揭是指購房者向開發商購買房屋時，先預付購房款的一部分，其余房價款向銀行貸款，而以購房合同項下的房地產及其相關權益抵押給銀行做為還貸的保證，并由開發商為購房者作擔保的行為。

購房者選擇按揭買房時，需向提供按揭的銀行提供以下資料：

1、具有法律效力的身份證明。

2、固定經濟收入證明。

3、經房地產管理部門見證的商品房買賣契約正本。

4、貸款行要求的其他文件。

銀行對購房者提供的資料進行真實性、可靠性、合法性審查。審查合格后，由貸款行、開發商和購房者簽訂《房地產抵押合同》、《樓宇按揭貸款合同》。三方共同去房地產管理部門辦理購房貸款抵押登記。其中，購房者應提交如下證件：

1、房地產管理部門見證的商品房買賣契約正本。

2、身份證明復印件。

3、依此生效的樓宇按揭貸款合同。

4、抵押申請表及抵押合同原件。

5、委托他人代為登記的，需提交有效的授權委托書原件。

根據《房地產抵押合同》、《樓宇按揭貸款合同》規定，購房者必需履行以下義務：

1、將房地產抵押登記證明連同契約正本交貸款行執管。

2、期房交付后，三個月內辦理房屋過戶手續，取得《土地使用證》、《房屋所有權證》和《房屋他項權證》，直接將三證交貸款行保管。

3、自費為抵押的房產辦理保險，保險期不短于按揭期，投保金額不低于抵押物總值，并以貸款行為第一受益人，將保險單交貸款行持有。

4、未經貸款銀行書面同意，買房者不能對房產進行出租、出售、拆除、改建、再行抵押或以其他方式處分抵押物。

篇3

引言

在一定程度上，購房按揭強制保險的設立無論是對于借款人的利益來說還是對于貸款人利益來說均具有重要的意義。但其在辦理的過程中也存在著諸多問題，例如保險人問題、保險險種問題、貸款人問題及保險金額及期限問題。這些問題的存在，在很大程度上影響了購房按揭相關保險積極效應的發揮。因此，我們應對其存在的問題進行認真的分析。

一、購房強制保險概述

我國法律規定，借款人在進行住房貸款時，若將房屋產權作為抵押物時，借款人或者委托借款人需要先完成房屋保險等相關手續的辦理，之后才能簽訂借貸合同。同時，貸款人為房屋保險單的法定保管者。從上述規定中可以看出，個人在進行房屋借貸時，無論是將房屋作為抵押物還是將其他財產作為抵押物，都是符合法律法規的。同時，在實際生活中，銀行作為被借款人，要求借款人將房產作為抵押物也是合情合理的。但是，該法律條例也存在有一定的問題，它雖然給銀行或者是保險公司提供了詳細的保險操作章程，但其法律效力卻遠遠不足。銀行一般所處的市場環境有兩種：一種為壟斷市場，另一種為競爭市場。若是在市場競爭條件下，銀行為了確保自身債權利益而向借款人提出一定的要求，甚至要求借款人以辦理房屋保險作為合同簽訂的前提，這無論對于法律規定還是道德約束來說，都是合乎情理的，同時也是符合公平原則的。然而，若是在市場壟斷的條件下，銀行強迫借款人以辦理房屋保險作為貸款合同簽訂的前提，這既違反了法律的規定及道德的約束，同時也違反了公平的原則。目前由于我國資金市場供求不平衡問題的存在，銀行的一些行為已經超出了法律規定及道德約束的范圍。這也使得借款人在辦理房屋保險時，多數認為自己是受銀行強迫的。

二、強制保險相關問題

（一）保險人問題

目前我國法律規定的房屋保險辦理方式有兩種：一種由借款人自己完成保險辦理，另一種由委托貸款人完成房屋保險辦理。同時，只要能夠確保貸款人債權的利益，那么借款人對于保險公司的選擇是不受限制的。然而，多數的商業銀行都只會選擇一家保險公司進行合作。這也被多數借款人認為是銀行剝奪了自身選擇的權利，危及了自身的利益。事實上，多數商業銀行并不是故意要這樣做，其之所以只選擇一家保險公司進行合作，多數是因為受相關法律的約束。銀行與保險公司所進行的合作，真正意義上是指銀行與保險公司之間所維持的保險關系，而這種保險關系通常只限于銀行與一家保險公司之間。因此，貸款銀行不僅是貸款人，同時也是保險公司的人。其在接受借款人的借款申請時，只能向借款人推薦自身所的保險公司。但是，如果銀行未與保險公司簽訂保險合同，那么銀行在接受借款人委托時，就可以向借款人推薦多家保險公司的相關險種。但是，一些銀行為了自身的利益，不僅強行與保險公司進行保險，同時強迫借款人購買自身銀行所的保險。這使得借款人的利益不僅受到銀行雙重身份的損害，同時也會受到保險公司隨意制定保險險種的損害。除此以外，這也在一定程度上影響了各保險公司之間的公平競爭。

（二）保險險種問題

貸款抵押房屋保險及房屋貸款保證保險是目前我國法律規定的兩種房屋保險貸款方式。然后無論是貸款抵押房屋保險還是房屋貸款保證保險，本質上兩者均處于財產保險的范疇之內。但與其他的財產保險有所不同，貸款抵押房屋保險及房屋貸款保證保險不僅與房屋貸款合同有密切的聯系，同時在很大程度上保障了房屋保險相關的抵押權。針對于貸款抵押房屋保險來說，其具體是指借款人以房屋產權作為抵押物進行借款委托時，貸款人要求借款人先完成所抵押房屋的相關保險手續的辦理，之后才能簽訂借貸合同。這種保險提高了貸款人房屋抵押貸款的安全性。而針對于房屋貸款保證保險來說，其制定的目的主要是為了避免借款人沒有按期或沒有能力償還債務時，給貸款人帶來利益損害。這種保險的承保范圍不僅適用于借款人未能履行房屋貸款合約的問題，同時也適用于借款人因意外死亡而造成的貸款合同繼承或受讓問題。

目前在我國的購房貸款保險市場中，常見的房屋保險類型主要分為兩種：一種為單一險，另一種為綜合險。單一險具體又指貸款抵押房屋保險。而綜合險中不僅包括貸款抵押房屋保險的成分，同時還包括房屋貸款保證保險的成分，為兩種保險的綜合體。這與目前我國的購房貸款行業中以抵押房屋作為貸款前提的實際情況有所不相對應。例如，在借款人以抵押房屋作為借貸條件過程中，若貸款人要求購買綜合險，這無論是對于抵押權的實現來說還是對于債權的保障來說，都是超出范圍的。除此以外，個人在進行房屋借貸時，若在此之前已經購買了其他相關的房屋財產保險，此時借款人就無須再購買貸款抵押房屋保險。

（三）貸款人問題

從理論上來講，財產保險中出現的更多的是受害人這個概念而不是受益人。同時，投保人及被保人是財務保險中常見的兩個概念。在這里，被保人即可以是除投保人以外的其他人，也可以是投保人本身。在保險事故發生后，及時地彌補受害人的損失是財產保險的核心內容。此時，若被保人就是投保人本身，即保險標為投保人自身的利益，那么這種財產保險又可稱之為投保人自身保險；反之，被保人即可以是除投保人以外的其他人，即保險標為他人的利益，那么從該財產保險合同中所獲得的保險受益理所當然就由其他人所擁有，該種財產保險形式又稱之為被保險人保險。但是與上述財產保險有所不同，對于信用保險來說，無論是單一的信用保險還是保證保險，保險標與被保人可有所不同。具體來說，投保人在簽訂信用保險合同中的保險標及被保人時，通常有兩種方式。一種常見方式為：保險標為其他人的信用利益，被保險人也同樣為其他人；另一種常見方式為：保險標為其他人的信用利益，而被保人為投保人自身。然而，無論是哪種方式均在一定程度上提高了其他人所面對的信用安全性。

