導(dǎo)語：如何才能寫好一篇投資公司章程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

內(nèi)容摘要：本文以2004-2008年期間A股上市公司為樣本觀測值，檢驗了融資約束、R&D投資與公司成長性之間的關(guān)系。研究發(fā)現(xiàn)，公司受到的融資約束水平越高，R&D投資對內(nèi)部現(xiàn)金流量的敏感性越強；在不同融資約束水平下，R&D投資對公司成長性的影響具有差異性，且隨著融資約束水平的增強，R&D投資對公司成長性的促進作用逐漸降低。

關(guān)鍵詞：R＆D投資 融資約束 現(xiàn)金流量 成長性

研究背景

技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略是企業(yè)實現(xiàn)競爭優(yōu)勢的源泉。企業(yè)只有構(gòu)建基于創(chuàng)新的競爭方式，將R&D投資作為一項長期競爭策略，自主成為技術(shù)創(chuàng)新活動的主體，才能獲取核心技術(shù)能力。由于資本市場的不完善、信息不對稱及R&D投資的高度不確定性等，使得外部投資者的投資意愿降低，當公司內(nèi)源資金無法滿足R&D投資需求、需要外部融資時，必須支付較高的資本成本而形成了融資約束問題，即公司的R&D投資決策受融資約束水平的影響。

Hall（2002）認為，技術(shù)創(chuàng)新投資中利用外源融資比較困難，且融資成本也較高。Bond et al.（2003）用歐拉方程推導(dǎo)出技術(shù)創(chuàng)新投資中存在融資約束，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金流對不同國家企業(yè)的R&D 投資的影響存在差異，如在英國企業(yè)中現(xiàn)金流與R&D投資之間呈顯著正相關(guān)，而在德國企業(yè)中則不顯著；Mohnen et al.（2002）研究發(fā)現(xiàn)，融資約束的存在使企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新投資明顯降低；扈文秀等（2009）研究也表明，企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新項目投資的概率與融資約束呈負相關(guān)。

而R&D投資與公司成長性之間的關(guān)系，學(xué)者研究表明，公司的研發(fā)支出對其未來成長機會具有重要的影響（Deng et al.，1999；Garner et al.，2002）；文芳（2009）研究發(fā)現(xiàn)，R&D投資對公司盈利能力具有顯著的正向作用。從現(xiàn)有文獻看，對R&D投資方面的融資約束研究更多的是進行理論模型研究；尤其中國企業(yè)R&D投資信息披露的非強制性和數(shù)據(jù)的缺乏，較多采用對某一地區(qū)的高科技企業(yè)進行問卷調(diào)查的方式，直接采用中國上市公司大樣本數(shù)據(jù)進行研究較少；同時，缺乏對R&D投資、融資約束與公司成長性三者關(guān)系的實證研究。因此，在公司面臨融資約束時，R&D投資對公司的成長性產(chǎn)生怎樣的影響？鑒此，本文以2004―2008年期間中國A股上市公司為觀測值，從微觀視角考察不同融資約束水平下公司R&D投資與成長性之間的關(guān)系。

研究假說的提出

研究表明，公司的一般投資與內(nèi)部現(xiàn)金流之間具有正向關(guān)系，受融資約束影響大的公司具有較高的投資―現(xiàn)金流敏感性（Fazzari et al.，1988；郭麗虹等，2009）。公司R&D投資可能比一般投資耗費更多的資金，其收益具有長期性與滯后性；同時因研發(fā)活動的保密性、創(chuàng)造性及不確定性，更容易導(dǎo)致公司與投資者之間的信息不對稱。因此，投資者為保護自身利益，往往會要求公司為使用外部資金而支付相應(yīng)的溢價，公司在進行外部融資時會受到不同程度的融資約束。很多公司的R&D投資主要依靠內(nèi)部資金，根據(jù)我國科技部的《科技統(tǒng)計報告》整理可知，我國2005-2007年的R&D經(jīng)費主要來自企業(yè)的自有資金，平均達到69.1%。因此，外部融資約束強的公司R&D投資將更依賴于公司的內(nèi)部現(xiàn)金流。鑒于此，本文提出如下假說：

假說1：公司受到的融資約束程度越高，R&D投資對內(nèi)部現(xiàn)金流的敏感性越強。

公司成長性具有持續(xù)性特點，即以公司的持續(xù)經(jīng)營為前提；為保證公司生產(chǎn)經(jīng)營活動的順利有序進行，需要穩(wěn)定充足的資本作為保障。公司內(nèi)部資金往往滿足不了公司擴張、成長的需求，需要從外部融通資金。因此，絕大多數(shù)公司的成長會受到融資約束的影響。而一個公司是否具有成長性很大程度上取決于其自主創(chuàng)新能力，這與公司的R&D投資密切相關(guān)，只有不斷進行技術(shù)創(chuàng)新投資，才能推陳出新。因此，融資約束在某種程度上可能會影響到技術(shù)創(chuàng)新投資對公司成長性的促進作用。鑒此，本文提出如下假說：

假說2：隨著公司融資約束的增強，R&D投資對公司成長性的促進作用將減弱。

研究設(shè)計

（一）樣本選擇

本文以2004-2008年期間年度報告中披露技術(shù)創(chuàng)新投資數(shù)據(jù)的A股上市公司為樣本選擇對象，在剔除金融類公司、ST公司及凈資產(chǎn)為負、財務(wù)數(shù)據(jù)不全的公司后，最終獲得1113個樣本觀測值。樣本公司的R&D投資和技術(shù)人員比率來自各公司的年度報告，由手工收集而成；其他財務(wù)數(shù)據(jù)來自Wind數(shù)據(jù)庫。

（二）融資約束指標的選擇

從已有的文獻來看，度量融資約束的替代變量主要有：股利支付率、公司規(guī)模、已獲利息倍數(shù)、凈資產(chǎn)收益率、負債水平等。本文選取已獲利息倍數(shù)作為替代指標。當公司的已獲利息倍數(shù)較高時，表明其償債能力較強，也具有一定的盈利性，銀行愿意提供貸款，公司的外部融資能力較高，受到外部融資約束較小。因此，本文根據(jù)已獲利息倍數(shù)的高低將樣本公司進行分組，即當已獲利息倍數(shù)小于3時劃分為高融資約束組，當已獲利息倍數(shù)在介于3與10之間時劃分為中等融資約束組，而當已獲利息倍數(shù)大于10時劃分為低融資約束組，這樣，高、中、低融資約束組的樣本觀測值分別為357家、342家與414家。

（三）模型構(gòu)建與變量界定

本文構(gòu)建如下的實證模型，以分別驗證上文所提出的假說1與假說2：

（1）

（2）

模型（1）研究不同融資約束條件下，R&D投資與公司內(nèi)部現(xiàn)金流敏感性的關(guān)系。其中，因變量RDi,t為研發(fā)密度，等于i公司t期的R&D支出/期初銷售收入，自變量為內(nèi)部現(xiàn)金流量，即CFi,t為i公司t期的經(jīng)營活動現(xiàn)金凈流量/期初銷售收入；控制變量為滯后一期的投資機會Qi,t-1和現(xiàn)金存量CSi,t-1，其中，投資機會Qi,t-1等于（流通股股數(shù)×年末收盤價+非流通股股數(shù)×每股凈資產(chǎn)+負債賬面價值）/期初總資產(chǎn)，現(xiàn)金存量CSi,t-1等于期初貨幣資金/期初銷售收入。εi,t表示隨機誤差項；α表示變量的系數(shù)。

模型（2）研究不同融資約束條件下，R&D投資對公司成長性的影響。其中，因變量Growi,t表示i公司t期的成長性，以兩種指標來衡量，即總資產(chǎn)增長率（Grow1）和主營業(yè)務(wù)收入增長率（Grow2）。由于技術(shù)創(chuàng)新的投入與產(chǎn)出之間具有滯后性，在該模型中對自變量均滯后一期，RDi,t-1表示i公司t-1期的研發(fā)密度；同時，選取了資產(chǎn)負債率ADR、公司規(guī)模Size與技術(shù)人員比率Tech為控制變量，其中，資產(chǎn)負債率ADRi,t-1為期初總負債/期初總資產(chǎn)，公司規(guī)模Sizei,t-1為期初總資產(chǎn)的對數(shù)，Techi,t-1為期初技術(shù)人員人數(shù)/員工總?cè)藬?shù)。φi,t-1表示隨機誤差項；β表示變量的系數(shù)。

實證檢驗結(jié)果與分析

（一） 描述性統(tǒng)計結(jié)果分析

表1給出了研究變量的描述性統(tǒng)計結(jié)果。從中可知，公司的研發(fā)密度（RD）均值僅為2.4%，表明上市公司R&D支出在銷售收入中所占的比重較低，其最大值為26.2%，最小值為0，說明不同公司之間的研發(fā)投入能力存在較大差別。現(xiàn)金流銷售收入比（CF）均值為23.1%，說明平均而言公司的現(xiàn)金流量不高，可能是影響公司R&D投資水平低的原因之一，其最大值為5.068，最小值為-1.598，表明各個公司間的內(nèi)部現(xiàn)金流量差異較大。托賓Q的均值和中位數(shù)均大于1，說明上市公司具有較好的投資機會，其發(fā)展前景受到了廣大投資者的認可，投資者愿意付出更大的代價獲得，但其最大值、最小值及標準差來看，各公司的投資機會差異很大。現(xiàn)金存量（CS）的均值為0.621，其最大值為6.98，最小值僅為0.002。從成長性指標（Grow）來看，總資產(chǎn)增長率和主營業(yè)務(wù)收入增長率的均值分別為0.73和2.216，其相應(yīng)的最大值、最小值及標準差顯示了各公司的成長性存在較大差異。資產(chǎn)負債率（ADR）的均值為0.446，公司規(guī)模（Size）的均值為21.424；技術(shù)人員比率的均值為0.168，顯示了技術(shù)人員在員工總數(shù)中所占的比重偏低，在一定程度上影響了公司的R&D投資力量，但其最大值為0.706，最小值僅為0.018，說明各公司對技術(shù)人員的配備具有相當大的差異。

（二）相關(guān)分析

表2列示了模型(1)研究變量的Pearson相關(guān)系數(shù)。從中可知，R&D投資與現(xiàn)金流量（CF）、托賓Q及現(xiàn)金持有率（CS）均顯著正相關(guān)，相比而言，R&D投資與現(xiàn)金流量的相關(guān)系數(shù)最高，說明R&D投資對現(xiàn)金流量的依賴性最強。表3報告了模型（2）研究變量的相關(guān)系數(shù)。其中，兩個成長性指標Grow1、Grow2均與研發(fā)密度（RD）顯著正相關(guān)，說明R&D投入的增加有助于提升公司的成長性；公司成長性與資產(chǎn)負債率、公司規(guī)模均呈正相關(guān)，而與技術(shù)人員比率的相關(guān)性不明確，這有待于下文的檢驗。從表2、表3可知，各變量之間的相關(guān)系數(shù)絕對值均低于或接近20%，說明兩個模型的研究變量之間不存在多重共線性。

（三）回歸模型結(jié)果分析

1.不同融資約束下R&D投資與內(nèi)部現(xiàn)金流的關(guān)系。表4報告了R&D投資與內(nèi)部現(xiàn)金流的回歸結(jié)果。模型（1）、（2）、（3）分別表示低、中和高融資約束組。由F檢驗結(jié)果可知，三個模型回歸結(jié)果均顯著有效； 值顯示模型的擬合效果尚可。從表4可見，在不同的融資約束下，研發(fā)密度（RD）與現(xiàn)金流銷售收入比（CF）均呈顯著的正相關(guān)關(guān)系，模型（1）、（2）、（3）的CF系數(shù)分別為0.351、0.947和1.891，顯示了隨著公司融資約束程度的提升，CF的系數(shù)逐步加大。這表明公司受到的融資約束越高，則R&D投資對內(nèi)部現(xiàn)金流量的敏感性越強，印證了本文的假說1。

就控制變量而言，投資機會托賓Q的系數(shù)為正，在模型（1）、（2）中均在10%的水平上顯著，說明投資機會越多，公司的研發(fā)密度越高，提高了公司的R&D投資水平，但在模型（3）不顯著，可能源于融資約束的增強，投資機會對R&D投資的正向影響減弱；滯后一期的現(xiàn)金存量（CS）與R&D投資之間呈正相關(guān)，顯著性水平均為5%以上，意味著期初現(xiàn)金持有率越高，公司對R&D投資越多。

2.不同融資約束下R&D投資與公司成長性的關(guān)系。表5報告了不同融資約束水平下R&D投資對公司成長性影響的回歸結(jié)果。其中，模型（1）、（3）、（5）是以總資產(chǎn)增長率作為成長性的替代指標；模型（2）、（4）、（6）是以主營業(yè)務(wù)收入增長率來衡量成長性。由F檢驗結(jié)果可知，六個模型回歸結(jié)果均顯著有效， 值顯示模型的擬合效果尚可。從表5可知，模型（1）、（3）中的研發(fā)密度（RD）的系數(shù)分別為0.647、0.519，且在5%水平上顯著；而模型（5）中的RD系數(shù)為0.505，且不顯著。這表明R&D投資對公司的成長性具有正向作用，但隨著融資約束程度的加大，R&D投資對公司成長性的促進作用逐漸降低，支持了本文的假說2。

模型（2）、（4）、（6）中研發(fā)密度（RD）的系數(shù)分別為0.801、0.682、0.611，并在5%和10%的水平上顯著，其系數(shù)呈現(xiàn)出隨著融資約束的增強而逐漸變小的趨勢，進一步為本文假說2提供了經(jīng)驗證據(jù)。就控制變量而言，資產(chǎn)負債率（ADR）在模型（1）、（2）、（3）中不顯著，但在另外三個模型中的系數(shù)為顯著為正，說明在融資約束的情況下，資產(chǎn)負債率對R&D投資產(chǎn)生正面影響；而公司規(guī)模（Size）和技術(shù)人員比率（Tech）的影響不顯著。