貸款抵押房屋保險合同的簽訂無論是對于借款人的利益來說還是對于貸款人利益來說都具有重要的意義。從結果上來看，若不進行貸款抵押房屋保險合同的簽訂，那么不僅加重了借款人承擔房屋損失的負擔，也加重了借款人還款責任的負擔，同時不僅使得貸款人的抵押權無法有效實現，也使得貸款人的債權無法得到有效確保。因此，確保貸款人及時的收回貸款，從而有效地保全銀行的利益是貸款抵押房屋保險訂立的最初想法。但從本質上說，若在進行貸款抵押房屋保險合同簽訂時，保險標為信用保險利益，而不是貸款人的抵押權保險利益，那么保險人的保險金償付則是以借款人拒絕或無力清償為條件，而不是以抵押權的最終喪失為前提。雖然貸款抵押房屋保險也同樣屬于財產保險中的一種，但其與信用保證保險有本質上的不同。

（四）保險金額及期間問題

若想要進一步有效地確保銀行的利益，在進行購房貸款保險合同簽訂時，應該以貸款本金及利息的總和作為保險金額的標準。保險金額在很大程度上取決于借款人的債務金額。目前隨著借款人借貸金額的逐年減少，所需償還債務金額隨之減少，從而借款人的保險金額也逐年減少。為了解決債務人借貸期限提前或拖延的問題，同時為了提高購房貸款的靈活性，保險合同內容較前有所不同。目前最為常見的是“一年一保”的保險形式及“一年一繳”的還款方式。除此以外，若到達續保時間，但借款人卻因其他因素無法及時續繳保險，此時貸款人可代替借款人完成保險的續繳，但因替繳所額外產生的費用由借款人擔負。針對保險金額方面，通常有兩種說法。一種說法認為，作為不動產，房屋的價值是無法割裂的。因此，無論是要求計算整房價格來完成保單設計，還是要求貸款抵押房屋保險合同中的全額投保，均是合情合理的。另一種說法認為，工程建設所處的階段不同，其保險金額也應有所不同。在對企業財產進行投保時，在對建筑工程進行投保時，應將工程承包的金額總和作為該工程的保險金額。對安裝工程進行投保時，工程安裝所產生的價值總和作為該工程的保險金額。在進行企業財產投保時，應將該企業固定資產的價值總和作為保險金額。目前我國鼓勵多數企業進行足額的財產保險，這使得相關的保險操作更為簡單。但是與建筑工程的財產保險相比較而言，購房貸款保險所處的情況有所不同。購房貸款保險合同中的保險標一般分為兩種：一種以抵押權作為保險利益，另一種以信用作為保險利益。它的利益價值不僅包括貸款本金，同時還包括所產生的利息。而關于不動財產分割問題，其在購房貸款保險中通常是不存在的。同時，房屋的價值也不是根據足額與否來進行衡量的。尤其是對于家庭財產保險來說，因為第一危險賠償形式的存在，保險標中物的真實價值應該用保險公司所能賠償的最高金額，而不是用保險金額來代表。

篇4

十多年鐵板一塊的住房按揭保險要“變臉”了。昨天（7月24日），記者從華泰保險重慶分公司獲悉，該公司首創的一款住房按揭保險-“個人抵押商品房綜合保險”下周將在渝推出。這新險種與傳統住房按揭保險相比實現了三大突破：為購房者的意外傷害保險；保費貼現用于抵押保費；期房期限不交保費。

據介紹，傳統的住房按揭保險保的僅僅是房屋財產和銀行還貸，并不管購房者在還貸期間是否有能力償還貸款。而華泰的新保險不僅包含了傳統險的保障范圍，還要替購房者遭遇的意外傷害“買單”。也就是說，在未還清銀行貸款前，購房者發生意外傷害事故，視其死亡或者是傷殘程度，保險公司將為其還清部分乃至全部銀行借款。

現有住房按揭保險中，最讓購房者感覺成了“冤大頭”的就是保費不計息問題，泰康的新保險解決了這一問題，保費產生的利息將用于沖抵保費。這樣如果房屋按揭期限為30 年的保戶，保費產生的利息可以抵7年多的保費。

在傳統的住房按揭保險規定，如買的是期房，繳費日期要從簽訂購房貸款合同日開始計算，使用權都還沒有到手，就不得不為保險公司做“貢獻”，不少購房者為此惱火。泰康的新險種約定，在預定的交房期內，購房者不必繳保費，但保險公司責任不變。

文章來源：重慶晨報

篇5

申請住房公積金進行貸款裝修首先要由申請人攜帶身份證、大修自住住房的合同、結婚證（沒有可不帶）、收入證明、公積金繳存憑證（公積金存折）等材料到住房公積金管理中心申請貸款，住房公積金管理中心會對上述材料進行審核，審核通過后，住房公積金管理中心會與申請人簽訂貸款合同，可能需要辦理公證或者抵押等手續，銀行會通過住房公積金管理中心的通知進行放貸，申請者記得每個月按時還貸。

法律依據

《住房公積金管理條例》第二十四條：職工有下列情形之一的，可以提取職工住房公積金賬戶內的存儲余額：1、購買、建造、翻建、大修自住住房的；2、離休、退休的；3、完全喪失勞動能力，并與單位終止勞動關系的；4、出境定居的；5、償還購房貸款本息的；6、房租超出家庭工資收入的規定比例的。依照前款第2、3、4項規定，提取職工住房公積金的，應當同時注銷職工住房公積金賬戶。職工死亡或者被宣告死亡的，職工的繼承人、受遺贈人可以提取職工住房公積金賬戶內的存儲余額；無繼承人也無受遺贈人的，職工住房公積金賬戶內的存儲余額納入住房公積金的增值收益。

（來源：文章屋網 ）

篇6

從我國現行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。上述主體在從按揭貸款中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為。各方主體之間的法律關系分別為：

1、銀行與購房人之間的借貸關系。購房人在與開發商簽訂買賣合同后，應按規定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業）抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。因此，購房人與銀行之間系借貸關系，銀行為出借人，購房人為借款人。

2、購房人與開發商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其與開發商之間系房屋買賣關系，開發商為出賣人，購房人系買受人。

3、購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。購房人與銀行之間還存在抵押關系，其中購房人為抵押人，銀行為抵押權人。

4、開發商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目前房產證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險。基于此，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責任。個別銀行還會要求開發商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。因此，開發商與銀行、購房人存在擔保關系，其中銀行是債權人，購房人為債務人（又稱被保證人），開發商為保證人。

5、購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。為確保銀行的放貸風險，購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產險，并指定銀行為第一受益人，如果發生保險事故，由保險公司承擔保險責任，所支付的保險理賠費用優先償還購房人所欠銀行借款，購房人為投保人，保險公司為保險人，銀行為受益人。

6、開發商與銀行的回購關系。有些銀行在與開發商的按揭合作協議中，還要求開發商承擔回購義務。在該情形下，開發商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關系。回購從其字面理解仍是買賣，但從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種不同的情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。

上述各法律關系看似獨立，實際上它們之間聯系緊密，共同構成了按揭貸款的各方法律關系體系，甚至可以說從中的某些聯系無法割裂。例如在按揭中，銀行一般是依據買賣合同審查購房人的借款申請，因此可以說買賣關系是借貸關系的前提；但實際操作中大多數購房人在選中某一樓盤后，先會確定自己的付款方式，如選擇按揭的年限和成數，在條件接受的前提下，才會選擇購買房屋，由此看，借貸關系又是買賣關系的前提。所以，一定程度上看，按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。也正是由于該關系的復雜性，容易導致按揭中發生糾紛，如：銀行不放款開發商能否追究購房人的違約責任？兩種關系的認定將導致截然不同的結果，把買賣關系作為前提，開發商當然可以追究購房人的違約責任；把貸款關系作為前提，購房人則不應承擔違約責任。至于其它法律關系的聯系則相對簡單，基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。

二、商品房按揭貸款的類型

商品房按揭貸款的類型，主要是兩種：一是期房按揭貸款，二是現房按揭貸款。

期房按揭貸款，即預售按揭，是指在商品房建設期間，購房人、開發商和銀行之間約定，開發商與購房人簽訂商品房預售合同，由購房人向開發商預付一定比例的房款，其余房款則由購房人向銀行申請貸款，購房人將其預購的房屋抵押給銀行并獲取購房貸款，同時開發商或其他企業作為貸款擔保人，保證銀行為第一受償權人。

現房按揭是指在商品房建成之后，購房人與開發商簽訂商品房買賣合同并支付部分價金，不足部分向銀行申請貸款并將所購房產的有關權證提交銀行作為貸款擔保的購房方式。

三、按揭貸款中銀行所存在的風險

從前文分析可以看出，在商品房按揭貸款中存在著四方當事人的法律關系，每一方當事人在某一個環節出現問題，都有可能給銀行帶來風險。可以說，在商品房按揭貸款中，銀行風險隨時存在，且來源多方，表現形式也多種多樣。具體而言，銀行在商品房按揭貸款中主要存在以下風險：

（一）來源于購房人的風險

購房人的風險往往是信用風險，又稱違約風險，是指貸款人因借款人不依約按時償還貸款本息而所面臨的風險。這種風險一般來自客觀和主觀兩個方面的因素。

1、客觀原因造成的風險

商品房按揭貸款的期限目前各商業銀行均按照中國人民銀行1999年9月21日頒布的《個人住房貸款管理辦法》中規定的最高期限為30年，如此長期的借款期限，購房人自身因素往往會發生各種變化，這期間的風險，主要包括自然原因造成的風險和社會原因造成的風險。前者主要表現為借款人因不幸事故、意外傷害、疾病等原因導致死亡、傷殘、喪失工作能力而失去還款能力可能產生的風險；后者主要表現為借款人因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業，或造成收入下降，致使借款人無法繼續歸還購房貸款可能產生的風險。

2、主觀原因造成的風險

這種風險主要表現為借款人可能基于經濟利益的考慮而故意違約。當違約所帶來的經濟利益超過所帶來的損失，如樓價下降，抵押該房價值低于應償債務和應交罰金時，借款人可能會主動違約，從而使購房貸款存在風險。

（二）來源于開發商的風險

1、開發商的欺詐行為

開發商取得貸款后，可能將貸款挪為他用甚至攜款逃走。此時，銀行可能會被購房者指控資金監管不力，主觀存在過錯而影響債權的實現。

2、開發商延期交房

開發商由于經營管理不善或其他原因導致延期交樓甚至樓盤“爛尾”，致使購房合同無法履行，從而導致購房人對按揭貸款合同的履行失去信心，由此使銀行貸款受到損害。

3、開發商所建房屋與合同不符

雖然房屋按期竣工，但由于存在質量、面積誤差等種種問題，導致購房者不能正常按約償還銀行貸款本息，從而損害銀行的利益。

4、開發商所建成房屋存在法律手續上缺陷

開發商開發樓盤未取得土地使用權，無法取得房證或違法預售等而使銀行面臨債權得不到實現的風險。

5、開發商用“假按揭”的方式套用銀行信用

開發商因資金不足，或樓盤銷售不暢，或根本無法銷售出去的房屋等情況，通過“假按揭”獲取貸款而達到籌集資金或回籠的目的，導致銀行很難或無法實現債權的風險。

此外，在商品房交付使用后，由于物業管理的原因，也容易造成購房者對開發商不滿，從而不積極還貸，使銀行蒙受損失。

（三）來源于被按揭房產的風險

出現這種情況的風險在于按揭房產價值滅失、下降或者處分成本太高而使借款人遭受損失的風險。由于商品房預售按揭期間一般較長，在按揭期間，按揭房產可能會因為各種自然災害或者人為因素而遭到損毀，價值也隨之滅失或下降；此外，按揭房產還可能因為市場原因、國家政策的調整以及經濟區域的布局、交通布局的調整而貶值；另外，在處分按揭房產時，可能因為各種費用的上漲而導致處分成本太高，從而使銀行無法得到處分的價值補償，擔保權落空。

在我國，按揭房產的貶值風險尤為銀行所擔心。目前，由于我國市場機制不完善，競爭的盲目性以及其他原因，相對于我國居民的收入水平，房產價格普遍偏高。因此，一旦房價的波動發生比較大的變化，銀行承擔的房屋貶值風險很大。

（四）來源于銀行的流動性風險和管理風險

我國各商業銀行發放按揭貸款的資金來源主要是儲蓄存款，基本上屬于短期資金來源。而商品房按揭一般為個人住房貸款，貸款期限一般較長，少則三五年，多則 10年、20年，甚至30年，因此，銀行就存在著以短期資金負擔長期貸款的風險，即流動性風險。目前，由于商業銀行的商品房按揭貸款還處于起步階段，尚缺乏成熟經驗和有效的手段，容易形成管理和決策風險，如對借款人資信審查不嚴、對借款人發放了超過其支付能力的款項等。

（五）來源于經濟通貨膨脹風險和利率風險

如果通貨膨脹率過高，銀行貸款利率就會呈現出負數。而作為發放按揭貸款這種長期抵押業務而言，銀行遭受風險就更大。在發放商品房按揭貸款的同時，其還款方式和利率應當同時確定下來，在未來的還款期限內，利率波動有可能導致借款人還貸負擔加重，影響按期還貸；或銀行利息收入不足以彌補利息支出。

（六）來源于法律法規和政策的風險

我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。” 2002年6月1日，最高人民法院又出臺了《關于建設工程價款優先受償問題的批復》，明確規定了建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。上述法律和司法解釋的規定，其直接后果就是銀行抵押權的優先受償受到限制，這無疑對銀行資金運作產生了巨大的沖擊。此外，最高人民法院于2004年10月26 日出臺的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第五條、第六條、第七條中規定的對被執行人生存權問題的保護，這也加大了銀行的貸款風險，使銀行的債權保護面臨著一個嚴峻而復雜的局面。

四、銀行風險的防范措施

（一）加強對購房者的調查工作

銀行在提供按揭貸款之前，要調查了解借款人（購房者）的個人信用情況、收入來源，要制定適用的個人資信評定標準和評定工作程序，對借款人（購房者）的個人素質、實際收入、財產狀況、付款能力等信用狀況進行調查、分析和評估，特別要注意借款人收入的穩定性，逐步實現對個人住房貸款申請人的資信調查工作的科學化、標準化和程序化。

（二） 強化對開發商的審查和監管

1、強開發商的按揭申請審查

主要包括：（1）資信審查，如開發商是否依法設立，是否具有相應的資質等級、公司的注冊資金是否到位、公司以往的經營業績等；（2）開發項目的審查，如要求開發商提供按揭開發項目的設計、項目開發資金情況、商品房預售業績情況以及開發項目的工程進度等。