（四）穩(wěn)健性檢驗

由于凈資產(chǎn)收益率（ROE）等于銷售凈利率、資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率和權(quán)益乘數(shù)的乘積，能夠全面反映公司的流動性、盈利能力和償債能力，本文以連續(xù)三年的加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率作為融資約束的衡量指標，當樣本公司ROE≥10%時，說明公司的盈利能力較強，外部融資能力也較高，將樣本歸為低融資約束組；當ROE

結(jié)論

本文以滬深兩市2004-2008年期間披露技術(shù)創(chuàng)新投資的中國A股上市公司為樣本觀測值，實證檢驗了融資約束、R&D投資與公司成長性的關(guān)系。研究結(jié)果發(fā)現(xiàn)，公司受到的融資約束程度越強，R&D投資對內(nèi)部現(xiàn)金流量的敏感性越強；在不同融資約束水平下，R&D投資對公司成長性的影響具有差異性，且隨著融資約束水平的增強，R&D投資對于公司成長性的促進作用逐漸減弱。本文的研究不僅拓展了公司成長性的研究視角，而且為提升公司R&D投資效率、促進公司成長提供經(jīng)驗證據(jù)。

參考文獻：

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4.扈文秀，孫偉，柯峰偉.融資約束對創(chuàng)新項目投資決策的影響研究[J].科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理，2009(3)

5.Deng, Z., B. Lev, F. Narin. Science and Technology as Predictors of Stock Performance[J]. Financial Analysts Journal, 1999,55(3)

6.Garner J. L., J. Nam R. Ottoo R. E. Determinants of Corporate Growth Opportunities of Emerging Firms[J]. Journal of Economics and Business, 2002,54(1)

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8.郭麗虹，馬文杰.融資約束與企業(yè)投資―現(xiàn)金流量敏感度的再檢驗[J].世界經(jīng)濟，2009 (2)

作者簡介：

篇2

關(guān)鍵詞：投資公司 財務(wù)管理 會計核算

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，各地積極開展政府投融資平臺搭建工作，逐步組建相關(guān)行業(yè)的投資公司，在拓寬資金籌措渠道、推進基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、加快城市化進程中發(fā)揮了積極作用。但是，投資公司財務(wù)管理方面的問題也逐漸顯露，制約企業(yè)的規(guī)范運作和科學(xué)發(fā)展。因此，進一步加強投資公司財務(wù)管理，已成為一項迫切需要解決的現(xiàn)實問題。

一、投資公司財務(wù)管理水平存在問題

投資公司是實行政府主導(dǎo)與市場運作相結(jié)合的特殊法人實體，其財務(wù)管理工作受多方面因素的制約。個人認為，目前投資公司財務(wù)管理水平參差不齊，總體上還比較落后，主要存在以下問題：

（一）財務(wù)決策體系有待進一步理順

投資公司大多采取國有獨資及國有控股公司形式，其公司章程是公司組織和活動的基本準則，對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力，但不少公司往往套用示范文本作為本公司章程，缺乏針對性；有的公司領(lǐng)導(dǎo)由公務(wù)員及黨政領(lǐng)導(dǎo)干部兼任，有悖《公務(wù)員法》及黨政領(lǐng)導(dǎo)干部不得在企業(yè)兼職的規(guī)定；有的對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職進行了清理，但調(diào)整后的董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層成員缺乏相應(yīng)的管理能力，實際仍由行業(yè)主管部門領(lǐng)導(dǎo)履行公司法人代表有關(guān)職權(quán)，法人治理結(jié)構(gòu)形同虛設(shè)；部分公司管理體系不順，職、責、權(quán)、利脫節(jié)，其財務(wù)決策缺乏科學(xué)性和合理性。

（二）會計基礎(chǔ)工作有待進一步規(guī)范

部分投資公司的財務(wù)會計工作由行業(yè)主管部門有關(guān)人員兼任，往往以應(yīng)付為主，投放的精力較少；部分公司雖然配備了專職財務(wù)會計人員，但綜合素質(zhì)不高，財務(wù)會計知識和工程管理知識欠缺。不少公司財務(wù)管理力量薄弱，會計基礎(chǔ)工作不夠規(guī)范，存在未按相關(guān)會計制度建賬、憑證填制項目不全、會計科目使用不當、明細賬戶記載不清等現(xiàn)象；有的不按期進行財產(chǎn)清查，造成賬實長期不符；有的所投資企業(yè)已經(jīng)注銷，而賬面上對外投資依然存在。

（三）資金使用效率有待進一步提高

重投資輕管理、重融資輕效率現(xiàn)象在部分公司比較突出，資金使用效率低下。有的銀行賬戶過多過濫，大部分存款按活期計息，存放效益不高；有的缺乏投融資計劃，融入的資金長期沉淀在銀行里，大量資金閑置，而同時資產(chǎn)負債率居高不下，債務(wù)負擔不斷增加；有的對基本建設(shè)項目缺乏科學(xué)論證和成本分析，不重視項目的投資控制，工程概算超估算、預(yù)算超概算、決算超預(yù)算的“三超”現(xiàn)象時有發(fā)生；有的對外股權(quán)投資未按規(guī)定程序報批，股利收繳滯后；有的債權(quán)債務(wù)缺乏專人負責，應(yīng)收應(yīng)付款項沒有及時清理，部分應(yīng)收款沉淀，甚至形成呆賬、壞賬。

二、做好投資公司財務(wù)管理的對策與措施

財務(wù)管理是企業(yè)管理的核心，財務(wù)管理的好壞直接影響企業(yè)的生存和發(fā)展。為了充分發(fā)揮財務(wù)管理在企業(yè)管理中的重要作用，根據(jù)投資公司財務(wù)管理現(xiàn)狀，作者提出以下對策措施：

（一）健全法人治理結(jié)構(gòu)，理順財務(wù)決策體系

從建立健全企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)入手，重點完善兩個環(huán)節(jié)：

1、完善公司章程

投資公司要按照《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律法規(guī)，結(jié)合企業(yè)實際，制定、修改和完善公司章程，建立權(quán)責明確、有效制衡的企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督管理和風險控制制度，重點要規(guī)范董事會、經(jīng)理層、監(jiān)事會的職責權(quán)限、任免程序、成員構(gòu)成及議事規(guī)則，明確董事的忠實勤勉義務(wù)和監(jiān)事會行使權(quán)力的途徑及保障，維護出資人權(quán)益。

2、完善治理結(jié)構(gòu)

投資公司要按照產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度要求，科學(xué)合理地配備董事會、經(jīng)理層、監(jiān)事會成員，選派綜合素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強、管理水平高的優(yōu)秀干部擔任相關(guān)機構(gòu)負責人，做到在其位謀其事，在其職盡其責。

（二）制定費用開支預(yù)算，嚴格費用開支審批

規(guī)范企業(yè)費用開支，重點做到三個“合理”：

1、合理制定費用限額

國資監(jiān)管機構(gòu)及有關(guān)部門要根據(jù)投資公司的工作職能、業(yè)務(wù)特點、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)濟效益，分類核定費用開支限額，細化費用開支有關(guān)規(guī)定，增強費用開支管理的科學(xué)性和合理性；建立健全費用開支考核機制，嚴肅財經(jīng)紀律，杜絕亂支、超支的隨意性現(xiàn)象。特別要本著“必需、合理、節(jié)約”的原則，嚴格控制業(yè)務(wù)招待費開支。

2、合理制定預(yù)算方案

投資公司要根據(jù)經(jīng)營狀況，按照費用開支限額標準，編制費用開支預(yù)算方案，層層落實控制指標，實行統(tǒng)籌安排，綜合控制；建立費用開支臺賬，加強費用開支情況的動態(tài)監(jiān)控，完善考核機制，確保費用開支預(yù)算方案的落實到位。

3、合理制定審批規(guī)則

完善費用開支審批管理辦法，對大額費用開支，必須堅持“先請示、再審批”的原則，實行集體研究、上報審批制度，杜絕先斬后奏、斬而不奏現(xiàn)象。對不合規(guī)、不合理的開支項目，堅決不予批準。定期對重點費用支出情況進行通報和公開，接受民主監(jiān)督，增加費用開支的透明度和嚴肅性。對控制不嚴、管理不力，違反費用開支規(guī)定的，要嚴肅追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的責任。

投資公司要按照內(nèi)部控制制度要求，規(guī)范組織結(jié)構(gòu)控制，完善崗位職責分工，確保不相容職務(wù)相互分離、相互制約、相互監(jiān)督；對關(guān)鍵崗位進行定期輪換控制，避免同一人長期在同一個崗位上工作；加強會計監(jiān)督和內(nèi)部審計，不斷完善內(nèi)部控制工作。國資監(jiān)管機構(gòu)及有關(guān)部門要加大對企業(yè)內(nèi)部控制狀況的監(jiān)督檢查力度，促進企業(yè)內(nèi)部控制的有效運行。

參考文獻：

[1]孫利娟，常潔.淺淡利率與財務(wù)管理[J].河南水利，2003

篇3

關(guān)鍵詞：公司治理轉(zhuǎn)投資規(guī)模經(jīng)營

“轉(zhuǎn)投資”是和“投資”相對應(yīng)的一組概念。投資是指股東對公司的初次財產(chǎn)投入，轉(zhuǎn)投資是指公司在股東投資形成公司獨立財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，再以其獨立財產(chǎn)對其他企業(yè)進行投資的行為。其實質(zhì)就是公司這個主體的對外投資行為。轉(zhuǎn)投資是企業(yè)問相互聯(lián)合的重要手段，是企業(yè)建立企業(yè)集團、實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營的有效途徑。但無論如何，其最終目的還是為了獲取收益、利潤或其他權(quán)益。由于公司的財產(chǎn)來源于股東，是公司對外承擔責任的基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)投資不可避免的要影響到股東和債權(quán)人的利益，對股東和債權(quán)人加以保護，是公司法義不容辭的責任。

一、公司轉(zhuǎn)投資的利弊分析

轉(zhuǎn)投資是一把雙刃劍，它既有積極的作用，也有消極的影響。從積極方面看，首先，公司有經(jīng)營自和獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)投資是公司行使權(quán)力的表現(xiàn)，有利于企業(yè)經(jīng)營的多元化和自由化。其次，轉(zhuǎn)投資是資本流通的手段之～，也是資本企業(yè)的本質(zhì)要求，通過向其他企業(yè)投資獲得股東利潤，實現(xiàn)資本在運動中的增值，也充分發(fā)揮了資本的效用。同時，從社會層面來看，轉(zhuǎn)投資為社會增加了投資渠道，活躍了資本市場。最后，轉(zhuǎn)投資使企業(yè)間保持了長期穩(wěn)定的聯(lián)系，實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營。有些公司甚至組建跨國公司和企業(yè)集團，來增強自己在國際市場的競爭力。總而言之，轉(zhuǎn)投資有利于公司提高經(jīng)營效率，增強競爭力，是公司經(jīng)營不可缺少的手段。

從消極方面來看，公司轉(zhuǎn)投資也帶來一些不確定的風險。首先，公司轉(zhuǎn)投資會造成資本虛增，危害資本真實。資本真實原則是公司資本的基本原則，它要求資本確定、資本維持和資本不變。轉(zhuǎn)投資行為卻可能破壞公司資本的真實性，導(dǎo)致資本虛增。尤其是在公司互相投資的情況下，更為嚴重，如A公司向B公司投資100萬元，B公司向C公司投資1()0萬元，C公司又向A公司投資100萬元，這實質(zhì)上只是同一資金在企業(yè)間流通，三個公司的實際資本都沒有增加，但名義上的資本額卻各自增加了100萬元。由此可知，轉(zhuǎn)投資行為可能導(dǎo)致公司虛增資本，從而使債權(quán)人誤認為公司資本雄厚。長期來看，無論是對企業(yè)本身，還是對債權(quán)人和整個社會都會產(chǎn)生不良的影響。其次，轉(zhuǎn)投資易造成公司治理結(jié)構(gòu)的失衡。如前文所述，轉(zhuǎn)投資會虛增資本，而虛增資本代表的股份又沖淡了擁有真實股份股東的權(quán)利，削弱了真實股東對公司的控制權(quán)，違背了投資者控制公司經(jīng)營權(quán)的理念，導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的失衡，嚴重損害股東尤其是中小股東的利益。在公司相互投資的情況下，甚至?xí)a(chǎn)生經(jīng)營者們聯(lián)合起來利用轉(zhuǎn)投資通過相互持股控制公司股東會或股東大會的現(xiàn)象，整個公司治理一片混亂。最后，轉(zhuǎn)投資容易使公司轉(zhuǎn)嫁債權(quán)債務(wù)，逃避法律，侵害債權(quán)人的利益。如果公司通過轉(zhuǎn)投資把公司的資產(chǎn)全部或大部轉(zhuǎn)向其他企業(yè)，則原公司就淪為一個空殼，債權(quán)人的債權(quán)必然要落空。同時，由于轉(zhuǎn)投資使投資公司和被投資公司形成了關(guān)聯(lián)關(guān)系，尤其是形成母子公司的情況下，子公司獨立的人格也受到了強烈的挑戰(zhàn)。由于母公司掌握了子公司的控制權(quán)，可以隨意處置子公司的財產(chǎn)，安排子公司的一切事務(wù)，子公司失去了經(jīng)營決策的自和獨立的財產(chǎn)權(quán)、人事權(quán)等，也就失去了獨立的人格。在這種情況下，子公司債權(quán)人的利益根本無從保障。