2、化開發商的擔保責任

開發商在按揭貸款中作為擔保人可以說是我國內地商品房按揭的一大特色。 目前，我國商品房按揭實務中，開發商的保證責任主要有兩種：（1）保證將《房屋產權證》和《土地使用證》交給按揭權人（即銀行）；（2）代位償付責任。這種保證責任看起來似乎對開發商過于苛刻，但就我國目前的商品房銷售，尤其是在商品房預售中還是很有必要的。理由是：（1）從商品房按揭貸款設定來看，在將取得的商品房上設定擔保是購房人的本意，一旦房屋建成，按揭便應自然轉化為現房抵押，開發商在商品房竣工辦理有關手續后，將兩證交到銀行手里，使雙方得以辦理現房抵押，按揭權真正得到實現，可以說是按揭人設立按揭的自然結果。（2）從商品經濟發展看，市場競爭越來越激烈，銀行貸款安全性越來越差，單獨的房地產抵押已經不能適應銀行對貸款安全性的需求，為減少貸款風險，在抵押的基礎上再設立一種保險機制，以求達到雙重保險已經是房地產抵押的趨勢。在房地產抵押貸款十分發達的美國，也出現了“押上加保”的方式。所以，要求開發商提供保證，不僅符合房地產抵押貸款發展趨勢，而且符合我國經濟發展水平和企業、個人信用等各方面實際情況。

（三）加強銀行自身對貸款風險的監控和管理

銀行應建立一套全面評估貸款行為的風險監控體系，加強對抵押物的資產評估，加強對房地產市場的研究分析，以保證房地產金融市場的良性運作。

1、學評估抵押房產

在評估方面， 銀行最好要培養自己的房地產估價員，進行科學的估價，以防范價格高估。對預售商品房的估計要尤為慎重，要把自己的估價與現行市價進行比較，然后確定按揭貸款的比例，以降低抵押房屋所含的債務成分。

2、好商品房按揭貸款合同的簽訂工作

首先，對開發商的協議中應明確按揭貸款的房源、質量、貸款資金的使用計劃，開發商應協助銀行和購房者作好房地產抵押登記等事項。其次，在與購房者簽訂的按揭貸款合同中，要明確利率是固定的，還是浮動的，同時要求開發商為購房者能按期還款付息提供擔保，直到回購。另外，還要明確借款人與房產商之間的買賣合同關系，確保其自愿性和合法性。

3、寬融資渠道

房地產開發是周期長、風險高、資金密集型和管理密集型的投資行為。在國際市場中，房地產業有信托投資基金、企業上市融資、企業債券、銀行房貸等多種融資方式。由于金融改革滯后，目前我國房地產開發融資渠道非常單一，基本上只有銀行貸款一條路。商品房按揭貸款一般都很長，而銀行的存款又是短期性的，因此，最根本的風險防范還在于開放金融市場，讓市場擁有更多的金融工具，改革銀行一家獨自支撐整個市場的局面，讓更多的公民可以有更多的投資渠道參與市場的經營，并獲取收益，分散金融風險。

（四）引入保險介入機制

利用保險轉移銀行風險是各國、各地區發展商品房按揭的經驗。基于銀行資產的安全性的保障和抵押貸款風險分散的考慮，在開展商品房按揭貸款過程中，許多國家和地區都引進了保險機制。在此項業務中，保險機構主要經營兩個方面業務：（1）為按揭房地產辦理抵押保險，在抵押房地產遭到意外風險而毀損、滅失時提供保險；（2）為房地產金融機構發放抵押貸款辦理貸款保險，主要是在借款人無力償還而至違約時提供保險。

此外，在國外還有一種新的按揭保險機制，即購房者人壽保險。

最有代表性的國家是荷蘭。“荷蘭模式”的核心是要求購房者購買相應年限和金額的人壽保險（如養老保險），作為借款的另一種擔保。購房者只需支付全部房價 15%～20%的首期房價，即可購房。一方面，購房者每月僅需支付貸款的利息，人壽保險期滿后，其保險金恰好可還貸款的本金，經濟負擔可大大減輕；另一方面，又可確保銀行債權不會因購房者中途意外而喪失。

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住房抵押貸款證券化是指銀行等金融機構對住房抵押貸款進行包裝組合，將一定數量的貸款在期限、利率、抵押房產類型等方面具備共性的抵押貸款匯集重組成抵押組群，經過擔保和信用加強，以發行債券的方式(包括抵押債券及由抵押貸款支持、擔保的各種證券)出售給投資者的融資過程。

其作用可以有效地分散和轉移風險。住房抵押貸款經過證券化處理以后，發行的證券可以在證券二級市場上自由地流通轉讓，這樣住房抵押貸款面臨的各種風險均可以通過證券市場得到轉移。另一方面以住房抵押貸款為擔保發行證券之后，集中在銀行的住房抵押貸款風險就被分散到眾多的投資者手中，使每個參與者都能把風險控制在與收益對稱的可接受范圍內。由于抵押證券不以具體的房地產為標的物，而是一組房地產的組合所對應的住房抵押貸款集合，是一種住房抵押貸款的投資組合，個別違約或抵押風險就顯得微不足道，因而可以有效地分散違約風險和抵押的風險。

建立住房抵押保險制度

購房抵押保險，是指被保險人因意外事故或病故等原因，或因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員而失業或收入下降等社會性原因導致無法繼續歸還購房貸款時，由保險公司一次給付被保險人在保險事故發生時按貸款合同尚需歸還的貸款本息。由保險機構向放貸銀行提供抵押貸款，人壽保險和貸款信用保險介入住房消費信貸也是當前銀行化解風險的較好途徑。

法國早在70年代末就將壽險產品與銀行業務組合起來運行，如死亡險，法國的銀行在發放個人信用貸款時，強制性要求客戶必須購買。死亡險雖在法國極為低廉，但個人一旦發生意外喪亡，其遺產繼承者就能獲得一份不薄的保險賠償金，而且不用繳納遺產稅，銀行、貸款個人、保險公司三者皆可得益。我國也可借鑒法國的先進經驗，推出相應的保險品種進入我國住房消費信貸市場。

個人住房抵押貸款需政策支持

在一些發達國家中，政府設立專門機構對個人住房抵押貸款提供擔保，購房者違約，政府機構代為承擔清償貸款本息的責任。政府提供保險、保證，乃至出資設立金融機構，并不意味著政府要拿出大量資金，它只是表明政府堅定地立于一種“最終貸款者”的地位上，其要旨是給借貸雙方以信心，并為整個融資活動確定規范。這種政府對抵押貸款市場的干預，是一種間接干預。

研究抵押房產處置的途徑

隨著個人住房貸款業務的迅速發展，不良貸款絕對數量會明顯增加。認真研究抵押房產處置的途徑，可減少不良資產，有效化解風險，一方面當確認借款人喪失還款能力時，應將其抵押房產處置交由專門機構負責，以提高效率和規范性。另一方面要采取各種可行的方式處置抵押物，能夠將抵押物直接變現，清償債權最好；也可以通過調換住房縮小面積、調整住房位置等方式，使借款人既有房屋可住，又能重新具有償債能力；還可以通過借款人放棄住房所有權改為租賃住房支付租金的方式解決清償債權問題。

建立相關配套措施和制度

1)銀行拓展房地產評估業務是貸款風險防范的關鍵環節。由于銀行降低貸款風險的關鍵之一是采取抵押，而對抵押物的估價，則是抵押的關鍵環節。特別是對作為抵押物的房地產的評估，由于其評估的價值大，隱蔽性較強，如果估價不準確，銀行的貸款風險就會大打折扣，一旦銀行貸款發生風險，作為中介機構的估價部門并不承擔任何法律責任。銀行要擺脫這種困境，提高抵押物的資產質量，迫切需要自己的房地產評估機構，自己承辦房地產評估業務。

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關鍵詞：房地產抵押；抵押房地產保險；抵押房地產保險合同

隨著房地產業和金融業的改革和發展 ，房地產抵押作為一種重要的融資和信用方式越來越被廣泛采用。由于房地產是大宗商品 ，以其作為擔保的債權少則幾萬元 ，多則幾億元。對抵押的房地產而言 ，自然災害風險、意外事故風險、道德風險是普遍存在的 ，通過保險的形式轉移風險和尋求經濟補償 ，應當引起抵押當事人的足夠重視。