二、我國公司轉(zhuǎn)投資立法概況

我國對公司轉(zhuǎn)投資的立法經(jīng)過了一個從嚴格限制到合理限制的過程。1993年《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定僅見于第l2條：“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限，對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司外，所累計的投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”之所以這樣規(guī)定，主要是基于保護公司債權(quán)人和公司自身經(jīng)營的目的但是，卻有投資對象限制過死，投資額度限制過嚴之嫌，同時，由于凈資產(chǎn)的難以界定，導(dǎo)致其缺乏可操作性。

新《公司法》的修改在內(nèi)容上有較大變動。第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。”第l6條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”可見，新公司法刪除了對轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制，將限制權(quán)交與公司章程，對投資對象也有所放寬，擴大到了其他企業(yè)，但同時規(guī)定公司不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。

而且，新公司法加大了對中小股東的保護力度，引入了法人人格否認制度，規(guī)定了控股股東的誠信義務(wù)等。這些都削弱了轉(zhuǎn)投資對公司本身、股東和債權(quán)人利益的不利影響。但看到進步的同時也要看到缺憾的存在，新公司法取消了對轉(zhuǎn)投資限額的規(guī)定，更容易虛增資本、損害債權(quán)人與中小股東利益，同時對相互持股問題沒有做出任何規(guī)定，對違法和違反章程轉(zhuǎn)投資行為的后果也沒有作出規(guī)定。這些都有待在以后的公司法修改過程中進一步完善。

三、完善轉(zhuǎn)投資規(guī)制體系的措施

任何法律制度的確立都有其價值理念的追求，轉(zhuǎn)投資規(guī)制制度的確立既想鼓勵公司對外投資，實現(xiàn)資本增值，又想保護債權(quán)人和公司的利益，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，最大限度的趨利避害。為此，需要根據(jù)我國的實際情況，采用多種手段，構(gòu)建科學(xué)合理的規(guī)制體系。

立法對某一問題的規(guī)制最常見的有四個手段，事前規(guī)制和事后規(guī)制，直接規(guī)制和配套規(guī)制。針對目前公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資限制制度的現(xiàn)狀，本文作以下分析和建議。

(一)事前規(guī)制和事后規(guī)制

1．事前規(guī)制是指在公司實施轉(zhuǎn)投資行為以前，就規(guī)定轉(zhuǎn)投資的規(guī)則，只要公司對外投資，就要遵守該規(guī)則。我國新舊公司法都采用了這種立法手段，或限制投資額或限制投資對象。

從新《公司法》第l5和l6條的規(guī)定可以看出，公司法將轉(zhuǎn)投資的對象擴大到所有企業(yè)，并放棄了對投資額度的限制，將限制權(quán)交給了公司章程，充分尊重公司的經(jīng)營自，這是立法的一大進步。正如有些學(xué)者所說：“容許高度的企業(yè)自治與市場自律”是當今公司法發(fā)展的一個共同認知和趨勢。但是，筆者不贊同取消投資額度的限制的做法，因為，在相關(guān)配套制度還不健全的情況下，如果立法完全放開，對額度不進行任何限制，而公司章程也不做任何限制的話，此項權(quán)力就交給了公司董事會或股東會，在這種情況下，就有可能出現(xiàn)損害債權(quán)人和中小股東利益的現(xiàn)象。我們可以參照我國臺灣地區(qū)的做法，仍然維持公司轉(zhuǎn)投資不得超過其實收資本的一定比例(臺灣為40％)，與此同時，法律允許公司能通過章程規(guī)定或者股東同意以及股東會決議方式排除原定的限制。這樣，轉(zhuǎn)投資的上限是由公司白行決定，而不是法律的硬性規(guī)定。關(guān)于投資對象的放寬問題，很多學(xué)者認為其他企業(yè)應(yīng)當包括合伙企業(yè)，而且公司也應(yīng)該能夠成為承擔連帶責任的出資人，筆者也贊同此種觀點。因為立法的出發(fā)點是考慮維護公司債權(quán)人的利益，對合伙投資后可能造成公司資產(chǎn)的流失。其實，對任何企業(yè)投資都會面臨成功與失敗，對合伙企業(yè)投資也可能獲得巨大收益，對承擔有限責任的企業(yè)投資也面臨失敗的危險，成與敗直接影響著公司債權(quán)人的利益。再說了，如果公司投資設(shè)立一人公司，而且不能證明二者財產(chǎn)相互獨立的情況下，公司一樣要對所司的債務(wù)承擔連帶責任。而且，2007年《合伙企業(yè)法》只規(guī)定國有獨資公司、上市公司不得成為普通合伙人，言下之意是說，除此以外的其他公司可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。

2．事后規(guī)制是指在公司違法或違反章程進行轉(zhuǎn)投資的情況下，進行救濟的方法。關(guān)于這點，公司法沒有做出規(guī)定。在這里，事后規(guī)制主要是針對向合伙企業(yè)投資以及違反章程轉(zhuǎn)投資而言的關(guān)于向合伙企業(yè)投資的問題，如果公司違法違規(guī)轉(zhuǎn)投資于合伙企業(yè)，其行為當屬無效。為了維護《公司法》第l5條的嚴肅性，當然應(yīng)當對進行違法行為的直接責任人員課以相當?shù)奶幜P。這種處罰可以是刑事處罰，如罰金；也可以是行政處罰，如罰款。如果涉及民事責任，直接責任人還應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。關(guān)于沒有得到授權(quán)或違反章程轉(zhuǎn)投資問題，可依《公司法》第22條的規(guī)定作可撤銷處理。但是，從維護交易安全和第三人利益的角度出發(fā)，是否撤銷還要看是否完成了商業(yè)登記，完成的，維持其效力，未完成的可根據(jù)股東的請求予以撤銷。同時，對相關(guān)責任人還要給予一定的處罰。具體可以參照我國臺灣地區(qū)“公司法”第l3條的規(guī)定，對公司負責人課以一定數(shù)量的罰金，并由公司負責人賠償公司因此所受的損害，具體即由公司董事長以及董事會決議贊成該轉(zhuǎn)投資行為的董事負責。

(二)直接規(guī)制和配套規(guī)制

1．直接規(guī)制是指公司法直接對公司轉(zhuǎn)投資問題做出立法規(guī)定，并規(guī)定違反的后果。這點具體來說和上文的事前、事后規(guī)制內(nèi)容基本一致，這里不再贅述。

2．配套規(guī)制是指除了立法的直接規(guī)定以外，還要借助其他的相關(guān)制度規(guī)定，全方位、多角度、多層次的對公司轉(zhuǎn)投資行為進行調(diào)整。

關(guān)于這里的配套規(guī)定包含的內(nèi)容很多，如法人人格否認制度、控股股東的誠信義務(wù)、信息披露制度、限制相互持股的比例和表決權(quán)、甚至引入深石原則來限制母公司對子公司的權(quán)利等等。這些制度大部分都是為了保護債權(quán)人、股東和公司的利益而設(shè)，有些在我國公司法或其他法律法規(guī)已有規(guī)定，有些還沒有。無論怎樣，隨著立法的不斷進步，相信這些制度會逐漸的完善起來。

篇4

【關(guān)鍵詞】公司章程；敵意收購；反收購

一、上海新梅緣何被野心勃勃的投資人看中？

以案例來看，從上海新梅（600732）及此前天目藥業(yè)（600671）、東方銀星（600753），此類被“野蠻人”侵入的個股皆并非績優(yōu)白馬股，反而是業(yè)績乏善可陳、基本面較差的公司。此類投資標的并非草率被選擇，投資公司篩選舉牌獵物時的通常邏輯即是：股本小、市值低、股權(quán)分散、第一大股東持股比例較低的公司發(fā)生的控制權(quán)爭奪更容易成功，由此動用相對較少的資金便可擁有一定的話語權(quán)；同時，基本面差的公司，則有較強的整合預(yù)期或動力。

而上海新梅除具備以上普遍特征外，兼具諸多被收購的“潛質(zhì)”。雖然是滬上的老牌房企，上海新梅近些年的發(fā)展卻并不理想，業(yè)績持續(xù)低迷，公司為此也開始積極尋求轉(zhuǎn)型。然而在上海新梅重大重組信息停牌三月復(fù)牌后，宣布重組失敗。

二、案件回溯

2014年4月，上海新梅當時的大股東興盛集團向中國證監(jiān)會上海監(jiān)管局和上交所遞交了實名舉報材料，對蘭州鴻祥及其他五位股東涉嫌在股份權(quán)益變動活動中隱瞞一致行動人等違法違規(guī)行為進行了舉報。

5月31日，上海新梅公告，擬修訂《公司章程》，并提交股東大會表決。

6月6日，蘭州鴻祥、蘭州瑞邦、上海開南、上海升創(chuàng)、上海騰京、甘肅力行簽署《一致行動人協(xié)議》，合計持有上海新梅6352.35萬股股份，占上海新梅總股本的14.23%，成為第一大股東。6月10日，證監(jiān)會對相關(guān)股東涉嫌超比例持股未按照規(guī)定履行報告、披露義務(wù)等違法違規(guī)事項正式立案調(diào)查。

6月17日，上海新梅公告，董事會接到公司股東蘭州鴻祥及其一致行動人來函，要求在公司2013年度股東大會增加《關(guān)于免去張靜靜公司董事的議案》及《關(guān)于為股東在2013年度股東大會提供網(wǎng)絡(luò)投票的議案》。張靜靜是上海新梅董事長，也是實際控制人張興標之女。

6月20日上海新梅公告，因市場對議案存在不同看法，董事會決定在2013年年度股東大會上取消《關(guān)于修改公司章程的議案》。上海新梅董事會還接到公司股東蘭州鴻祥建筑裝飾材料有限公司及其一致行動人的來函，蘭州鴻祥及其一致行動人決定撤回其所遞交的《關(guān)于免去張靜靜公司董事的議案》的臨時提案。這意味著上海新梅控制權(quán)爭奪表面上得到一些緩和。

三、上海新梅反收購措施法律分析

對比分析上海新梅、長園集團、新黃浦等上市公司爭奪戰(zhàn)的樣本，可發(fā)現(xiàn)爭戰(zhàn)雙方博弈的手段各異，既有拖延戰(zhàn)，又有輿論戰(zhàn)。但又有共性，如你追我趕的增持，通過修改章程狙擊等，下面以上海新梅修改公司章程案為例對其中修改公司章程反擊收購行為進行法律分析。

2014年6月12日，上海新梅“關(guān)于修訂《公司章程》的補充公告”。其中將原《公司章程》第九十六條，“董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務(wù)”，更改為“董事會換屆選舉時，更換董事不得超過全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過全體董事的三分之一；非董事會換屆選舉時，選舉或更換（不包括確認董事辭職）董事人數(shù)不得超過現(xiàn)任董事的四分之一，董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務(wù)”。《公司章程》第一百一十一條“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生”則更改為“董事長由董事會以全體董事的三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生”。

本案中，由于一致行動人中至少有兩位明確與瑞南集團緊密相連，瑞南集團極有可能在后期借殼上海新梅，并注入資產(chǎn)。盡管舉牌者的真正目的還需時間檢驗，但顯這個不速之客在獲得大股東或者二股東席位后確實要求改選董事會，案情確實也如此發(fā)展，在后來在一致行動人成為第一大股東后，第一件事是彈劾現(xiàn)有董事會。事實上，公司的實際控制人在很多情況下未必是最大股東，盡管占有最大份額的股權(quán)，在股權(quán)與控制權(quán)分離的制度下，想要掌握公司，說到底是掌握公司“三會”，新梅此舉也正是為確保公司經(jīng)營的穩(wěn)定性，對董事會換屆要求進行明確，將公司控制權(quán)牢牢掌控在現(xiàn)有團隊手中，保全自身對新梅控制權(quán)。

而對《公司章程》第五十三條款原為“單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交召集人”，改為“連續(xù)12個月單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交召集人”。該條所作的修改，如獲得股東大會審議通過，則將直接使蘭州鴻祥及其一致行動人暫時失去提出提案的可能性。該條中對持股3%以上股東行使提案權(quán)的持股時間作出限制，是為了防止短線交易或持惡意收購目的的股東濫用提案權(quán)，對公司正常經(jīng)營和穩(wěn)定發(fā)展造成不利影響。

此外，在上海新梅《公司章程》第八十二條中，“股東大會就選舉董事、監(jiān)事進行表決時，可以實行累積投票制”，也改為“股東大會就選舉董事、監(jiān)事進行表決時，可以實行累積投票制。但須由連續(xù)持股超過12個月有提案權(quán)股東書面提出，經(jīng)董事會審議通過后實施”，并補充“提名董事和監(jiān)事時，提名人應(yīng)按董事會提名委員會的要求，提交候選人適合任職的專項說明，董事會提名委員會對人選提出審議意見，提出董事候選人的推薦人選。”

四、結(jié)論

此次修改公司章程，核心價值在于加強現(xiàn)有董事會對公司的控制力度，把握董事會有效發(fā)揮作用所必須具備的關(guān)鍵要素。就戰(zhàn)略決策的建議和指導(dǎo)而言，董事會對競爭環(huán)境有很強的理解力，能為戰(zhàn)略討論提供有關(guān)商業(yè)、社會和技術(shù)趨勢的信息，更為重要的是考慮到董事會作為公司的核心競爭力和組織能力對實現(xiàn)戰(zhàn)略目標的重要性，加強對董事會對公司的控制力對于公司反收購有非常重要的意義。

參考文獻：

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[3]陳敏.論投票制度與我國上市公司治理的改進[J].證券市場導(dǎo)報，2009