一、抵押房地產保險的含義及特點

所謂抵押房地產保險是指房地產抵押貸款的貸款人 （即抵押權人 ）為了保障房地產抵押貸款的安全 ，而要求借款人 （即抵押人 ）將作為抵押的房地產向保險人投保的房地產保險。

抵押房地產保險有如下特點 ：

（一）抵押房地產保險的標的是抵押房地產。即借款人通過貸款人的貸款購買、建造、大修竣工后的房地產 ，不是使用貸款人的貸款而購建的房地產或者借款人借購房后因裝修、改造、或者其他原因購置的附屬于房地產的有關財產和其他室內財產都不屬于抵押房地產保險的保險范圍。

（二）抵押房地產保險最終目的是保障貸款人的貸款安全。抵押房地產保險是將抵押物財產損失保險與貸款信用保險合二為一的綜合保險形式。保險公司即要對抵押房地產的財產損失承擔賠償責任 ，還要就抵押期限屆滿投保人因發生保險事故無法償還的本息負責向貸款人償還。

（三）抵押房地產保險屬于商業保險。所謂商業保險是指投保人和保險人在自愿、公平的基礎上 ，經協商一致而成立的保險。它與國家通過立法強制征集專門資金 ，用于被保險人在年老、疾病、殘廢、傷亡、生育、失業情況下給予物質幫助的社會保險是不同的。二者的區別主要是 ：商業保險是通過自愿訂立保險合同產生的 ，而社會是通過國家立法產生 ，強制實施 ，依法承保 ，無需簽訂保險合同。由于我國《房地產抵押管理辦法》規定抵押當事人可以約定對抵押的房地產投保。所以抵押房地產是否保險 ，取決于抵押當事人的約定 ，抵押當事人和保險人應當在自愿的原則下依法簽訂保險合同 ，抵押房地產保險屬于商業保險。

二、抵押房地產保險的法律適用及險種保險法是以保險關系為調整對象的法律規范的總稱。我國現行法律中涉及保險方面的法律、法規比較多 ，比如《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）、《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國海商法》、《房地產抵押管理法》等等。從保險法體系而言 ，相關法律、法規所涉及的保險內容不僅包括商業保險法 ，還包括社會保險法。由于抵押房地產保險是一種商業保險 ，而我國《保險法》第二條又有“本法所稱保險 ，是指投保人根據合同約定 ，向保險人支付保險費 ，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償責任 ，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業行為”之規定 ，因此抵押房地產保險完全適用我國《保險法》 ，而不適用社會保障等其他性質的保險法。

根據我國《保險法》的有關規定 ，以保險標的不同 ，保險可分為 ：

（一）財產保險

即對于合同中約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失由保險人承擔賠償保險金的保險。在財產保險中又包括財產損失險、責任保險、信用保險等保險險種 ；

（二）人身保險

即當被保險人死亡、傷殘、疾病、或者達到合同約定的年齡、期限時由保險人給付保險金的保險。在人身保險中有包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等保險險種。我國現行的抵押房地產保險總的說來屬于財產保險 ，但這種保險既不是單純的財產損失保險 ，也不是單純的信用保險 ，而是將抵押物財產損失保險與貸款信用保險合二為一的綜合保險形式 ，險種稱“商品房抵押貸款保款”、“住房抵押貸款綜合保險”、“房地產抵押貸款保險”等。目前中國人民保險公司、太平洋保險公司、華泰保險公司、友邦保險公司等多家保險公司已經開展了此項綜合保險業務。

三、抵押房地產保險合同條款

我國《保險法》第 1 8條規定 ，保險合同一般包括下列事項 ：（一 ）保險人名稱和住所 ； （二 ）投保人、被保險人名稱和住所以及人身保險的受益人的名稱和住所 ； （三 ）保險標的 ； （四 ）保險責任和責任免除 ； （五 ）保險期間和保險責任開始時間 ； （六 ）保險價值 ； （七 ）保險金額 ； （八 ）保險費以及支付辦法 ； （九 ）保險金賠償或者給付辦法 ； （十 ）違約責任和爭議處理 ； （十一 ）訂立合同的年月日。由于抵押房地產保險合同是將抵押物財產損失保險與貸款信用保險合二為一的綜合保險合同 ，其合同條款除了具備上述條款外 ，根據抵押當事人的約定和《房地產抵押管理辦法》第2 3條“抵押當事人約定對抵押房地產保險的 ，由抵押人為抵押房地產投保 ，保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的 ，抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間抵押權人為保險賠償的第一受益人”之規定 ，抵押房地產保險合同還應具備下列條款 ：

第一 ，抵押房地產保險的投保人是抵押人 ，保險費用抵押人負擔。如果抵押當事人約定抵押房地產保險 ，抵押人為投保人 ，并承擔保險費。在目前的房地產抵押貸款中 ，貸款人在貸款合同中都要求將抵押房地產保險 ，而且為了保障抵押貸款的安全 ，具體保險業務都不是抵押人親自辦理 ，而是全權由抵押權人代辦。

第二 ，在抵押期間 ，抵押權人都是第一受益人。這里需要明確 ，并不是有關該房地產的所有保險賠款 ，抵押權人都是第一受益人 ，貸款人只是抵押房地產保險賠款的第一受益人。如果抵押人將已經抵押的房地產以自己為投保人和受益人投保財產損失險 ，該保險賠款 ，貸款人無權優先受益。反之 ，如果抵押當呈事未約定抵押房地產保險 ，對借款人自己投保的財產損失險的保險賠款 ，貸款人不能作為第一受益人。

第三 ，抵押房地產保險的保險期間不得短于貸款期間。抵押房地產保險期間應由抵押當事人約定 ，但約定的期間應當長于或者等于貸款期間 ，不得短于貸款期間 ，以保貸款的安全。

第四 ，抵押房地產保險的投保金額不得低于借款的全部本息額。這里的全部本息額僅指本金和利息 ，不包括違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。一般來說 ，抵押房地產保險的投保金額上限不能超過抵押房地產的房價 ，下限不得低于借款的全部本息額。違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用不在全部本息之列。

第五 ，抵押房地產保險單應由抵押權人保管 ，以防止抵押人在抵押期間有中斷、撤銷或者擅自解除保險合同等行為發生 ，損害抵押權人的利益。

四、抵押房地產保險與該房地產財產保險抵押房地產保險與該房地產財產保險是兩種不同標的的保險險種。抵押房地產保險屬于財產損失險和貸款信用保險合二為一的綜合保險形式。其中的抵押物財產損失保險是針對所購房屋安全的財產險 ，一旦貸款所購房屋遭受火災、爆炸、暴風暴雨等情況并發生事故時 ，所造成損失由保險公司負責賠償。而其中的貸款信用保險是針對購房人因人身意外或失業等無法償還貸款的風險 ，一旦投保人在保險內因疾病、意外事故造成死亡或高度殘疾而無法償還購房貸款 ，或投保人因個人無法抗拒的原因而失業達一定時間以上 ，以致無法償還購房貸款 ，由保險公司償還出險后尚需償還的購房貸款本息。房地產財產保險是一種單純的財產損失保險 ，如果發生保險事故 ，由保險公司賠償投保人的房地產財產損失。需要明確的一點是抵押房地產保險可與該房地產其他保險同時并存于同一房地產。抵押房地產保險與該房地產財產保險之所以可同時并存于同一房地產 ，是因為貸款人和借款人對抵押的房地產存在不同的保險利益。就貸款人而言 ，為保險貸款人貸款的安全可以與借款人約定對抵押房地產保險 ；就借款人而言 ，為了轉移風險和尋求發生風險后所受損失的經濟補償 ，還可以就該房地產另行投保房地產財產保險。盡管這兩種保險的投保人都是借款人 ，保險費都是由借款人承擔 ，但貸款人是抵押房地產保險的第一受益人 ，借款人是該房地產財產保險的受償者。