篇5

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）06-108-02

本次公司法修訂改革了公司設(shè)立時的出資規(guī)則，順應(yīng)了學(xué)界一直以來呼吁的由法定資本制向折衷資本制靠近的理論趨勢。法定資本制要求公司設(shè)立時，必須在公司章程中標明注冊資本，并在公司成立時由發(fā)起人一次性認足（發(fā)起設(shè)立）或募足（募集設(shè)立），之前我國施行的是嚴格的法定資本制，規(guī)定了最低注冊資本和首次出資的最低實繳額度，以及繳足的時間期限；奉行資本確定原則、資本維持原則以及資本不變原則三大資本原則，此舉可保證公司資本充實，防止形成“空殼公司”，體現(xiàn)了“社會本位”的價值取向。在市場經(jīng)濟發(fā)展初期，行業(yè)規(guī)則尚未成型、商業(yè)道德水準尚低時，這樣的制度通過對進入市場的投資者嚴格把關(guān)，能較好的杜絕投機鉆營和投資欺詐的發(fā)生可能，從而有助于維護交易安全進和保護債權(quán)人利益。但其缺點在于提高了設(shè)立公司的門檻，不但延長了公司設(shè)立周期，甚至可能斷送了資金不足投資者的創(chuàng)業(yè)機會，同時還會造成資本的閑置和浪費，而資本的流動性如同維系市場繁榮運轉(zhuǎn)的血液，法定資本制在某種程度上會阻礙商業(yè)活動的發(fā)展速度和規(guī)模。因此，當市場經(jīng)濟環(huán)境發(fā)育到較成熟地步時，許多國家會采取注冊資本認繳登記制，根據(jù)其背后的資本制度具體規(guī)定不同又可細分為以英美法系國家為例的授權(quán)資本制和以大陸法系國家為例的折衷資本制。

授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時，須在公司章程中載明注冊資本總額，之后發(fā)起人只需認繳部分股份，公司即可正式成立，并授權(quán)董事會根據(jù)公司生產(chǎn)經(jīng)營情況和證券市場行情隨時發(fā)行其余股份的公司資本制度。授權(quán)資本制的內(nèi)容正好站在了法定資本制的對立面，其利弊也與法定資本制截然相反，此處不做贅述。一個國家想要將授權(quán)資本制作為上層建筑，需有系列配套的制度建設(shè)和社會環(huán)境作為基礎(chǔ)――需具備健全完善的法制體系；投資者須具有較高的從業(yè)素質(zhì)和商業(yè)道德去遵守商業(yè)活動規(guī)則；市場經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)展成熟，這樣才能使授權(quán)資本制在社會經(jīng)濟發(fā)展中揚長避短。例如，英美判例通過創(chuàng)設(shè)“揭開公司法人面紗原則”和“公司資本充實原則”等彌補授權(quán)資本制的嚴重不足。

授權(quán)資本制市場準入的低門檻導(dǎo)致了制度適用的高標準，無法與多數(shù)國家的經(jīng)濟發(fā)展水平相匹配。在有機結(jié)合了法定資本制和授權(quán)資本制的各項優(yōu)勢后，一些大陸法系國家創(chuàng)設(shè)了一種新的資本制度――折衷資本制，這又可分為兩種立法模式，折衷授權(quán)資本原則和認可資本原則，前者是指公司章程中有確定的注冊資本總額，股東只需認足或發(fā)行部分股本，其余股份授權(quán)董事會在一定期限內(nèi)發(fā)行，但不超過公司資本一定比例；后者要求一次性發(fā)行、全部認足或募足章程載明的資本總額，但授權(quán)董事會在公司成立后一定期限內(nèi)，在公司資本一定比例范圍內(nèi)發(fā)新股或增資。總體而言說，折衷資本制的特點在于，雖不對投資者首次實繳出資額限定一個數(shù)字，但規(guī)定了一定比例，并要求在一定期限內(nèi)繳足。其優(yōu)點在于與授權(quán)資本制下“可隨時發(fā)行”相比保持了資本維持原則的底線，能維護債權(quán)人利益；與法定資本制相比，具備良好靈活性，縮短了公司成立時限，省去了增資的繁瑣程序。在公平、效率和安全間找到平衡，在快節(jié)奏的當代經(jīng)濟模式中表現(xiàn)出強大生命力。

修改從側(cè)面上反應(yīng)出了國家對社會信用狀況改善狀況和投資者商業(yè)道德提高的肯定，修改后的法律將有助于活躍商業(yè)氛圍，鼓勵社會公眾投資創(chuàng)業(yè)。但這并非國內(nèi)立法對折衷資本制的首例嘗試，早在1988年，國家工商行政管理局的《中外合貸企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》第4條就規(guī)定：“合營各方應(yīng)當在合營合同中訂明出資期限，并且應(yīng)當按照合營合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。”一些地方性行政法規(guī)也有過此類嘗試，江蘇省工商行政管理局的《股份合作制企業(yè)登記注冊暫行辦法》第8條規(guī)定：“企業(yè)注冊資金為股東認繳的股本總額。股東認繳的出資可以分期出資，但第一次必須注入認繳股50%，最后一次必須在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起一年內(nèi)注入。”從以上立法可以看出，因我國經(jīng)濟的區(qū)域發(fā)展不平衡導(dǎo)致某些領(lǐng)域或地方成了第一個吃螃蟹的人，企業(yè)資本制度立法上的不統(tǒng)一，也導(dǎo)致本應(yīng)平等的市場主體受到差別對待，有違市場經(jīng)濟得公平原則。新公司法修正案統(tǒng)一了資本制的全國立法，踐行了民商事法律公平、平等的立法原則，是我國立法的又一次里程碑式成果。

根據(jù)修改后的12條可做以下總結(jié)：對于有限責任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，章程中必須載明注冊資本數(shù)，且該注冊資本等于股東認繳的出資或認購的股本總額，公司才可向工商登記部門申請設(shè)立。對有限責任公司和股份有限公司，均不再設(shè)注冊資本額最低值；并刪除了原條文中“兩年內(nèi)繳足注冊資本，投資公司五年內(nèi)繳足”的時間限制，取而代之的公司法第23條對有限責任公司的規(guī)定“有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額”以及第76條對股份有限公司的規(guī)定“有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認購的股本總額或者募集的實收股本總則”。公司法第25條、第81條規(guī)定了公司章程應(yīng)載明的事項，要求有限責任公司須載明股東的出資方式、出資額和出資時間；股份有限公司須載明發(fā)起人的姓名或名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間。該規(guī)定實際將繳足注冊資本的時間限制的決定權(quán)交給了公司，由此也導(dǎo)致了出資責任的內(nèi)化，根據(jù)新公司法第十一條：“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”章程只具有內(nèi)部約束力，債權(quán)人或其它法律上的利害關(guān)系人不能依照章程的規(guī)定追究發(fā)起人出資不足和出資不實的責任。為彌補該不足，法律對公司章程的效力進行了一定的突破，根據(jù)公司法第三十條“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。”以及第九十三條“股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當補繳；其他發(fā)起人承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔連帶責任。”但同時第二十八條規(guī)定有限責任公司“股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”因此，有限責任公司中，出資不足的股東只需單獨對內(nèi)部承擔違約責任，其它股東對外不連帶；但出資不實則須瑕疵出資人補足份額，其它設(shè)立時的股東須對外承擔連帶責任；股份有限公司中，無論是出資不足還是出資不實，都必須補足后，發(fā)起人承擔對外連帶責任。因此公司法解釋三第十三條的適用在此須重新斟酌， 股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院依然應(yīng)予支持。但是債權(quán)人請求未履行或全面履行未出資的股東在未出資本息的范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔補充賠償責任的，筆者認為應(yīng)分情況討論，如果是有限責任公司的股東出資不足的情況，因為章程的對內(nèi)約束力，債權(quán)人將沒有依據(jù)追償，但有限責任公司的股東出資不實或股份有限公司的股東出資不實和出資不足的情況下，債權(quán)人依舊可以按十三條的規(guī)定追償。

條文還取消了對公司在出資時須繳納的貨幣資本占注冊資本的比例的限制，放寬了對出資方式的要求。不再將提交驗資證明文件作為設(shè)立前的法定程序，簡化了設(shè)立時的公司行政審批流程。但對于募集設(shè)立的股份有限公司，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額，并且依然需要出具由有資質(zhì)的驗資機構(gòu)開具的驗資證明，另外法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責任公司或股份有限公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的。

由此可見，我國施行的資本制有別于大陸法系的折衷資本制，而是一種嚴格的折衷資本制。我國并不允許認足部分注冊資本即可設(shè)立的情況，也不允許授權(quán)董事會發(fā)行新股或增資，增資和發(fā)新股依然需要經(jīng)過股東會決議和行政程序。如果公司的經(jīng)營范圍涉及到特殊法的規(guī)定，依然需要回歸原法定資本制要求。但是在相關(guān)司法解釋尚未出臺前，修訂后的條文也暴露出其不足：降低設(shè)立公司的門檻，使得一元辦公司有了實現(xiàn)的可能，但這會導(dǎo)致大量皮包公司的產(chǎn)生；審批時不再通過驗資核實公司資本，雖然簡化了登記程序，但這會導(dǎo)致注冊時的出資不實；給予公司對繳足注冊資本時限上的自由裁量，如果發(fā)起人在章程中規(guī)定較長的出資時限，導(dǎo)致公司在繳足之前就破產(chǎn)了，債權(quán)人的利益將如何保障，以及有限責任公司債權(quán)人如何追究股東出資不足責任，這些都是新法施行后將會出現(xiàn)的問題。

修改前的條文通過規(guī)定最低注冊資本、首次出資的額度以及繳足注冊資本的法定時限進行前端控制，從而維護資本三大原則，修改后的條文對三大原則造成了沖擊，主要影響了資本確定原則和資本維持原則，由于沒有授權(quán)公司能隨意增資減資，對資本不變原則沖擊較小，但這些改變足以危及債權(quán)人的利益。美國作為率先施行授權(quán)資本制的國家之一，已建立起系列完備的保護債權(quán)人制度。其中，倘若某股東投入公司的股權(quán)資本顯著不足，導(dǎo)致公司成為資本顯著不足的公司，殃及債權(quán)人利益，則法院亦可揭開公司面紗，責令該股東對公司債務(wù)連帶負責。 可以將此理解為與前端控制相對的一種后端控制，這樣的模式既可以保護債權(quán)人利益，也避免了傷及無辜股東，是我國下一步公司法修正案解釋值得參考的立法體例。但在目前的配套解釋未出的情況下，債權(quán)人要維護自己的權(quán)益須擦亮雙眼，與公司訂立合同時，應(yīng)詳細查看營業(yè)執(zhí)照，不再只看注冊資本，還需詳細查看實繳資本以及公司章程。涉及交易金額較大時，應(yīng)要求對方出具有資質(zhì)機構(gòu)開出的驗資證明，在對方無法提交驗資證明的情況下，可以根據(jù)實際情況要求對方提供擔保，這樣才能較好適應(yīng)公司法修正案所建立的新商業(yè)秩序。

篇6

（一）關(guān)聯(lián)企業(yè)問題

在轉(zhuǎn)投資中，公司之間可以建立關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系。關(guān)聯(lián)企業(yè)中，母公司控制子公司的經(jīng)營行為有可能導(dǎo)致子公司及債權(quán)人的利益危機。在母公司控制下，母子公司雖然在法律上仍是獨立主體，但是在經(jīng)營上卻部分或全部喪失自主性。母公司為了關(guān)聯(lián)企業(yè)的整體利益犧牲子公司利益，從而導(dǎo)致子公司資產(chǎn)的減少，關(guān)聯(lián)企業(yè)中子公司中小股東的利益也面臨風險。[1]

（二）內(nèi)部人控制的加劇

這主要表現(xiàn)在逆向選擇和道德風險上：公司相互投資行為導(dǎo)致公司資本的增加，將產(chǎn)生大量的“空殼公司”，“空殼公司”中“空殼股份”權(quán)力行使往往是由作為股東的法人機關(guān)，也就是經(jīng)營者去完成，而經(jīng)營者相互之間一旦持股數(shù)額足夠大，彼此之間可以協(xié)商，行使有利于雙方的表決權(quán)，利用轉(zhuǎn)投資控制本公司股東會，[2]導(dǎo)致內(nèi)部人控制加劇，股東會形同虛設(shè)。

（來源:（）三）股東權(quán)益的損害

其一、在轉(zhuǎn)投資中由于實行“資本多數(shù)決”的原則，控股股東(controlling-shareholder)就很有可能置中小股東的利益于不顧，偏好于利己的投資行為，為了實現(xiàn)自身利益的最大化而損害中小股東的權(quán)益，這在實際的轉(zhuǎn)投資行為中屢見不鮮。其二、當內(nèi)部人控制加劇，經(jīng)營者“架空”股東會，在公司的運行過程中必然是經(jīng)營者(director)權(quán)益優(yōu)于股東的權(quán)益，公司所追求的股東利益最大化將發(fā)生錯位，股東的利益也將受到損害。

（四）債權(quán)人利益的受損

公司轉(zhuǎn)投資限制的重要的目的就是保持公司資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的合理性及維護債權(quán)人的利益。一方面，當公司對外投資后，其自有資產(chǎn)性質(zhì)由物權(quán)變?yōu)閭鶛?quán)，公司是否能夠通過該股權(quán)獲取利益，取決于被投資企業(yè)的經(jīng)營狀況。[3]當目標公司出現(xiàn)債務(wù)危機時，勢必會牽連原公司，其投資便很難收回，這必然導(dǎo)致公司資產(chǎn)相應(yīng)減少，進而危及債權(quán)人的利益。另一方面，當目標公司沒有出現(xiàn)虧損時，也會因公司轉(zhuǎn)投資資金的占用而削弱資產(chǎn)，特別是速凍資產(chǎn)的可變現(xiàn)能力和償債能力，債權(quán)人利益也同樣會受到損害。

來源:（）

二、公司轉(zhuǎn)投資的動因的經(jīng)濟學(xué)分析

在對人類行為學(xué)進行研究的過程中，我們總是試圖發(fā)現(xiàn)隱藏在行為背后的真正的動因，而用經(jīng)濟學(xué)的觀點研究和分析轉(zhuǎn)投資行為，將給我們展示一個全新、有現(xiàn)實意義的視角。

一般意義而言，公司的對外投資行為既是公司的一項法定權(quán)利，又必須符合公司及有關(guān)各方對自身利益的安全需求。[4]公司轉(zhuǎn)投資的動因是實現(xiàn)利潤回報，實現(xiàn)多元化投資帶來的風險回避。現(xiàn)代企業(yè)理論認為，股東與董事會之間存在著委托——關(guān)系，股東通過選舉將所有權(quán)委托給董事會行使，形成所有權(quán)。董事會通過契約將經(jīng)營權(quán)交由經(jīng)理人員(senior-manager)，形成經(jīng)營權(quán)。

其一，當存在良好的委托關(guān)系時，股東與經(jīng)營者的利益趨于一致，在資本稀缺性前提下，那么控股股東在實施投資表決權(quán)時由于在他人信息不對稱的情況下，作為“經(jīng)濟人”往往會為了追逐自身物質(zhì)或精神上的滿足將利用現(xiàn)行的一切體制下可能的機會，冒被查處和懲罰的成本，采取預(yù)期收益給自身帶來最大的效用的投資行為，以不惜損害他人或公眾的利益的辦法謀取最大的利益。如果我們用經(jīng)濟學(xué)中的成本收益函數(shù)可以明晰的看出，其轉(zhuǎn)投資行為的預(yù)期收益≥預(yù)期成本，即

R（轉(zhuǎn)投資的預(yù)期收益）≥C（轉(zhuǎn)投資的預(yù)期成本）

R=F(S,M),（S為物質(zhì)因素，M為精神因素）

C=C0+C1+C2,C0為生產(chǎn)成本，C1為交易成本，C2為心理成本，也即意識形態(tài)總資本存量，包括查處和懲罰的成本）

其二，當良好的委托關(guān)系不存在時，經(jīng)營者和股東的利益一致性錯位，由于經(jīng)營者的逆向選擇和道德風險，在轉(zhuǎn)投資所獲得利益的最大化收益主體是自身還是股東的博弈過程中，作為理性人的經(jīng)營者的個人理性可能導(dǎo)致集體的非理性，公司及股東的利益將受到損害。這表明轉(zhuǎn)投資行為的存在在很多的情況不會以債權(quán)人的利益為價值導(dǎo)向，也不會以公司、弱勢非控股股東利益為追求目標，而以實現(xiàn)控股股東自身的利益或者經(jīng)營者的自身利益為終極目的。

三、公司轉(zhuǎn)投資行為弊端對策的求解

通過轉(zhuǎn)投資的經(jīng)濟學(xué)分析，在關(guān)注轉(zhuǎn)投資弊端的對策時，我們試圖通過制度的安排來對轉(zhuǎn)投資行為對策求解。

（一）《公司法》的規(guī)范強制解

依照修改后的《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資，但是，除法律另有規(guī)定的除外，不得成為對所投資企業(yè)承擔連帶責任的出資人。”從中我們可以看出兩點，一、公司只能向其他的企業(yè)投資，而不能向非企業(yè)投資，因為非企業(yè)不是以營利為目的，公司向非企業(yè)投資，無疑加大了公司的經(jīng)營風險，實質(zhì)是保護股東和債權(quán)人的利益。二、公司應(yīng)以出資額為限對所投資公司承擔責任，即公司不能通過協(xié)議對其他的企業(yè)承擔連帶責任。這一規(guī)定旨在禁止公司成為其他經(jīng)濟組織中承擔無限責任的成員或股東，避免在該經(jīng)濟組織的資產(chǎn)不足清償債務(wù)時承擔連帶責任，從而損害公司股東和債權(quán)入的權(quán)益。

（二）公司章程的來源:（）規(guī)制自由解

公司章程作為規(guī)定公司組織和行為的基本規(guī)則的重要文件，對股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員都將產(chǎn)生約束力。所以公司在具體的情況下，在法律允許的空間范圍可自由的通過公司的章程來規(guī)范轉(zhuǎn)投資行為。一方面，修改的《公司法》規(guī)定對轉(zhuǎn)投資限額由公司章程加以規(guī)定，但是每一個公司由于經(jīng)營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)狀況等情況不一，故公司應(yīng)視根據(jù)實際狀況，自由決策投資限額。另一方面，轉(zhuǎn)投資在很多的情況下，其獲利者為控股股東、董事、高級管理人員，在對其轉(zhuǎn)投資行為預(yù)期函數(shù)分析中，改變轉(zhuǎn)投資的收益成本的效用函數(shù)，轉(zhuǎn)變意識形態(tài)總資本存量，增大轉(zhuǎn)投資的成本函數(shù)，使其承擔更大預(yù)期的心理成本，可通過公司章程對實施轉(zhuǎn)投資行為主體的權(quán)利和義務(wù)及對利益相關(guān)者造成損害的賠償加以規(guī)定，加大違約成本和退出成本，使效用函數(shù)改變其不利投資行為傾向，以期實現(xiàn)對關(guān)聯(lián)企業(yè)問題和內(nèi)部人控制加劇的解決。

篇7

一、公司注冊資本及繳納

原公司法對有限公司的注冊資本最低限額根據(jù)不同的行業(yè)，分別規(guī)定了不同限額，且普遍較高，有悖于鼓勵投資。現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，有限公司的最低注冊資本額一律降至3萬元，股份公司注冊資本的最低限額降低為500萬元。

原公司法要求注冊資本必須在公司成立時全部繳清，不允許分期繳納。這樣容易造成資金閑置，虛假出資等。現(xiàn)行《公司法》允許分期繳納，即有限公司的全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；投資公司可以在5年內(nèi)繳足。

二、出資方式靈活多樣

原公司法明確列舉了貨幣、實物等五種出資方式。現(xiàn)行《公司法》第27條除列舉可以用于出資的貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)外，還規(guī)定“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”，大大放寬了出資方式，即只要符合“可以用貨幣估價”和“可以依法轉(zhuǎn)讓”二個條件，各類非貨幣財產(chǎn)均可用于出資。如股權(quán)、收費權(quán)、采礦權(quán)等等。但諸如勞務(wù)、信譽以及依法被查封、扣押的財產(chǎn)等因不能用貨幣估價和（或）依法轉(zhuǎn)讓，故仍不能作為出資。

現(xiàn)行《公司法》對工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)在注冊資本中所占比例無限制，但規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊資本的30%。

三、一人有限責任公司得以肯定

一人有限責任公司是指只有一名自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司（以下簡稱一人公司）。依據(jù)原公司法規(guī)定，除國有獨資公司外，不允許設(shè)立一人公司。但實踐中實質(zhì)上的一人公司大量存在（如掛名股東、夫妻公司等），并因此引發(fā)了諸多糾紛。現(xiàn)行公司法允許設(shè)立一人公司。

為了保護交易相對人的利益，防止一人公司可能產(chǎn)生的負面問題，公司法對一人公司作了特別的限制性規(guī)定，主要是：第一，一人公司的注冊資本最低限額為10萬元，并且股東應(yīng)當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額；第二，一個自然人只能投資設(shè)立一個一人公司。該一人公司不能投資設(shè)立新的一人公司；第三，一人公司應(yīng)當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計；第四，一人公司的股東不能證明公司財務(wù)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。 即在此情形下，股東將不是承擔有限責任，而是對公司債務(wù)直接承擔無限責任。所以，要設(shè)立一人公司，應(yīng)慎重考慮，否則，股東有可能將如同個人獨資企業(yè)一樣承擔無限責任。“能否證明”，法官具有較大的自由裁量權(quán)。

四、總經(jīng)理也可擔任法定代表人

原公司法規(guī)定，公司董事長是公司法定代表人。現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，董事長、執(zhí)行董事（有限公司不設(shè)董事會的）、總經(jīng)理均可以擔任公司法定代表人。

五、監(jiān)事會、股東可以召集和主持股東會會議

原公司法規(guī)定，股東會會議由董事會或執(zhí)行董事召集，董事長主持。股東和監(jiān)事會只有提議召開股東會會議的權(quán)利，而無召集權(quán)。現(xiàn)行《公司法》賦予了股東和監(jiān)事會召集、主持股東會會議的權(quán)利，即董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。

六、股東表決權(quán)的行使與回避制度

原公司法規(guī)定，股東會作出決議，有限公司的每一股東按其出資比例行使表決權(quán)。這是強制性規(guī)定，否則均為無效。而依據(jù)現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，第一，股東會會議，股東可以不按出資比例行使表決權(quán)，允許公司章程的對表決權(quán)的形式方式作出規(guī)定，如可以按人頭投票表決；第二，只有在公司章程對表決權(quán)沒有規(guī)定的，股東才按照出資比例行使表決權(quán)。另外，股份公司還可以采用累積投票制。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了表決權(quán)回避制度，即第16條規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”

七、股東會會議、董事會會議無效和撤銷制度

股東會、董事會決議在召集、表決程序和決議內(nèi)容上必須符合法律或公司章程的規(guī)定，否則該決議就可被撤銷或無效，利害關(guān)系人有權(quán)向法院請求撤銷該決議或宣告該決議無效。《公司法》第22條規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效；股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。無效的情形主要是決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)。可以撤銷的情形是會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程。

八、公司“不分紅”股東可要求公司收購其股權(quán)

實踐中，某些有限公司的大股東利用其對公司的控制權(quán)，長期不向股東分配利潤，也不允查閱公司財務(wù)狀況，致使股東的利益受到嚴重損害。為此，現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，公司連續(xù)5年不向股東分配利潤,而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)，從而退出公司。自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提訟。

除公司不分紅可以退出公司外，如果公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)等情形的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。

九、查賬遭到?jīng)Q絕可以

股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告，可以要求查閱公司會計賬簿。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求法院要求公司提供查閱。

十、股東代表訴訟制度

實踐中大股東、公司董事、經(jīng)理等侵害公司權(quán)益情形時有發(fā)生，如大股擅自挪用公司資金、隨意為大股東提供擔保等，為了維護公司及中小股東的權(quán)益，現(xiàn)行公司法規(guī)定了股東代表訴訟制度，即股東代表公司侵權(quán)人，要求他們停止侵權(quán)，承擔賠償責任。《公司法》規(guī)定，董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。股東可以請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限公司的監(jiān)事向人民法院。監(jiān)事給公司造成損失的，股東可以請求董事會（或者執(zhí)行董事）向人民法院提訟。監(jiān)事會、監(jiān)事、董事會、執(zhí)行董事拒絕提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害等情況下，股東可以直接提訟。

董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以提訟。

十一、股東可以約定分紅方式

按照出資比例分紅在原公司法中是強制性規(guī)定。現(xiàn)行《公司法》第35條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利，但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。該規(guī)定意味著只有在沒有約定的情況下，依法才按照股東實繳（不是認繳）的出資比例分取紅利。

十二、股東可以請求法院解散公司

有的公司股東之間分歧嚴重，股東會又不能作出公司解散的決議，往往處于僵局狀態(tài)。現(xiàn)行《公司法》第183條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東可以請求人民法院解散公司。

十三、股東可能為公司的債務(wù)承擔責任

實踐中，公司股東濫用權(quán)利，采用轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)、將公司財產(chǎn)與本人財產(chǎn)混同等手段，造成公司可以用于履行債務(wù)的財產(chǎn)大量減少，嚴重損害公司債權(quán)人的利益。為此，現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。 即該股東不得以出資額為限的對公司債務(wù)承擔有限責任，而應(yīng)對公司債務(wù)承擔連帶責任，以防范濫用公司制度的風險，保證交易安全，保障公司債權(quán)人的利益。

篇8

就原國有企業(yè)改制而成的股份公司而言，與作為發(fā)起人的原國有企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易則是資產(chǎn)重組與發(fā)行上市中的重大法律問題。關(guān)聯(lián)交易是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款。以下是關(guān)聯(lián)方交易的例子：

（1）購買或銷售商品；

（2）購買或銷售除商品以外的其他資產(chǎn)；

（3）提供或接受勞務(wù)；

（4）；

（5）租賃；

（6）提供資金（包括以現(xiàn)金或?qū)嵨镄问降馁J款或權(quán)益性資金）；

（7）擔保和抵押；

（8）管理方面的合同；

（9）研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；

（10）許可協(xié)議；

（11）關(guān)鍵管理人員報酬。

關(guān)聯(lián)方則是指在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀瑢⑵湟暈殛P(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。

關(guān)聯(lián)方關(guān)系主要指：

（1）直接或間接地控制其他企業(yè)或受其他企業(yè)控制， 以及因受某一企業(yè)控制的兩個或多個企業(yè)（例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間）；

（2）合營企業(yè)；

（3）聯(lián)營企業(yè)；

（4）主要投資者個人、 關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員；

（5）受主要投資者個人、 關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。

對此關(guān)聯(lián)交易事項，律師要嚴格審核，并將審核結(jié)論寫入律師意見書及工作報告中，同時，對于有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的協(xié)議一般由發(fā)行人律師起草。此關(guān)聯(lián)協(xié)議一般包括以下幾種：

1.重組協(xié)議（或分立協(xié)議）：該協(xié)議就原發(fā)起人與發(fā)行人之間的資產(chǎn)分割、債權(quán)債務(wù)劃分、相互的責任與保證、重組的生效、落實及不競爭等內(nèi)容作出詳細規(guī)定。

2.關(guān)聯(lián)事務(wù)協(xié)議：作為重組協(xié)議的附件，就發(fā)起人與發(fā)行人間的關(guān)聯(lián)事務(wù)及交易作出具體規(guī)定：