抵押房地產保險是一新興保險險種 ，該保險不論是在險種設立 ，還是在合同條款的確定以及合同的履行上 ，都有待于在實踐中作進一步的摸索和不斷完善。在抵押房地產保險方面法律、法規尚未建立、健全的情況下 ，抵押當事人應當審慎對待抵押房地產的保險問題。

參考文獻 ：

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    （2003年3月24日最高人民法院審判委員會第1267次會議通過）

     中華人民共和國最高人民法院公告《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已于2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過。現予公布，自2003年6月1日起施行。

    為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》等相關法律，結合民事審判實踐，制定本解釋。

    第一條 本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。

    第二條 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

    第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

    第四條 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

    第五條 商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

    第六條 當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。

    當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。

    第七條 拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。

    被拆遷人請求解除拆遷補償安置協議的，按照本解釋第八條的規定處理。

    第八條 具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

    （一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

    （二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

    第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

    （一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；

    （二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；

    （三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

    第十條 買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。

    第十一條 對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。

    房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

    第十二條 因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

    第十三條 因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

    交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。

    第十四條 出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：

    （一）面積誤差比絕對值在3％以內（含3％），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持；

    （二）面積誤差比絕對值超出3％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內（含3％）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3％部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3％以內（含3％）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

    第十五條 根據《合同法》第九十四條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。

    法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。

    第十六條 當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。

    第十七條 商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：

    逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

    逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。

    第十八條 由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：

    （一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；

    （二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

    （三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。

    合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

    第十九條 商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

    第二十條 出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買，但當事人另有約定的除外。

    第二十一條 出賣人自行銷售已經約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請求出賣人賠償損失的，應予支持，但當事人另有約定的除外。

    第二十二條 對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發生的糾紛，人民法院應當通知包銷人參加訴訟；出賣人、包銷人和買受人對各自的權利義務有明確約定的，按照約定的內容確定各方的訴訟地位。

    第二十三條 商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

    第二十四條 因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。

    第二十五條 以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。

    商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。

    第二十六條 買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔保權人辦理商品房抵押登記手續，擔保權人起訴買受人，請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權利的，應當通知出賣人參加訴訟；擔保權人同時起訴出賣人時，如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的，應當列為共同被告。

    第二十七條 買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經取得房屋權屬證書并與擔保權人辦理了商品房抵押登記手續，抵押權人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優先受償的，不應當追加出賣人為當事人，但出賣人提供保證的除外。

    第二十八條 本解釋自2003年6月1日起施行。

    《中華人民共和國城市房地產管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。

篇10

一、據以研究的案例

1998年7月8日，贏嘉公司與原北京市房屋土地管理局簽訂《北京市國有土地使用權出讓合同》，依法取得了本市朝陽區東三環南路2號的國有土地使用權。1999年4月26日，贏嘉公司取得了市朝港澳臺國用（1999）字第10020號臨時《中華人民共和國國有土地使用證》，后于2001年2月5日正式取得了《中華人民共和國國有土地使用證》。贏嘉公司在該土地上建設“富裕隆大廈”，現更名為“贏嘉中心”。期間，市國土房管局向贏嘉公司分批核發了《北京市外銷商品房預售許可證》。1999年11月8日，贏嘉公司與中融公司簽訂了《北京市外銷商品房預售契約》，中融公司預購贏嘉中心B座16-24層房屋。2000年7月25日中融公司與亞運村支行簽訂《流動資金借款合同》，約定借款2.1億元，用途為采購鋼材。同日又簽訂了《最高額抵押合同》，抵押人為中融公司，抵押權人為亞運村支行，《抵押物清單》中注明抵押物為富裕隆大廈B座16-24層。

2000年8月23日，中融公司、亞運村支行向市國土房管局申請辦理房地產抵押登記，提交的申請材料有：《北京市城鎮房地產抵押登記申請書》；中融公司持有的《北京市外銷商品房預售契約》；抵押當事人的企業營業執照副本、法定代表人身份證明、授權委托書、董事會決議及董事會成員名單；亞運村支行持有的《流動資金借款合同》、《最高額抵押合同》、《抵押物清單》；付購房款的《證明》。此后，市國土房管局又從該局檔案中調取了土地使用人為贏嘉公司的京房地出讓[合]字[98]第178號《北京市國有土地使用權出讓合同》。申請當日，市國土房管局依據《北京市房地產抵押管理辦法》第五條第（二）項、第十八條的規定，向亞運村支行出具了《預售商品房抵押登記證明》，并在中融公司所持的《北京市外銷商品房預售契約》上加蓋了“北京市房屋土地管理局他項權利登記專用章”，注明權利種類為“抵押”。

2001年2月2日，贏嘉中心為嘉華銀行貸款，向市國土房管局了解贏嘉中心房產抵押情況。市國土房管局向贏嘉中心出具了《城鎮房地產抵押意見書》，認定贏嘉中心A座已有2582.24平方米商品房辦理了預售登記手續，可抵押范圍為A座9-17層及B座全部“。2001年3月，贏嘉中心申請國有土地使用權抵押登記。市國土房管局出具了《土地他項權利證明書》，載明抵押范圍為贏嘉中心B座地上24層、地下3層、A座9-17層及相應分攤地下部分”；抵押權人為嘉華銀行。

2002年6月，因中融公司未如期履行還款協議，被亞運村支行申請法院對贏嘉中心B座16—24層房屋進行了查封。贏嘉公司要求北京市國土房管局撤銷為中融公司與亞運村支行辦理的預售商品房合同抵押登記行為，向法院提起行政訴訟。一審法院經過審查認為，被告未依法審核中融公司、亞運村支行的抵押申請，即作出準予登記的行政行為是無效的。依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（三）項的規定，判決被告市國土房管局于2000年8月23日對第三人中融公司、工行亞運村支行作出的抵押權登記行政行為無效。被告市國土房管局、第三人中融公司、第三人工行亞運村支行對一審判決不服，依法提起上訴。二審法院經過審查，判決駁回上訴，維持一審判決。

二、問題的提出

預售商品房抵押是一個非常復雜的問題，其中涉及到很多法律問題。結合本案而言，包含這樣幾種不同的法律關系：中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押關系，市國土房管局對該抵押行為進行登記行為；贏嘉中心與嘉華銀行之間的商品房抵押貸款關系，市國土房管局對該抵押行為進行登記行為。在這些法律關系中，中融公司與亞運村支行之間的預售商品房抵押效力問題，市國土房管局的登記行為的效力問題是這起行政案件審理的關鍵所在。因為行政審判審查的重點是具體行政行為的合法性，所以本文的分析主要建立對市國土房管局的登記行為的效力問題分析基礎上。

三、相關法律問題分析

（一）預售商品房抵押的概念、特征和條件

預售商品房抵押在我國房地產市場中大量存在。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款的規定，預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。根據我國傳統的民法理論，抵押的標的物應是現實存在的特定物，抵押人以未來的財產作抵押的，抵押合同無效。從國外一些國家的立法來看，大陸法系國家和英美法系國家的作法差異很大。大陸法系國家，例如法國立法允許以未建成的或者待建的建筑物或者附屬物作抵押，而英美法系國家的立法則不允許。在我國，效力層次較高的《城市房地產管理法》和《擔保法》對此均沒有作出規定。近幾年，為了推動房地產市場的不斷發展，緩解房地產市場的資金短缺，加快資金周轉，解決購房人的資金問題，一些省、市和行業主管部門制定了預售商品房抵押的規定。例如，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十七條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”《北京市房地產抵押管理辦法》第五條第二項規定，依法取得所有權或期得權益的房屋（含附屬物）可以依照本法抵押。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款的對預售商品房抵押作出了明確規定。綜觀這些規定，可以看出預售商品房抵押具有以下幾個方面特征：