（1）發(fā)行人所需原材料的供應(yīng)：由發(fā)起人企業(yè)按國家標準供應(yīng)；供貨方式為由發(fā)行人發(fā)出訂單，憑單至發(fā)起人倉庫提取，在規(guī)定日期內(nèi)驗收；價格的約定等。

（2）發(fā)行人所需的零配件供應(yīng)：由發(fā)起人按國家標準供應(yīng)； 供貨方式、驗收條款、價格條款等由雙方根據(jù)實際情況約定。

（3）發(fā)行人所需水、電、氣、 煤等的供應(yīng)：由發(fā)起人按發(fā)行人要求的標準、數(shù)量、時間及時供應(yīng)，費用及其支付由雙方約定。

（4）發(fā)行人所屬設(shè)備的維修：由發(fā)起人負責維修， 由發(fā)行人按雙方約定的費用標準支付費用（一般不高于發(fā)起人其他第三方提供同等服務(wù)的標準）。

（5）發(fā)行人外貿(mào)業(yè)務(wù)的：由發(fā)起人發(fā)行人的外貿(mào)業(yè)務(wù)，費用由雙方約定。

（6）發(fā)行人及其職工在后勤方面的要求：發(fā)起人負責向發(fā)行人及其職工提供住房、管道煤氣、生活用水、用電、學(xué)校、食堂、幼兒園、綠化、清潔衛(wèi)生等方面的后勤服務(wù)。上述服務(wù)如由發(fā)行人職工支付的，發(fā)起人按與其本公司職工同等待遇計費；如由發(fā)行人承擔的，由雙方約定。

（7）其他事項。

3.土地使用權(quán)租賃協(xié)議：亦為重組協(xié)議的附件，規(guī)定發(fā)行人租賃使用發(fā)起人的部分土地權(quán)，雙方就土地面積、租賃費用及其支付、使用年限等內(nèi)容遵循一般商業(yè)慣例原則一并作出約定。

4.商標使用許可協(xié)議：亦為重組協(xié)議的附件，規(guī)定發(fā)起人許可發(fā)行人使用自己的商標，雙方就費用及其支付、使用年限、質(zhì)量保證、廣告收入等事項遵循一般商業(yè)慣例原則作出約定。

5.發(fā)起人不競爭的承諾：

發(fā)起人必須向發(fā)行人承諾：除業(yè)已存在的業(yè)務(wù)或投資外，將不會在中國境內(nèi)任何地方以任何方式（包括但不限于獨資經(jīng)營、合資經(jīng)營和擁有在其他公司或企業(yè)的股票或權(quán)益）從事與外發(fā)行人業(yè)務(wù)有競爭或可能構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)或活動。

對發(fā)起人已投資的公司與發(fā)行人業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭的情況，該被投資公司亦應(yīng)向發(fā)行人承諾：本著與發(fā)行人不競爭的原則，該公司須對經(jīng)營方針、經(jīng)營范圍逐步進行調(diào)整，不再擴大生產(chǎn)規(guī)模，產(chǎn)品內(nèi)銷比例逐步減少；同時，發(fā)起人亦同時承諾：將對該投資公司可能與發(fā)行人進行競爭的生產(chǎn)經(jīng)營活動進行監(jiān)督與約束，如有必要，發(fā)起人將轉(zhuǎn)讓其在該投資公司的股份。

同時，為了更充分維護發(fā)行人的合法權(quán)益，發(fā)起人同時承諾：發(fā)起人的董事長、總經(jīng)理不兼任發(fā)行人的總經(jīng)理，發(fā)起人與發(fā)行人的經(jīng)理層中不出現(xiàn)雙重任職的情況。例如：鳳凰光學(xué)股份有限公司在其招股說明書中就有這樣的記載：江光總廠（股份公司獨家發(fā)起人）之上級主管部門江西省機械工業(yè)廳以及本公司籌委會成員均已作出承諾，在江光總廠和本公司經(jīng)營管理層中將不會出現(xiàn)雙重任職現(xiàn)象。

（六）關(guān)于發(fā)行人的章程

公司章程是規(guī)范公司組織與行為的規(guī)范性文件，對公司與股東、董事、監(jiān)事等均具有約束力，是公司內(nèi)部的“憲法”性文件。可以說，公司章程的規(guī)范與完整，是公司發(fā)展的制度基礎(chǔ)與組織保障。

1997年歲末，證監(jiān)會了《上市公司章程指引》，這是證券市場法治建設(shè)的一件大事，充分體現(xiàn)了管理層對市場規(guī)范化的決心與信心。

在發(fā)行上市過程中，發(fā)行人的章程一般由公司律師起草，交承銷商律師修改，最后由公司在全體董事及其他高級管理人員審核后定稿（草稿），作為上報的必備文件。從實踐中看，起草章程中應(yīng)該注意以下問題：

（1）過去的章程過于原則化， 特別是關(guān)于公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定缺乏可操作性，遇到問題便成為一紙空文。

如有的章程都規(guī)定董事長負責召集、主持董事會，但董事長無故不召集、不主持董事會則如何處置？現(xiàn)《指引》明確規(guī)定：“董事長無故不履行職責，亦未指定具體人員代其行使職責的，可由副董事長或者二分之一以上的董事共同推舉一名董事負責召集會議”。

又如幾乎所有公司的章程均未提及公司董事辭職的問題，但實踐中此類情況又屢見不鮮，瓊民源董事提出集體辭職便是一例。現(xiàn)《指引》明確規(guī)定：“董事可以在任期屆滿以前提出辭職”，“如因董事的辭職導(dǎo)致公司董事會低于法定最低人數(shù)時，該董事的辭職報告應(yīng)當在下任董事填補因其辭職產(chǎn)生的缺額后才能生效”。

（2）過去的章程內(nèi)容不盡規(guī)范，存在明顯違背公司法規(guī)定之處，或有大量的含糊不清的“灰色條款”。

如許多公司章程仍沿用《股份有限公司規(guī)范意見》的規(guī)定，至今還有所謂國家股、法人股、內(nèi)部職工股的提法，同時許多內(nèi)容照抄該規(guī)范意見的規(guī)定無誤。現(xiàn)《指引》非常明確。章程的唯一合法依據(jù)就是公司法，因此凡違背公司法之條款為無效條款。

又如有的公司章程有類似于“董事會可增補董事，待下一次股東大會予以追認”的內(nèi)容，其實這樣的條款無形中擴大了董事會的職權(quán)，與公司法規(guī)定的董事須由股東大會選舉與罷免的規(guī)定不相符合，亦應(yīng)被確認為無效。此次《指引》明確指出：“董事由股東大會選舉或更換”，“董事在任期屆滿以前，股東大會不得無故解除其職務(wù)”。

（3）過去的公司章程雖都有保護中小股東權(quán)利的原則性規(guī)定， 但缺少必要、充分的具體條款加以保障，大股東及公司損害中小股東權(quán)益的情況多有發(fā)生。

如有的公司的大股東在先前召開的董事會上的表態(tài)與此后召開的股東大會上的表決不一致甚至完全相反，翻手為云，覆手為雨，不僅嚴重損害中小股東的利益，而且也帶來市場的混亂。現(xiàn)《指引》明確指出：“公司的控股股東在行使表決權(quán)時，不得作出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的規(guī)定”，對大股東而言，這無疑是一個極大的約束。

再如有的公司董事會隨意變更股東大會召開日期甚至股權(quán)登記日，置股東特別是中小股東權(quán)利于不顧。現(xiàn)《指引》明確規(guī)定：“股東大會召開的會議通知發(fā)出后，除有不可抗力或其他意外事件等原因，董事會不得變更股東大會召開的時間；因不可抗力確需變更股東大會召開時間的，不應(yīng)因此而變更股權(quán)登記日”。

又如有的公司大股東在涉及關(guān)聯(lián)交易事項時，置中小股東利益于不顧，當然這也難怪，過去沒有任何法律的、政策的依據(jù)給予大股東以制約，現(xiàn)《指引》在這方面堪稱突破，明確規(guī)定：“股東大會審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)參與投票表決，其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計入有效表決總數(shù)”。

（4）過去的公司章程幾乎無一例外地遺漏公司關(guān)于董事、 監(jiān)事及高級管理人員的誠信義務(wù)與勤勉責任的規(guī)定，而《指引》在這方面卻是一個極大的“撥亂反正”之舉。

《指引》明確規(guī)定：“董事應(yīng)當遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，忠實履行職責，維護公司利益。當其自身的利益與公司和股東的利益相沖突時，應(yīng)當以公司和股東的最大利益為行為準則”：“董事應(yīng)當謹慎、認真、勤勉地行使公司所賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，商業(yè)活動不超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；公平對待所有股東；認真閱讀上市公司的各項商務(wù)、財務(wù)報告，及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況”等等。

可以有理由認為，《指引》在許多方面，特別是上述論及的方面對《公司法》的完善與發(fā)展有極大的作用，可以說是填補了《公司法》的空白，或者說是公司法基本精神的進一步闡述。當然，《指引》的效力與《公司法》不可同日而語，但對證券市場各主體，特別是上市公司的作用卻是深刻的。還是證監(jiān)會的通知說得好：“無正當理由擅自修改或者刪除《章程指引》所規(guī)定的必要內(nèi)容的，中國證監(jiān)會將不會受理該上市公司有關(guān)審批事項的申請”。

（七）關(guān)于發(fā)行上市中的收購兼并問題

根據(jù)我國股票發(fā)行有關(guān)政策，在企業(yè)改制上市過程中，國家優(yōu)先鼓勵和支持優(yōu)勢國有企業(yè)以提高經(jīng)濟效益為目標，通過發(fā)行股票收購兼并有發(fā)展前景的目前還虧損的企業(yè)，在切實轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的前提下，實現(xiàn)資產(chǎn)優(yōu)化組合，增強企業(yè)實力。

1、從實踐中看，這種收購兼并可以分為以下幾種：

從時間過程來分析可分為改制中的收購兼并和改制后的收購兼并。前者是指擬上市公司收購兼并標的資產(chǎn)后將此資產(chǎn)“捆綁”作為上市資產(chǎn)中的一部分，使其成為上市的“基礎(chǔ)”；后者則是指擬上市公司將收購兼并標的資產(chǎn)作為其發(fā)行股票募集資金的用途之一，在上市后實施收購兼并。

從空間過程來分析，這種收購兼并又可分成集團內(nèi)部的收購兼并即縱向收購兼并和集團外的收購兼并即橫向收購兼并。

2、目前發(fā)行上市改制中的收購兼并存在如下問題：

（1）從指導(dǎo)思想上看， 有的擬上市公司只是將收購兼并作為發(fā)行上市的一個題材來操作，這個題材就是：上報上去容易爭取到額度，繼而容易得到批準。在此情況下，這種收購兼并便不是公司利益驅(qū)動動機下的內(nèi)在擴張方式下的收購兼并，而是為了“好批”的急功近利的收購兼并。

（2）從具體操作過程中看， 為了報批的需要往往先制作出一系列的收購兼并文件，包括收購兼并協(xié)議、公司授權(quán)文件、政府批文直至營業(yè)執(zhí)照變更，但并未實際實施收購兼并，特別是根本未支付對價（或付款或承擔債務(wù)等）。

（3）而且，為了擴大凈資產(chǎn)量的需要， 往往上報協(xié)議是收購兼并整個企業(yè)，但內(nèi)部協(xié)議卻是為原股東保留一定比例的股份，造成上報材料與實際情況的不一致，為以后出現(xiàn)糾紛留下隱患。

（4）同時，正是基于為了“好批”的心理， 許多擬上市公司在上報材料中申報了收購兼并事項，但已做好了待上市后“甩包袱”的準備，包括以回購的方式，包括以改變募股資金用途的方式等。

（5）另外，有的地方政府為了地方利益的綜合平衡， 把收購兼并作為“解困”的手段，使其成為“殺富濟窮”行為。

（6）集團內(nèi)縱向兼并過程中，如何處理關(guān)聯(lián)交易尤為重要。 在實踐中，往往是集團公司作為擬上市公司的發(fā)起人，而擬上市公司發(fā)行股票后拆資去收購集團下屬子公司，因此極容易出現(xiàn)要么集團公司（一般是國資）資產(chǎn)流失，要么上市公司其他股東的權(quán)益無法得到保障。

3、解決問題的關(guān)鍵是：

（1）保證被收購兼并企業(yè)（以下簡稱“標的企業(yè)”）的質(zhì)量是收購兼并成功的基礎(chǔ)。

a、對標的企業(yè)的定性：這種企業(yè)必須是有發(fā)展前景，但由于管理、資金、債務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量等原因，目前還處于虧損的企業(yè)。實踐中可把企業(yè)的這種虧損定性為“政策性虧損”、“經(jīng)營性虧損”，而不是“結(jié)構(gòu)性虧損”。而且，這種企業(yè)原則上不應(yīng)是發(fā)起人集團內(nèi)的企業(yè)。中國證監(jiān)會明確規(guī)定：為了保證募股資金的合理使用，原則上不充許將募股資金用于收購本公司發(fā)起人的資產(chǎn)，以防止上市公司主要發(fā)起人通過向上市公司出售不良資產(chǎn)套取募股資金，侵犯中小股東利益。

b、在操作中注意通過收購兼并實現(xiàn)擬上市公司的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。也就是說，要去收購兼并那些具有產(chǎn)業(yè)相關(guān)性的企業(yè)，而不能隨意地“撿到籃里就是菜”，將并不相關(guān)的生產(chǎn)企業(yè)捆綁在一起上市。如一家水泥生產(chǎn)企業(yè)準備去收購一家大橋公司，似乎并不符合這一原則，但如設(shè)計去收購一家持有“水泥刨花板”（一種新材料）項目的工廠，必定會起到良好的效果。

c、在操作中注意通過收購兼并實現(xiàn)擬上市公司產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整。如一家白酒生產(chǎn)企業(yè)，從產(chǎn)業(yè)政策上考慮對上市并不有利，于是設(shè)計去收購兼并啤酒廠、果酒廠，既有收購兼并題材，又解決了公司本身的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，可謂一舉兩得。

d、在操作中要特別注意去收購兼并那些能盡快產(chǎn)生經(jīng)濟效益的企業(yè)。該標的企業(yè)不是上市公司的一個“包袱”，更不是資金注入的“無底洞”；該標的企業(yè)一定要有好項目，而且此項目只是因為資金問題、經(jīng)營問題暫時還未產(chǎn)生效益或已上馬暫未完成。這樣，擬上市公司不用去鋪新攤子、上新項目就能盡快產(chǎn)生新的利潤增長點。另外，從募集資金使用數(shù)額角度，收購兼并將支付一筆資金，追加此項目投資又可支付一筆資金，將很容易解決許多擬上市公司“找米下鍋難”的問題。

（2）在對標的企業(yè)定性基礎(chǔ)上實施好資產(chǎn)評估是收購兼并的關(guān)鍵。

這是一個定量的問題，需要評估師、會計師的嚴格把關(guān)。因此，擬上市公司需請資產(chǎn)評估師事務(wù)所出具“被收購兼并企業(yè)的資產(chǎn)評估報告”，并將此報告作為預(yù)選材料的必備文件上報中國證監(jiān)會；同時，公司還需上報“被收購兼并前一年及最近一期的資產(chǎn)負債表和損益表”。

（3）制作好收購兼并協(xié)議是收購兼并過程中的主要內(nèi)容。

收購兼并協(xié)議是收購兼并過程中確立擬上市公司、標的企業(yè)及其所有者各方權(quán)利義務(wù)的最為重要、最為基本的法律文件，也是上報審批機關(guān)的預(yù)選材料的組成部分，需要經(jīng)過各方反復(fù)談判、由律師起草并經(jīng)各方審核后簽署。

該協(xié)議應(yīng)主要包括以下要點：

a、標的企業(yè)：

對標的企業(yè)的創(chuàng)立、發(fā)展及目前基本狀況作一概括性的描述。

b、兼并的資產(chǎn)范圍：

明確兼并的資產(chǎn)內(nèi)容，一般包括標的企業(yè)的全部資產(chǎn)及負債，包括土地使用權(quán)及其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)。如果標的企業(yè)擁有部分非經(jīng)營資產(chǎn)，這部分資產(chǎn)一般先要剝離，不屬兼并的資產(chǎn)范圍。

另外，如果標的企業(yè)原使用土地系國家劃撥土地的（一般大多如此），則須由標的企業(yè)所有者補交土地使用權(quán)出讓金。當然，有的地方為鼓勵企業(yè)收購兼并，往往減免上述出讓金的補交。

c、兼并的方式：

實踐中可采用購買法、承擔債務(wù)法、股權(quán)交換法或其他方式。幾種方式可單獨采用，亦可采用多種，一般視標的企業(yè)的資產(chǎn)負債情況具體而定。

根據(jù)中國證監(jiān)會的要求，為了規(guī)范優(yōu)勢國有企業(yè)通過改制上市兼并有發(fā)展前途但目前還虧損企業(yè)的行為，達到以強帶弱、共同發(fā)展的目的，兼并虧損企業(yè)可以采用下列三種方式：

a承擔債務(wù)式兼并。根據(jù)虧損企業(yè)的具體情況， 可以分別選用直接承債兼并法、集團接收重整后承債兼并法和按破產(chǎn)程序重整后承債兼并法。這種兼并方式的主要特征是股份公司接管虧損企業(yè)的經(jīng)營性資產(chǎn)與接管的負債額相等。由此又稱為零凈資產(chǎn)兼并法。

b控股式兼并。 由股份公司與虧損企業(yè)共同出資組建由股份公司控股的有限責任公司。

c吸收股份式兼并。股份公司公開募股后， 將虧損企業(yè)的經(jīng)營性資產(chǎn)注入股份公司，按股份公司公開募股后的每股凈資產(chǎn)折為股本。

d、兼并的價格：

在采用購買法的方式下，標的企業(yè)的價格問題是收購兼并成功的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。應(yīng)該說，價格確定的基礎(chǔ)是標的企業(yè)的凈資產(chǎn)值，而凈資產(chǎn)值的確定標準是資產(chǎn)評估，就此可見資產(chǎn)評估的作用。按目前的政策要求，不允許支付價款，一般采用承擔債務(wù)方式，要么是“零”收購，要么是“負”收購。

e、價款的支付：

對改制后的收購兼并而言，其價款支付是在公司向社會公開發(fā)行股票成功后，而且是以募集資金予以支付。一般可在協(xié)議中約定在公司募集資金到位后一定時間，如一個月、二個月之內(nèi)付清。

對改制中的收購兼并而言，其價款支付可依合同約定支付。雖然這種支付可分期分批進行，但如果在上報文件時分文未付的話，那么這種兼并的真實性是值得懷疑的。

f、協(xié)議的生效及其他：

應(yīng)當說，改制中的收購兼并協(xié)議自雙方簽署后即可生效，而改制后的收購兼并協(xié)議的生效是以有關(guān)部門正式批準公司發(fā)行上市為前提的，故自協(xié)議草簽至協(xié)議生效尚有一段時間，標的企業(yè)所有者還須承諾以正常的方式管理標的企業(yè)的資產(chǎn)、負債、債權(quán)及經(jīng)營等等。

（4）充分落實收購兼并的配套政策是收購兼并的重要保障。

收購兼并是一項關(guān)系到方方面面的系統(tǒng)工程，各有關(guān)部門，包括稅收、銀行、工商、勞動等機關(guān)，要大力支持，精心呵護，給予擬上市公司在收購兼并中的相關(guān)配套政策，以達到收購兼并的優(yōu)化組合、提高效益之目的。公司在發(fā)行上市過程中，應(yīng)盡早與各有關(guān)方面接觸，特別是標的企業(yè)在異地的，更要極早進行，否則會由于政策無法落實而影響整個發(fā)行上市的進程。從實踐中我們感到，需要落實的配套政策主要有以下幾個方面：

a、關(guān)于償還銀行貸款：

對于標的企業(yè)的未償還銀行貸款，可爭取銀行同意實行掛帳停息，利息全免，本金分數(shù)年還清等優(yōu)惠條件。

b、關(guān)于稅收優(yōu)惠：

標的企業(yè)被收購后，可享受與擬上市公司同等的稅收政策。如公司實行先按33％征收所得稅再返還18％的，則標的企業(yè)在被收購后如因特殊原因仍須保留法人資格的可享受上述優(yōu)惠。

c、關(guān)于離退休人員及富余人員安置：

擬上市公司可通過與標的企業(yè)所有者談判，爭取該所有者同意將標的企業(yè)的離退休人員及富余人員人事關(guān)系轉(zhuǎn)入該所有者，由其負責安置，養(yǎng)老、醫(yī)療費用及工資待遇等亦由其一并負責。公司可按收購協(xié)議規(guī)定支付一定的安置費用。

d、非經(jīng)營性資產(chǎn)的處置：

對于標的企業(yè)的部分非經(jīng)營性資產(chǎn)，亦可在收購過程中剝離給標的企業(yè)所有者處置。

篇9

我與幾個朋友打算合伙創(chuàng)業(yè)，設(shè)立一家公司。在公司設(shè)立的前期準備過程中，我們了解到，近期《公司法》進行了修改，新《公司法》自2014年3月1日起已經(jīng)施行。聽說新的《公司法》不再實行注冊資本實繳登記制度，改為實行認繳登記制度，而且不需要再進行驗資了。

我們想請教一下：此次注冊資本登記制度的變化，對我們的影響有哪些？新《公司法》施行后，我們需要注意哪些問題？希望王律師能就新法與原公司法的不同之處作一個解讀和分析。謝謝！

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A：劉先生，你好！

首先，回答你關(guān)于注冊資本登記制度的變化問題。注冊資本實繳登記制改為認繳登記制是新《公司法》的最大變化之一，也是本次《公司法》修正案的核心內(nèi)容。注冊資本認繳制是指在公司登記注冊時，公司股東可以不實際繳付或只實際繳付部分所認繳的注冊資本，剩余部分按照公司章程規(guī)定的期限繳付，股東以其認繳的出資為限承擔法律責任的制度。

從本次頒布并施行的公司法修正案來看，除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對公司注冊資本實繳另有規(guī)定外，公司法修正案取消了關(guān)于公司股東（發(fā)起人）應(yīng)當自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足出資，投資公司五年內(nèi)繳足出資的規(guī)定;取消了貨幣出資比例不低于注冊資本的30%;取消了一人有限責任公司股東應(yīng)當一次足額繳納出資的規(guī)定。根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，公司、公司股東（發(fā)起人）可自主約定注冊資本總額，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制，也就是說，從理論上講“一元錢也可以辦公司”。但是，注冊資本實繳制改認繳制并不代表股東無需承擔出資義務(wù)和責任，工商部門將通過抽查或接受舉報信息對公司股東出資行為進行監(jiān)管，如果公司股東未根據(jù)公司章程的規(guī)定按期繳納出資的話，仍要承擔相應(yīng)的法律責任。公司相關(guān)股東亦可根據(jù)合資合同、公司章程追究未按期繳納出資股東的違約責任。

在注冊資本認繳制下，任何一個人均可以成立一個注冊資本為幾百萬元甚至上億元的公司。因此，面對重大交易，交易雙方及其控股股東的背景及信用調(diào)查將成為交易前雙方所需要了解及核實的重點。我們相信，政府也將會為上述制度的完善，逐步建立市場主體包括企業(yè)、控股股東、董事、高管在內(nèi)的信用體系。實行注冊資本認繳登記制是注冊資本登記制度改革的方向，但包括諸如銀行業(yè)、金融機構(gòu)、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業(yè)機構(gòu)和保險經(jīng)紀人、直銷企業(yè)、對外勞務(wù)合作企業(yè)、融資性擔保公司、募集設(shè)立的股份有限公司，以及勞務(wù)派遣企業(yè)、典當行、保險資產(chǎn)管理公司、小額貸款公司等在內(nèi)的多個行業(yè)，仍然將實行注冊資本實繳登記制。

那么，對于注冊資本認繳和實繳為何會作出不同的規(guī)定呢？筆者認為，這主要是考慮到，一些特定行業(yè)由于其自身和政府管理的特殊性，對其實繳注冊資本的要求較高，特別對于一些重要領(lǐng)域和金融機構(gòu)，還是應(yīng)審慎監(jiān)管，以維護社會穩(wěn)定。

新《公司法》除了我們先前提到放寬了注冊資本登記條件外，還就以下幾個方面做出了修正：

第一，簡化了登記事項和登記文件。有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為登記事項;公司登記時，就像劉先生所說的也不需要提交驗資報告，當然這里所說的是劉先生成立的公司不在前述仍實行實繳注冊資本制的領(lǐng)域內(nèi)。此外，工商總局表示，各地要根據(jù)本地區(qū)實際情況，放寬住所（經(jīng)營場所）條件，申請人提交場所合法使用證明即可予以登記。經(jīng)營場所是企業(yè)實際從事經(jīng)營活動的機構(gòu)所在地，放寬場所條件有利于釋放場地資源，鼓勵和加快社會投資。

第二，公司法修正案將企業(yè)年檢制度修改為年度報告制度，任何單位和個人均可查詢，使企業(yè)相關(guān)信息透明化。

企業(yè)“年報”的主要內(nèi)容包括公司股東（發(fā)起人）繳納出資情況、資產(chǎn)狀況等，企業(yè)對年度報告的真實性、合法性負責，工商機關(guān)可以對企業(yè)年度報告公示內(nèi)容進行抽查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)企業(yè)年度報告隱瞞真實情況、弄虛作假的，工商機關(guān)依法予以處罰，并將企業(yè)法定代表人、負責人等信息通報公安、財政、海關(guān)、稅務(wù)等有關(guān)部門，形成“一處違法，處處受限”。

本次《公司法》的修改，對于鼓勵個人創(chuàng)業(yè)，刺激個體經(jīng)濟的發(fā)展，具有深遠的戰(zhàn)略意義。認繳制的確認體現(xiàn)了當前決策層制度創(chuàng)新的變革理念和放寬公司設(shè)立門檻的監(jiān)管思路。取消最低注冊資本限制、取消首期必需出資20%及剩余注冊資本必需在兩年內(nèi)到位的要求、不再要求提供驗資報告等將使設(shè)立公司更為便捷，成本更為低廉，這也將更好地鼓勵個體以及大學(xué)生進行創(chuàng)業(yè)，不斷刺激個體經(jīng)濟的發(fā)展，也將有助于提高我國整體的創(chuàng)新能力。

我們說，本次《公司法》的修改施行，進一步放寬了市場，真正體現(xiàn)了由市場及供求關(guān)系起決定性作用。在市場經(jīng)濟中，一個企業(yè)設(shè)置多少資本，何時出資以保證企業(yè)正常運營是企業(yè)自己的事情，在持續(xù)經(jīng)營目的下，企業(yè)會想方設(shè)法獲取足夠資金以維持正常運營，政府完全沒有必要加以干涉。對于侵犯消費者權(quán)益、侵犯債權(quán)人利益的行為，政府可以通過行政以及刑事處罰予以懲戒。

當前，對于企業(yè)的發(fā)展和運營，越來越多的是鼓勵投資者在法律框架下的意識自治，我們也看到相關(guān)法律法規(guī)的修改，讓投資者可以在更大的程度上按照自己希望的目標發(fā)展，讓投資者及其合作伙伴在不違背法律禁止性規(guī)定的前提下，讓公司章程的內(nèi)容更符合投資各方的意志，這也是我們政府對于市場和資源配置的重新認識和調(diào)整。