1、從抵押標的物來看，預售商品房抵押的標的物尚未形成。這是預售商品房抵押與其他抵押一個非常明顯的區別。一般抵押的標的物在設定抵押時已經存在，并且能夠為抵押人所有或者實際控制。而預售商品房設定抵押時，抵押標的物即商品房仍然處于在建或者待建之中。因此，用于抵押的預售商品房存在一定風險。

2、從購房資金支付來看，購房人已經按照規定支付了首期規定的房價款，然后由銀行代其支付其余的購房款。因此，在設定預售商品房抵押時，購房人應該已經先行支付了首期規定的房價款。這里需要明確的是購房人不僅有先行支付購房款行為，而且所支付購房款必須符合規定。

3、從權屬關系來看，抵押人對于預售商品房并不享有所有權。只有當售房人把商品房建成后交付給購房人并在房屋管理部門辦理房屋登記手續，才對該商品房享有所有權。因此，預售商品房抵押實質上是一種期待權的抵押。購房人與售房人因簽訂商品房預售合同，二者之間存在的是一種債權關系，而不是物權關系。

4、從合同屬性來看，預售商品房抵押合同是一種從屬于購房貸款合同的從合同。抵押目的是為了擔保購房人能夠按照約定支付購房貸款。因此，抵押人與抵押權人之間簽訂預售商品房抵押合同是為了擔保抵押人能夠依照合同約定支付購房貸款，而不是其他貸款。如果抵押人與抵押權人因其他貸款而簽訂預售商品房抵押合同，就直接背離了預售商品房抵押的立法宗旨。

為了保障房地產市場的規范運行，保護預售商品房抵押關系當事人的合法權益，根據規定，以預售商品房設立抵押，應當具備以下條件：

1、預售商品房抵押的主體合法。在預售商品房抵押關系的當事人中，“抵押人只能是預購人，不能是預售商品房的開發商。”[2]因此，預售商品房抵押關系抵押人是預購人，不是開發商，抵押權人是依法可以提供預售貸款業務的銀行。當開發商作為抵押關系當事人，即抵押人時，這屬于“在建工程抵押”，而不是預售商品房抵押。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。主體是否合法、適格是判斷預售商品房抵押關系能否依法成立的前提條件。

2、合法有效的商品房預售合同。當購房人需要對預售商品房進行抵押時，必須建立在開發商與購房人之間已經簽訂了商品房預售合同。根據《城市房地產管理法》第四十四條規定，商品房預售，應當符合下列條件：（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（2）持有建設工程規劃許可證；（3）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（4）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。因此，商品房預售必須符合上述規定。在此前提下，商品房預售人與預購人才可以簽訂商品房預售合同。同時，預售商品房的預售人與預購人之間是否簽訂了合法有效的商品房預售合同也是判斷預售商品房抵押能否成立的基本要件。

3、抵押人貸款符合預售商品房抵押貸款基本要求。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定，預售商品房貸款抵押必須以購房人已經支付首期規定的房價款后，才能向銀行申請預售商品房抵押貸款。因此，從建設部的規定來看，預售商品房抵押貸款的基本要求是：首先，購房人必須按規定支付首期的房價款，否則，就不可能進入預售商品房貸款抵押程序。當然，購房人按規定支付了首期房價款，應該提供符合財務會計結算要求的付款憑證。因此，以購房人是否按規定先行支付首期房價款是判斷預售商品房抵押能否合法有效成立的標準之一。其次，由貸款銀行支付其余的購房款。也就是說，在購房人支付首期規定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。因此，從貸款的提供者來說，是銀行而不是其他單位；從貸款用途來說，是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》，用途為采購鋼材。這顯然與建設部《城市房地產抵押管理辦法》關于預售商品房抵押貸款用途規定不相符合。

4、必須按規定辦理預售商品房抵押登記。預售商品房抵押屬于房地產抵押，不動產抵押范疇。我國法律對于抵押登記的規定采用兩種方式，即登記生效要件主義和登記對抗主義。對于不動產（例如房地產）采用登記生效要件主義，就是說法律規定需要登記，只有當事人依照規定辦理登記，那么抵押合同才能生效。例如，根據《城市房地產管理法》第六十一條規定，房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記。同時，《擔保法》第四十一條規定，當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

（二）預售商品房抵押登記行為性質

預售商品房抵押雙方當事人，把符合登記要求的材料向登記機關申請登記，由預售商品房抵押登記主管部門進行登記的行為，屬于行政行為還是民事行為，長期以來人們對此在認識上存在一定偏差。有一些人認為預售商品房抵押登記行為屬于民事行為，這是對民事行為和行政行為的錯誤理解。預售商品房抵押的雙方當事人，即抵押人和抵押權人，對預售商品房進行抵押，這屬于私法關系。抵押行為顯然屬于民事行為。從民法理論來說，民事行為是平等主體的公民、法人或者其他組織之間設立、變更、終止民事權利和民事的行為。因此，從民事主體上說，作為民事行為的雙方當事人應該是平等主體之間的公民、法人或者其他組織。從法律關系的內容來說，其中涉及到民事權利和民事義務，而不是其他權利。

這種在平等主體之間設立的抵押關系，由于涉及到不動產抵押，根據國家相關法律規定，必須由預售商品房抵押登記主管部門進行登記才能完成，因而，登記當然是國家行政主管機關的一種行使行政職權的活動。預售商品房抵押登記行為屬于行政行為。這兩種行為的顯著差異在于行為的主體和內容上不同。從主體上，進行預售商品房抵押登記機關屬于國家行政機關，而不是一般組織。從行使權力方面來說，預售商品房抵押登記機關在登記過程中行使的是行政權力，而不是民事權利。登記機關在登記過程中需要行使審查職責。如果按照有些人的認識，把這種登記行為視為民事行為，顯然不符合民事行為的特性。作為民事主體對于民事權利既可以行使，也可以放棄。但是，對于登記行為來說，這種登記審查的權力或者職責，登記機關顯然不能放棄。從國家設立不動產抵押登記目的來看，國家登記主管部門對于不動產抵押進行登記，其目的就是為了保護交易安全，保護抵押關系雙方當事人以及善意第三人的合法權益。只有通過國家登記主管部門的登記行為，事實上對該預售商品房抵押行為起到一種公示作用。從抵押登記效力來看，抵押登記具有強制性。換言之，不動產抵押的雙方當事人如果對于不動產抵押不進行登記，那么這種抵押關系就不生效，就不會受到國家法律保護。雖然國家對于當事人是否辦理不動產抵押不進行干預，這屬于私法自治范疇，但是一旦當事人之間辦理了不動產抵押，就應該向國家登記主管部門進行登記，以尋求對雙方當事人之間的私法關系進行保護，對整個社會的交易安全進行保護。當然，由于不動產抵押關系屬于私法關系，行政權對于不動產抵押登記介入的程度，可能較其他行政管理領域行政職權要弱。但是，這并不能否認不動產抵押登記行政行為的性質。因此，預售商品房抵押登記行為屬于行政行為，并且屬于行政確認行為。行政確認行為有利于保護個人、組織的合法權益。行政確認行為的本質在于使個人、組織的法律地位和權利義務關系取得法律上的承認。通過行政確認行為，個人、組織才能申請各種需要取得但尚未取得的權利，才能保護各種業已存在或者已經取得的權利。行政確認行為可以使當事人的法律地位和權利義務都得以明確，不致于因含糊不清而發生爭議。同理，作為預售商品房抵押登記行為從性質上說，就是房屋管理部門依法對行政相對人的預售商品房抵押的法律事實進行甄別，給予確定，并予以宣告的具體行政行為，是行政確認行為。雖然在預售商品房抵押登記行為中，作為登記機關往往處于平等主體之間的預售商品房抵押權人和抵押人之外的超然地位，但是登記機關的確認權是根據法律法規的明確規定而行使的，是國家行政管理權的實現方式之一，而不是基于相對人的委托。并且，由于行政確認行為是對特定法律事實或法律關系是否存在的宣告，而某種法律事實或法律關系是否存在，是由客觀事實和法律決定的。因此，作為預售商品房抵押登記的機關對于預售商品房抵押進行登記的確認行為，沒有自由裁量權，只能嚴格按照法律規定進行。