法律小常識

2014年公司法相關(guān)已修改的條款：

第二十三條 設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當具備下列條件：

（一）股東符合法定人數(shù);

（二）有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額;

（三）股東共同制定公司章程;

（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu);

（五）有公司住所。

第二十六條 有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。

法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第二十七條 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第三十二條 有限責任公司應(yīng)當置備股東名冊，記載下列事項：

（一）股東的姓名或者名稱及住所;

（二）股東的出資額;

（三）出資證明書編號。

記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。

公司應(yīng)當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

第五十八條 一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責任公司。

第七十六條 設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當具備下列條件：

（一）發(fā)起人符合法定人數(shù);

（二）有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額;

（三）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定;

（四）發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過;

篇10

1 有限責任公司最低注冊資本降至3萬并可分期繳足

舊公司法(以下簡稱公司法)：有限責任公司的注冊資本不得少于以下最低限額：以生產(chǎn)經(jīng)營為主和以商品批發(fā)為主的公司人民幣50萬元，以商業(yè)零售為主的公司人民幣30萬元，科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司為人民幣10萬元。注冊資本要一次繳足。新公司法(以下簡稱新法)：對上述規(guī)定作了三方面的修改：取消了按照公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊資本額的規(guī)定；允許公司按照規(guī)定的比例在2年內(nèi)分期繳清出資，投資公司從寬規(guī)定可以在5年內(nèi)繳足；將最低注冊資本額降至人民幣3萬元。

修改理由：現(xiàn)行法對有限責任公司的最低注冊資本額規(guī)定數(shù)額過高，不利于民間資本進入市場，束縛了經(jīng)濟的發(fā)展。要求注冊資本一次性全部繳足，也容易造成資金的閑置。[1]同時從目前公司登記管理的情況看，根據(jù)公司經(jīng)營內(nèi)容分別規(guī)定不同的最低注冊資本額實際意義不大。

2 股份有限公司注冊資本最低限額降至500萬

公司法：股份有限公司注冊資本的最低限額為1000萬元。

新法：將這一限額降為500萬元。 修改理由：鼓勵投資創(chuàng)業(yè)，促進經(jīng)濟發(fā)展和擴大就業(yè)。這也是構(gòu)建和諧社會的必然要求。[2]

3 調(diào)高無形資產(chǎn)在出資中所占的比例

公司法：以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%。新法：全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。這意味著無形資產(chǎn)可占注冊資本的70%。修改理由：現(xiàn)行公司法對無形資產(chǎn)的出資比例規(guī)定過低，但規(guī)定過高有可能影響公司債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益。為此，應(yīng)適當提高無形資產(chǎn)在出資比例中的比重。

4 適當放寬公司對外投資的限制

公司法：公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，公司累計對外投資額不得超過凈資產(chǎn)的50%。新法：公司可以向其他企業(yè)投資，但不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。公司向其他企業(yè)投資，除公司章程另有規(guī)定外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的70%。修改理由：在保護交易相對人的利益、維護交易安全的前提下，應(yīng)當便利公司的投融資活動，適應(yīng)放寬對公司對外投資額的限制。另外，除有限責任公司、股份有限公司外，應(yīng)當允許公司向其他非公司制的企業(yè)投資。[3]

5 刪去公司應(yīng)提取公益金的規(guī)定

公司法：公司分配當年稅后利潤時，應(yīng)當提取利潤的5%至10%列入公司法定公益金。刪去理由：公司提取公益金主要是用于購建職工住房。住房分配制度改革以后，企業(yè)已經(jīng)不得再為職工住房籌集資金，公益金失去了原有用途。實踐中出現(xiàn)了大筆公益金長期掛賬閑置、無法使用的問題。[4]2005年年初，韓國政府為了協(xié)調(diào)公司經(jīng)營的IT化、體系化以及協(xié)調(diào)全球標準與韓國經(jīng)濟實際狀況，于年初制定了修改公司法的方針。2005年7月28號，法務(wù)部組建了公司法修改專業(yè)委員會，即開始了修改的工作。該委員會為了提高效率分為兩個專業(yè)委員會，第一專業(yè)委員會是公司治理專業(yè)委員會，專門負責公司治理結(jié)構(gòu)的修改。第二專業(yè)委員會是公司財務(wù)結(jié)構(gòu)修改委員會，主要負責公司財務(wù)會計結(jié)構(gòu)的修改。[5]

在公司資本制度方面，韓國進行了以下一些修改：

5.1 廢止最低資本。現(xiàn)行韓國商法規(guī)定，最低資本為5，000萬元(商法329條，第一項)，為了創(chuàng)業(yè)的靈活性此次修改草案廢止了有關(guān)最低資本的規(guī)定。與此同時，設(shè)立時需發(fā)行股份總數(shù)四分之一以上的規(guī)定也相應(yīng)廢止。

5.2 引進無面額股。現(xiàn)行韓國商法僅認定面額股，但為了公司的融資及股份分割的便利，引進無面額股制度。公司可在面額股與無面額股之中任選其一，但禁止公司同時發(fā)行面額股與無面額股。

5.3 修改商法上會計相關(guān)規(guī)定。①商法僅規(guī)定如會計慣行等的基本會計原則，具體的會計標準由企業(yè)會計標準規(guī)定，并刪除現(xiàn)行商法當中有關(guān)驗資方式與增減資本的規(guī)定。②公司可將財務(wù)會計報告承認與擔保的決定權(quán)，由股東大會的決議事項改為董事會的決議事項。并且可依章程規(guī)定可以用貨幣以外的財產(chǎn)設(shè)定擔保。③賦予法定公積金的使用規(guī)則以一定的靈活性。(對于超過資本百分之一百五十的公積金，可不依債權(quán)人的保護順序，僅以股東大會的決議而使用。公積金的使用順序上廢止任意公積金與法定公積金的差別)。修改之后韓國的公司即使不發(fā)生盈余，只要它的資本公積金比較多，也可以進行分派。以往的資本公積金不能進行直接分派。要經(jīng)過資本公積金――資本――資本減少程序變相的向股東派發(fā)。

5.4 數(shù)種股份的多樣化。現(xiàn)行公司法僅在股份的自益權(quán)上承認數(shù)類股份。但修改草案，在共益權(quán)(決議權(quán)等)上，也承認數(shù)類股份。與此同時，也承認決議權(quán)限制股，附否認權(quán)(同意權(quán))股，附董事選舉、更換權(quán)股，轉(zhuǎn)讓限制股份。在償還股份的情況下，基于償還的同等代價，承認貨幣以外的實物等有價證券。在償還股份或可轉(zhuǎn)換債的情況下，承認償還請求權(quán)人或可轉(zhuǎn)換債請求權(quán)人既可以是股東，也可以是公司。

5.5 關(guān)于公司債券的事項：①公司債券發(fā)行總額制度(商法470條，第一項)，在基準公司債未納的情況下，禁止公司債的發(fā)行(商法第471條)；公司債券面額超過償還的同率性限制(商法473條)；廢止公司債面額的規(guī)定制度(商法472條)；完善對公司債發(fā)行的規(guī)定，以確保融資的便利。與此同時，在一定的情況下，可將發(fā)行公司債的權(quán)限委任給董事。②現(xiàn)行商法當中，信托公司在為發(fā)行公司債的公司與債權(quán)人服務(wù)的時候，或多或少地忽視對于債券的人保護。基于此，為了維護債權(quán)人的利益，另設(shè)公司債券管理公司。此類公司享有對于公司債的償還請求權(quán)，并享有申請債權(quán)保全等其他管理公司債券的權(quán)利。

盡管修訂了出資模式，但在資本制度上并不是一點問題也沒有。新公司法修改采用了股東出資分期繳納的制度，但這不是授權(quán)資本制，也不是折中授權(quán)資本制，而是在法定資本制框架中的股東繳納出資制度的改革。[6]隨著這種制度的采納，后面可能會延伸很多新問題。新公司法已經(jīng)明確規(guī)定了股東會上表決的時候，是按實際出資的比例去表決，分紅的時候是按實際出資比例去表決，但仍可能延伸出以下問題：如果某一出資人認繳出資后又不能按時繳納了，無論是否是惡意，該如何處理?是允許它轉(zhuǎn)讓，還是不允許它轉(zhuǎn)讓。在此次公司法修訂的討論過程中，有學(xué)者提出：同時期設(shè)立公司的股東要承擔連帶責任。[7]但是公司法中對股東對出資有連帶責任的情況僅規(guī)定了一種，就是在股東實物出資(現(xiàn)物出資)的時候，如果估價與實際價格相差太大，那么該股東自己要負補足的責任，其他的股東有連帶責任。現(xiàn)在如果該股東認繳了資本不繳納怎么辦?在某一股東未把資本出足之前，其他股東已經(jīng)將股本轉(zhuǎn)讓，非設(shè)立時的新股東還有沒有填補責任呢?這些都是將來公司法實施以后有可能會遇到的新問題。關(guān)于這點改革應(yīng)該參照臺灣地區(qū)最新公司法改革。臺灣地區(qū)最近一次修改《公司法》將第一百五十六條第二項“前項股份總數(shù)，得分次發(fā)行。但第一次應(yīng)發(fā)行之股份，不得少于股份總數(shù)四分之一”以及第二百七十八條第二項“增加資本后，第一次發(fā)行之股份，不得少于增加之股份總數(shù)四分之一”刪除。本次修正，在“授權(quán)資本制之最大優(yōu)點，在使公司易于迅速成立，公司資金之籌措趨于方便，公司亦無須閑置超過其營運所需之巨額資金，自現(xiàn)行折中式之授權(quán)資本制改采授權(quán)資本制。又實務(wù)上，為因應(yīng)新金融商品之發(fā)行，避免企業(yè)計算股份總數(shù)四分之一之不便，刪除現(xiàn)行第二項但書之規(guī)定”的說明下，刪除第一百五十六條第二項但書規(guī)定。在當前臺灣地區(qū)企業(yè)實務(wù)中，可轉(zhuǎn)換公司債、新股認購權(quán)證等新型的融資工具不斷涌現(xiàn)。這一類有價證券的發(fā)行，由于其具有“不確定性”即無法預(yù)知權(quán)利人是否行使其轉(zhuǎn)換權(quán)或認股權(quán)，這就造成了企業(yè)在相對復(fù)雜的折中授權(quán)資本制下，估算其“所余授權(quán)額度之困擾”。[8]這樣的出資方式照顧了各個方面，既有利于資本的流通也照顧到了債權(quán)人的利益。[9]

新公司法刪除了原法第12條第2款有關(guān)“轉(zhuǎn)投資限制”的規(guī)定。其既有正面的意義，又會帶來新的課題，即關(guān)聯(lián)企業(yè)或企業(yè)集團如何進行規(guī)制的問題。事實上，原法12.2的規(guī)定借鑒自我國臺灣地區(qū)“公司法”原第13條，但后一條文對于轉(zhuǎn)投資的限制經(jīng)過1980、1983、1990年的多次修改，已經(jīng)沒有實際意義了。值得注意的是，臺灣地區(qū)在放松轉(zhuǎn)投資規(guī)定的同時，認為應(yīng)當對關(guān)聯(lián)企業(yè)(在臺灣稱為“關(guān)系企業(yè)”)的管理進行立法，以一方面鼓勵企業(yè)進行多角化經(jīng)營，一方面防止企業(yè)因非法的利益輸送而發(fā)生弊端。終于，該地區(qū)于2001年修正“公司法”時增加第六章之一“關(guān)系企業(yè)”的規(guī)定，以12個條文的規(guī)定為控制-從屬公司及相互投資公司中弱勢企業(yè)及其中小股東和債權(quán)人提供保護。具體制度包含：控制公司、其負責人、其他受有利益之從屬公司的損害賠償責任，控制公司對從屬公司債權(quán)的衡平居次原理，投資情形之公開化，相互投資公司行使表決權(quán)之限制，關(guān)系報告書及合并財務(wù)報告之編制等。 關(guān)于這點，在韓國公司法的修改上也得以體現(xiàn)。這點修改是否適當，仍然值得商榷。

公司法已不再設(shè)限，將來的公司法司法解釋也無權(quán)對轉(zhuǎn)投資設(shè)限。在這種情況下，只能通過兩種途徑來對公司法的這一缺陷進行補救：在公司法司法解釋中允許“股東代表訴訟的代表訴訟”，即應(yīng)允許投資公司股東對被投資公司董事、經(jīng)理侵害被投資公司利益的行為提起“代表訴訟的代表訴訟”。在公司章程中，小股東應(yīng)堅持對累計轉(zhuǎn)投資額設(shè)限在公司凈資產(chǎn)的70%以內(nèi)，如需超過必須經(jīng)全體股東一致同意。

注釋

[1] 見趙旭東.《中國公司法的修訂與改革》，《法學(xué)論壇》(濟南 )，2003年第2期。

[2] 參見鐘明霞.《公司法修改若干問題探討》，《深圳大學(xué)學(xué)報》，2002年第2期。

[3] 參見江平、許冰梅.《論公司法的修改與完善》，《中央財經(jīng)大學(xué)報》，2002年第3期。

[4] 參見吳坤.《公司法將全面修改 主要涉及24方面》，《法制日報》，2005年9月13日。

[5] 參見鄭燦亨.省略/int/artpage/10/art_7094.htm。

[6] 參見李虹.《公司法的新變化和未決問題》，http：//省略/weizhang/default.asp?id=25153。

[7] 參見江平.趙旭東，陳：《中國公司法的修改及價值》，中國民商裁判網(wǎng)。

[8] 參見李凱.《論我國法定資本制的取舍》，《合作經(jīng)濟與科技》第267期。