（三）預售商品房抵押登記行為效力

預購人對于預售商品房享有的是一種期待權（或者期得權）。關于期待權的性質和界定是目前民法學中頗有爭議的問題。期待權就是為權利取得的必要條件和某部分雖已實現，但未全部實現之暫時的權利狀態。對于期待權的性質，德國聯邦最高法院稱期待權為與完整權利“類似的權利”，是“所有權的預備階段”；期待權“與所有權相比并非異質，而是同質之模型。”據王澤鑒先生德說法，期待權“自消極意義言，取得權利之過程尚未完成，權利尚未發生；自積極意義言，權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待”。[3]因此，王澤鑒先生認為期待權跨越物權和債權兩個領域，兼具債權與物權二種因素之特殊權利，系一種“物權”，但其具有債權上之附從性，系一種“債權”，但物權之若干特性。[4]因此，期待權不是完整意義上的物權。期待權是與既得權相對而言的，期待權屬于正在進行還沒有完成的具有物權性質的權利。對于物權來說，物權人對于自己的物享有直接的占有、使用、收益、處分的權利，并且物權是一種絕對權，但是作為期待權的來說，期待權人顯然不能完全行使這些權利。因為期待權人所期待的物還沒有完全形成，只能借助于相對人的協助才能實現。因此，從這個意義上說，期待權雖然具有物權性質，并不是物權，僅僅屬于接近于物權的權利，逐漸獲得物權特征的權利，但其本身還不是獨立的物權。期待權也不是典型意義的債權。債權是一種相對權，債權人的權利實現需要借助于債務人的協助才能實現。期待權作為債權，具有物權的特性。因此，預購人對于預售商品房享有的權利，屬于一種期待權（或者期得權益），這種權利雖然具有物權特性，但本身不是物權。預購人對于預售商品房的權利建立與預售人之間形成的預售合同基礎上。根據合同的相對性，預購人權利的實現需要借助于預售人的協助。由于預售商品房還處于在建或者待建狀態之中，預購人對于預售商品房享有的權利真正實現，需要在商品房建成以后由開發商交付給預購人并辦理相關的登記手續，此時預購人的期待權才從債權轉變為物權，期待權也就變成了既得權。因此，在本案中，作為中融公司認為其對預購商品房享有所有權的說法是不成立的。預售商品房抵押也僅僅屬于一種期待權抵押。

我國對不動產實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產的交易、抵押等，只有雙方當事人依法辦理登記手續，那么交易或者抵押方為有效。國家設立不動產抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護抵押權人的合法權益。當抵押人不能履行約定義務，抵押權人依照規定可以變賣抵押物的價款優先受償。通過不動產登記機關對抵押事實進行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權利進行限制。其次，有利于保護善意第三人的合法權益。不動產登記作為一種公示手段，主要是為了保護交易安全，保護善意第三人的合法權益。登記具有公示公信效力，經過登記可以向社會宣告不動產已經交易或者抵押的事實，從而保護善意第三人的合法權益。其三，有利于維護社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規定了對抵押權的取得、設定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護市場經濟條件下交易的安全，保護善意第三人利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發生，具有重要的法律意義。”[5]因此，我國目前相關法律對于不動產抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產抵押，如果向法定登記機關辦理登記手續，抵押生效；如果沒有辦理登記手續，抵押不生效。不動產抵押登記關系中，一個非常重要的環節就是向不動產登記機關進行登記。因此，預售商品房抵押也應實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預售商品房抵押人和抵押權人依法辦理登記手續，那么預售商品房抵押才具有法律效力。

不動產抵押登記機關對于不動產抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權屬證書等是否符合法定形式要求進行審查，不對這些登記材料的真實性進行審查。所謂實質審查就是登記機關不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進行審查，還要對這些材料的真實性進行審查。從我國目前登記機關審查的實際情況來看，經常出現登記機關“往往對申請人提供的身份證件，提供的權屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當事人的欺騙提供了方便。”[6]顯然，登記機關的這種審查實際上已經背離了我國有關不動產抵押登記立法的宗旨，根本發揮不了保護抵押權人和善意第三人的合法權益，維護交易安全的功能。但是，如果對不動產抵押登記采取實質審查似乎也不現實，因為這樣做必然會耗費登記機關巨大的精力，并且使當事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當事人而言也是一種負擔。同時，也會因為登記時間過長，使社會關系處于不確定狀態，影響交易安全。因此，對于不動產抵押登記審查標準的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學者提出在建立統一的登記機關、統一的登記程序及配備高素質的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查，只要手續齊全，就給予登記，但是，如果登記機關發生登記錯誤，就應該賠償責任。當然，如果登記機關登記錯誤，是由于當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應該追究當事人的相應法律責任。

（四）預售商品房抵押登記行為的司法審查

根據行政訴訟法以及最高法院司法解釋的規定，人民法院對于被訴具體行政行為進行合法性審查。換言之，人民法院僅審查被訴具體行政行為的合法性，而無須審查原告行為是否合法。從本案來說，預售商品房抵押登記由預售商品房抵押合同的雙方當事人按照規定向房地產登記管理部門辦理登記，并按照規定提交相關文件，然后由房地產登記管理部門對申請人提供的材料進行審查。作為預售商品房抵押登記的法定主管部門，市國土房管局對于預售商品房抵押登記申請進行審查是其應該履行的法定職責，這屬于具體行政行為，而不是民事行為。根據《北京市房地產抵押管理辦法》第十八條規定：辦理抵押登記須持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用權出讓合同或轉讓合同；（3）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；（4）《國有土地使用證》和《房屋所有權證》，共有的房屋須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明；（5）以期得權益得房屋作抵押的，須提交生效的預售（購）合同。因此，從這個規定可以看出，辦理預售商品房抵押登記，當事人必須提供上述文件。《北京市房地產抵押管理辦法》之所以規定當事人須提交這五個方面的文件，是因為這五個方面的文件具有重要作用。對于這些文件，立法規定需要當事人提供給登記進行審查，其本意應該是這些文件直接關系到抵押權人、善意第三人的合法權益，以及交易安全。登記機關如果只審查其中的部分文件，就可能導致侵犯抵押權人、善意的三人合法權益，危及交易安全。因此，對于預售商品房抵押登記而言，如果當事人對于上述五個方面的文件，缺少其中任何一個或者幾個，就屬于手續不齊全，作為登記機關就不應該進行登記。對于登記機關來說，無論是形式審查，還是實質審查，要求當事人提供法律規定的文件，這是進行審查和登記的前提條件。在本案中，市國土房管局在辦理中融公司與亞運村支行預售商品房抵押登記過程中，在當事人未提交《土地使用權出讓合同》的情況下，沒有依法要求當事人提交這些文件，而是采用自行調取該合同的方式免除了當事人須提交法定文件的義務，該行為違反了《北京市房地產抵押管理辦法》第十八條的規定。對于第十八條該辦法規定的需要當事人提交的五個方面文件，這屬于法律法規明確規定的文件，不屬于登記機關自由裁量權的范疇，登記機關只能嚴格審查當事人是否提交了這五個方面的文件，而不能僅要求當事人或允許當事人提交其中的部分文件，否則就屬于無效行為。